CONTRATO ADMINISTRATIVO: SUBSCRIÇÃO POR DUAS TESTEMUNHAS

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1 CONTRATO ADMINISTRATIVO: SUBSCRIÇÃO POR DUAS TESTEMUNHAS JOAQUIM TORRES ARAÚJO Procurador do Estado do Rio de Janeiro (aposentado) Juiz Trabalhista Consulta-se a respeito de os contratos administrativos e seus aditivos deverem ser, ou não, obrigatoriamente subscritos por duas testemunhas, consoante o previsto nos arts. 135 e seguintes do Código Civil. Explicita-se a indagação: A dúvida resulta do fato de não haver previsão de tal solenidade na Lei nº 8.666/93, sobretudo em seu art. 61, que trata dos procedimentos que devem ser observados durante o processo de formalização dos contratos administrativos. Tratando do assunto, Hely Lopes Meirelles diz: O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro em cartório, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presunção de legitimidade e vale contra terceiros desde a sua publicação. (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 20ª ed., p. 205). Ao dispor sobre a formalização do contrato administrativo, em seus arts. 60 a 64, a Lei nº 8.666/93 faz referência a que a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação (art. 62, 1º), mas não se explicita a respeito da figuração de testemunhas no respectivo instrumento. O silêncio do texto será integrado, conforme diretriz expressa de seu art. 54, caput, que manda aplicar supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Estabelece o Código Civil no Capítulo IV (Da Forma dos Atos Jurídicos e da sua Prova) do Título I (Dos Atos Jurídicos) de seu Livro III (Dos Fatos Jurídicos): Art A validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, I) objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145). Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.2, n. 4, jul./dez

2 Art A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 82). Art As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Art O instrumento particular, feito e assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por 2 (duas) testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os de cessão, não se operam, a respeito de terceiros (art. 1067) antes de transcrito no Registro Público. Art.141- Parágrafo único - Qualquer que seja o valor do contrato, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou completar da prova por escrito. Por sua topografia, situado que está no capítulo concernente à prova dos atos jurídicos, e mediante interpretação teleológica, se pode inferir que as disposições dos arts. 131, 135 e 141, parágrafo único, do Código Civil visam a estabelecer gradação do vis probatorium de documentos. O art. 135 atribui força probante mais robusta ao documento particular subscrito por duas testemunhas e assinado por pessoa que esteja na disposição e administração de seus bens do que a que o art. 131 confere ao documento apenas assinado, sem testemunhas. Para que o documento aludido no art. 131 venha a adquirir vigor probante igual ao mencionado no art. 135, deverá buscar suprimento no parágrafo único do art Nesta linha de exegese, ensina Pontes de Miranda, em seu Tratado de Direito Privado, 2ª ed. Borsoi, RJ, 1954, tomo III, 339, 2, p. 368: O instrumento particular escrito e assinado, ou só assinado, sem qualquer testemunha, é prova documental (3ª Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de fevereiro de 1938 e a 15 de dezembro de 1939, 114, 693 e 125, 565). Acertadamente, disse a 1ª Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a 10 de março de 1950 (R. do T. de J. do E.S., V, 154): O que se deduz do art. 135 do Código Civil é que sendo o instrumento firmado por duas testemunhas, prova ele, por si só e 46 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.2, n. 4, jul./dez. 1998

3 ipso facto, independentemente de qualquer subsídio, as obrigações de qualquer valor, (para as quais não seja exigida forma especial). Faltando a assinatura de duas testemunhas, o documento não prova, por si só a obrigação ou obrigações a que se refira. Isso, porém, não significa que o documento se possa considerar nulo. Assim se deve entender, porque o art. 131 do mencionado Código dispõe: as declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. E o parágrafo único do art. 141 reza que qualquer que seja o valor do contrato, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito, do que se deduz que é de boa hermenêutica interpretar o preceito do art. 135 em consonância com o disposto nos arts. 131 e 141. Logo, a falta de assinatura de testemunha em número legal não invalida o documento. Apenas reduz a extensão de seu valor probante, ficando esse valor na dependência de outra prova, de natureza complementar, como a testemunhal. Pode ir além do aludido por Pontes de Miranda o alcance probatório do documento assinado, sem testemunhas. É que o art. 131 do Código Civil confere presunção de veracidade às declarações nele contidas, em relação ao signatário, disposição que, mais modernamente, o CPC reproduz em seu art. 368, scilicet: As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. A respeito de presunção ensina Moacyr Amaral Santos, in Prova Judiciária no Cível e Comercial, Max Limonad, SP, vol. I, p. 87/88: Presunção é a ilação que se tira de um fato conhecido para se provar a existência de outro desconhecido. Poder-se-á também dizer que presunções são as conseqüências que resultam dos constantes efeitos de um fato: ex eo quod plerumque fit ducantur praesumptiones. Dividem-se as presunções em legais e comuns. As presunções legais são aquelas que a lei deduz de um fato... Por presunção legal absoluta se entende a conseqüência que a lei, expressamente, deduz de certos atos ou fatos, estabelecendo-a como verdade, ainda que haja prova em contrário. São Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.2, n. 4, jul./dez

4 essas presunções chamadas também perentórias ou ainda juris et jure. Davam-lhes o nome de juris - escreve Castro Neves e Castro - porque a lege introductae erant e de jure porque super talem praesumptionem lex induct firmum jus, et habet eam pro veritate. Por presunção legal condicional se entende a resultante do fato ou ato que a lei expressamente estabelece como verdade, enquanto não há prova em contrário. Por isso que, conquanto estabelecidas na lei, admitem prova em contrário, são também essas presunções conhecidas pelos nomes de relativas, disputáveis e juris tantum. A diferença entre as presunções absolutas e as condicionais está em que aquelas não admitem prova em contrário, nenhuma prova as destrói, enquanto que estas, conquanto quem as tenha em seu favor não necessite provar o fato, estão sujeitas à prova em contrário, opostas por quem no caso tenha interesse. Presunções comuns, também conhecidas por simples ou de homem, são as que a lei não estabelece, mas se fundam naquilo que ordinariamente acontece. São aquelas em que o juiz, baseado em coisas ou atos que geralmente acontecem ou se realizam, ou em fatos acontecidos, delas tira a verdade do caso sub-judice. Adita Manoel Teixeira Filho em A Prova no Processo do Trabalho, 5ª ed., ed. Ltr, SP, 1993, p. 271: Originário do latim praesumptio, o vocábulo presunção significa, na terminologia jurídica, a dedução, a inferência que se extrai de um fato conhecido para se admitir como verdadeira a existência de um outro ignorado. No mesmo sentido Pothier ( aphud Raphael Cirigliano, ob. cit., p. 362): On peu définir présomption un jugement que la loi ou l homme porte sur la vérité d une chose, par une conséquence tirée d une autre chose Adotando-se como critério a sua origem, podemos identificar, basicamente, a existência de duas modalidades de presunção: a simples ( hominis ) e a legal (ou de direito). A primeira resulta de um raciocínio comum, ordinário, da pessoa (daí porque é igualmente denominada de homem), pelo qual a partir de um fato conhecido se infere a existência de outro, desconhecido; já a segunda, conquanto constitua também um raciocínio, ele está 48 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.2, n. 4, jul./dez. 1998

5 indicado, sugerido, pelo próprio texto da lei. Não se pode deixar de reconhecer que, em rigor, a presunção legal se originou da simples, ou quando menos nela se inspirou, pois o legislador, por certo, não as concebeu abstratamente, mas sim em função de determinados fatos que já vinham sendo ordinariamente presumidos verdadeiros ou existentes, via presunção hominis facti vel judicis As presunções legais, por sua vez, se bipartem em absolutas ( iuris et de iure ) e relativas ( iuris tantum ). A presunção relativa, porque assim o é, admite a produção de prova em sentido oposto ao resultado a que conduziu. Eis sua dessemelhança fundamental com a absoluta. No caso de ser relativa a presunção legal, a parte a quem ela favorece não tem a mesma garantia que teria se a presunção fosse daquelas absolutas, porquanto, como afirmamos, o resultado pode ser elidido por força de prova contraposta pela parte interessada. José Carlos Barbosa Moreira em Temas de Direito Processual, Saraiva, SP, 1977, p. 60, elucida a distinção entre as presunções simples ou judiciais e as legais: A diferença capital reside em que, numa hipótese, se deixa ao órgão judicial o estabelecimento da correlação entre os dois fatos, o conhecido e o desconhecido, ao passo que, na outra, é o próprio legislador quem dá como pressuposta a correlação, excluindo, em certa medida, a valoração do juiz. Do exposto ressalta com meridiana clareza a função prática exercida pela presunção legal relativa: ela atua - e nisso se exaure o papel que desempenha - na distribuição do ônus da prova, dispensando deste o litigante a quem interessa a admissão do fato presumido como verdadeiro e correlativamente atribuindo-a à outra parte, quanto ao fato contrário. Dotado de presunção legal juris tantum relativamente à veracidade das declarações nele contidas, quanto aos signatários, o instrumento de contrato assinado pelos pactuantes, não por testemunhas, prescinde de suprimento probatório. Vale até prova em contrário. Trata-se, pois, de questão confiada ao discernimento da Administração fazer constar ou não constar nos contratos administrativos assinaturas de Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.2, n. 4, jul./dez

6 testemunhas. Se constarem, o documento terá força probante maior do que teria se não constassem. Não mereceria respaldo aduzir que elas deveriam constar para que o documento pudesse ser levado a registro público e valer perante terceiros (art. 135, caput, in fine, do Código Civil). É que a divulgação erga omnes dos contratos administrativos independe de registro, eis que, por imposição resumida de seu instrumento (art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93) cujos termos ficam acessíveis a qualquer interessado (idem, art. 63). Ocorre, entretanto, que o ordenamento jurídico pátrio, na busca da realização do princípio basilar da moralidade (Constituição Federal, art. 37) na gestão da coisa pública dota a Administração de uma gama de mecanismos de controle das licitações e dos contratos administrativos que os torne imunes a eivas de qualquer origem. Inserir nas minutas dos futuros contratos administrativos a previsão de comparecimento de testemunhas, a teor do que se pode entender como implicitamente sugerido na regra do 1º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, será uma das modalidades de mecanismos de concretização daquele propósito. Cuidando-se de avença de natureza tão especial, elas ali não comparecerão como simples figurantes ou meros espectadores, mas também como partícipes de uma operação que visa ao implemento do bem comum. É de se concluir, pois, que não há obrigatoriedade legal, mas há conveniência de que os contratos administrativos sejam subscritos por duas testemunhas. 50 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.2, n. 4, jul./dez. 1998