DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVADO QUE IMPLICA NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO

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1 DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVADO QUE IMPLICA NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO José da Silva Pacheco SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da novação Da noção de novação Dos requisitos da novação 2.3. Das espécies de novação. 3. Do plano de recuperação judicial O plano de recuperação judicial aprovado implica novação. 4. Considerações finais. 1. Introdução Do enfoque do artigo 59 da Lei n , de 2.005, resulta evidente que o plano de recuperação judicial, regularmente aprovado, com base no qual for concedida a recuperação judicial do empresário ou sociedade empresária, implica novação dos créditos anteriores ao pedido, o que nos impõe o dever de perquirir sobre: a) novação; e b) o plano de recuperação judicial. 2. Da novação 2.1. Da noção de novação O novo Código Civil brasileiro, de 2002, no Livro I da Parte Especial, no Título III, sobre o adimplemento e extinção das obrigações, inseriu o capítulo VI, a respeito da novação, artigos 360 a 367, ao lado dos capítulos relativos ao pagamento (cap. I), ao pagamento em consignação (cap. II), ao pagamento com sub-rogação (cap. III), à imputação em pagamento (cap. IV), à dação em pagamento (cap. V), à compensação (cap. VII), à confusão (cap. VIII) e à remissão (cap. IX). Como se vê, claramente, o novo Código Civil regulou, no mesmo título III relativo ao adimplemento e extinção das obrigações: 1 - o pagamento, como modalidade voluntária de extinção das obrigações (cap. I, artigos 304 a 333); 2 - as outras espécies de pagamento, tais como: a) por consignação (cap. II, artigos 334 a 345); b) com sub-rogação (cap. III, artigos 346 a 351); c) imputação em pagamento (cap. IV., artigos 352 a 355); d) dação em pagamento (cap. VI., artigos 356 a 359); e 3 - a extinção das obrigações sem pagamento, ou seja: a) a novação (cap. VI, artigos 360 a 367); b) a compensação (cap. VII, artigos 368 a 380); c) a confusão (cap. VIII, artigos 381 a 384); e d) a remissão de dívidas (cap. IX, artigos 385 a 388). Como se vê, é a novação modalidade de extinção de obrigação sem pagamento. Por esse motivo, Lacerda de Almeida conceituava-a como "o ato pelo qual se cria nova obrigação para extinguir a primeira" (Obrigações, 85). Para Clovis Bevilaqua, a novação é "um modo de extinção do vínculo obrigatório, pela criação de outro, que absorve o primeiro" (Direito das Obrigações, 42, p. 130). 1

2 No entender de Orlando Gomes, "é a extinção de uma o obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la" (Obrigações, nº 105, p. 135). No mesmo sentido, tinha-a Caio Mário da Silva Pereira, "como a constituição de uma obrigação nova, em substituição de outra, que fica extinta" (Instituições de Direito Civil, vol. III, 20ª ed., nº 162, p. 243). O artigo 360 do Código Civil, de 2002, tal como o artigo 999 do Código anterior, embora não a defina, dá-lhe os elementos essenciais, estabelecendo que ela ocorre quando, com ânimo de novar: a) o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; b) novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; c) em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. Discutiu-se muito, no âmbito doutrinário, se seria ato que extingue uma obrigação pré-existente e a substitui por uma obrigação nova, que ela faz nascer; ou se seria ato que cria uma obrigação nova, para, extinguindo uma obrigação anterior, substituí-la. Evidentemente, dizia Orlando Gomes, " a intenção não é extinguir para criar, mas criar para extinguir" (ob. cit, p. 136). Em síntese, constitui novo vínculo obrigacional visando extinguir e substituir o vínculo anterior sem que haja imediata satisfação do crédito, pois o credor não recebe a prestação devida, mas adquire novo direito de crédito quantitativa, qualitativa ou causalmente diverso, ou passa a exercê-lo em relação a outra pessoa Dos requisitos da novação Visto que a novação, asseverava esse autor, "consiste na constituição de nova obrigação para extinguir e substituir a anterior, a existência desta é a primeira condição de viabilidade do fenômeno novatório". Aponta-se como indispensável para a ocorrência da novação: a) uma obrigação preexistente; b) a constituição da nova obrigação; c) o animus novandi. Quanto ao primeiro requisito, é preciso salientar que não podem ser objeto de novação as obrigações nulas ou extintas, por força da expressa determinação do artigo 367 do novo Código Civil. Em se tratando de obrigação nula ou perempta, inviável a novação. Como salientava Caio Mário da Silva Pereira, "se não houver uma relação obrigacional, dotada dos requisitos de validade que possa ser extinta e substituída por outra diversa, não há novação". (ob. cit., p. 245). O segundo requisito é a constituição de nova dívida, com o fito de extinguir e substituir a anterior. Deve igualmente ser válida. Se for condicional, somente após o implemento da condição é que se perfaz o vínculo e, desse modo, somente a partir daí é que ocorre a substituição da primeira pela nova obrigação. 2

3 O animus novandi é o terceiro requisito imprescindível, visto que, por força do disposto no artigo 361 do novo Código Civil, não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma, simplesmente, a primeira Das espécies de novação Nos precisos termos do artigo 360 do Código Civil, de 2002, dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; II - quando o devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. Da focalização desse dispositivo do Código Civil, resulta evidente a existência de duas espécies de novação: 1ª) a novação objetiva; 2ª) a novação subjetiva, que se distingue em: a) novação subjetiva ativa; e b) novação subjetiva passiva. A novação objetiva ou real ocorre quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir ou substituir a anterior, como está expresso no artigo 360, inciso I do Código Civil. Nesse caso, a obrigação, entre as partes credora e devedora, é alterada em sua quantidade, qualidade ou causa, modificando-se a prestação devida sem substituição dos sujeitos. Sempre que ocorrer a extinção de uma obrigação em virtude de contrair o devedor outra obrigação para com o mesmo credor, cum animo novandi, dizia Caio Mário da Silva Pereira, há uma novação objetiva que "abrange tanto os casos de substituição de objeto, propriamente, como os de mudança de título ou de causa jurídica, tomando o vocábulo causa, no sentido de fonte, sem as intrincações da fenomenologia causal" (ob. cit., p. 249). É objetiva a novação, reitera esse autor, "quando entre as mesmas partes a obligatio sofre uma alteração quantitativa, qualitativa ou causal, modificando-se a prestação, sem substituição dos sujeitos" (ob. cit., p. 249). Ocorre, pois, a novação objetiva quando a prestação se modifica na sua natureza, no seu valor ou quando a causa jurídica do negócio se transforma. Há novação subjetiva quando resulta alteração dos sujeitos da relação obrigacional, que pode ser: a) novação subjetiva ativa, quando em virtude de obrigação nova, outro credor substitui o credor primitivo, ficando o devedor quite com este (artigo 360, III, do Cód. Civil); b) novação subjetiva passiva, quando o novo devedor sucede o antigo, ficando quite com o credor (artigo 360, II, C. Civil). Para que ocorra a novação subjetiva passiva, prescinde-se do consentimento do devedor primitivo, como está expresso no artigo 362 do novo Código Civil. 3

4 Caio Mario da Silva Pereira acrescenta que "se se conjugam a alteração subjetiva e a objetiva, teremos uma figura de novação subjetivo-objetiva, inteiramente aceitável" (Ob. Cit., p. 249). 3. Do plano de recuperação judicial O plano de recuperação judicial deve ser apresentado, pelo empresário ou sociedade empresária, ao juízo em que tem curso o processo, no prazo improrrogável de sessenta dias, a partir da publicação da decisão que deferir o processamento, conforme estabelece o artigo 53 da Lei nº , de Se houver objeção ao plano apresentado, tempestivamente, pelo devedor, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o mesmo (artigo 56 da Lei nº , de 2005). Na assembléia-geral, poderá haver alteração, desde que com a expressa concordância do devedor e de modo a não diminuir os direitos dos credores ausentes ( 3 do artigo 56). No processo, deferido pelo juiz, consoante o disposto no artigo 51 da Lei nº , de 2005, depois de cumpridas todas as exigências previstas nessa lei, o juiz poderá conceder ao empresário ou à sociedade empresária requerente a pretendida recuperação judicial nas seguintes hipóteses: 1ª) se o plano de recuperação apresentado não sofreu qualquer objeção no prazo aberto aos credores para esse efeito; 2ª) se o plano foi aprovado pela assembléia-geral de credores, no caso de ter havido objeção de credores; 3 ) se, embora não aprovado pela assembléia, por não alcançar o quorum legal, nela ocorreu, cumulativamente: a) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes, independentemente de classes; b) a aprovação de duas classes de credores, quando todas as três classes votaram, ou, no caso de só ter havido duas classes de credores votantes, pelo menos uma delas haja aprovado; c) o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma do 1 e 2 do artigo 45 da Lei nº , de 2005, na classe que houver rejeitado o plano. Nesta terceira hipótese, porém, insta que o plano não implique tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. A decisão concessiva da recuperação judicial, pois, pode advir de homologação de plano: 1 ) que não foi impugnado nem sofreu qualquer objeção quer dos credores, quer do Ministério Público, que fora intimado ao iniciar-se o processo (artigo 52, inciso V, da Lei nº , de 2005); 2 ) que foi aprovado pela assembléia-geral de credores, mediante quorum qualificado previsto no artigo 45 da referida Lei; 3 ) que obte ve o apoio de considerável parcela de credores, sem prejudicar nem dar tratamento diferente aos que não o aprovaram, nos termos previstos pelos incisos I, II e III do 1 do artigo 58 da lei acima referida. 4

5 3.1. O plano de recuperação judicial aprovado implica novação O plano de recuperação judicial aprovado, consoante o disposto no artigo 59 da Lei nº , de 2005, "implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no 1 do arti go 50 desta Lei". Da análise do disposto, no artigo 59 destaca-se o seguinte: 1 ) ele estabelece que a aprovação do plano de recuperação judicial, por qualquer das formas previstas no artigo 58, como acima expusemos, envolve novação dos créditos anteriores ao pedido de recuperação judicial; 2 ) esse plano obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos; 3 ) man têm-se, porém, as garantias reais anteriormente contratadas, dependendo de expressa aprovação do credor a sua supressão, substituição, ou a alienação dos bens, objeto da garantia. O plano de recuperação judicial aprovado implica novação dos créditos anteriores ao pedido de recuperação e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, permanecendo intocáveis, todavia, os bens, objeto de garantias reais, sobre bens que somente são liberados com a expressa concordância do respectivo titular. Excluem-se os credores não sujeitos à recuperação judicial, tais como os titulares de adiantamento de contrato de câmbio, os proprietários fiduciários, o arrendador mercantil, o proprietário ou promitente vendedor, cujo contrato contenha cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, o proprietário em contrato de venda com reserva de domínio. Entre os meios de recuperação judicial previstos pelo artigo 50, inciso IX, da Lei nº , de 2005, está a novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. Observa-se, na constituição da novação, o disposto no artigo 360 do Código Civil, como salientamos anteriormente. Contudo, o artigo 59 da referida Lei é expresso no sentido de que o plano aprovado, no processo de recuperação judicial, implica ou envolve novação dos créditos anteriores ao pedido porque passa a ter eficácia o constante do referido plano, não obstante as alterações ou modificações em relação a natureza, valor, forma ou classe de novas dívidas substitutivas das anteriormente existentes. Em ambas as hipóteses previstas na Lei nº , de 2005, tanto na prevista no artigo 50, inciso IX quanto na indicada no artigo 59, a novação operada, no âmbito da recuperação judicial, deixa de ter eficácia no caso de convolação da recuperação judicial em falência. Consoante o disposto no artigo 61, 1, e artigo 7 3, inciso IV, da nova Lei, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial acarretará a convolação da recuperação judicial em falência. Conseqüentemente, terão os credores reconstituídos os seus direitos 5

6 e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos (artigo 61, 2 ). Após o período de dois anos, a que se refere o artigo 61 e parágrafos da nova Lei, se houver descumprimento de obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá: a) requerer a execução específica com base no artigo 62, 1ª parte, combinado com o disposto no artigo 59, 1 ; ou b) requerer a falência do devedor, com base no artigo 94, inciso III, alínea "g", todos da Lei nº , de Considerações finais Em face do exposto, ressalta-se que, diante do disposto nos artigos 50, inciso IX, e 59 da Lei nº , de 2005, pode o plano de recuperação ter entre os seus instrumentos adotados a novação de dívidas do passivo, com ou sem a constituição de garantia própria ou de terceiro, mas, além disso, o plano, em si, implica novação dos créditos anteriores ao pedido, que obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, durante o biênio posterior à decisão concessiva da recuperação, consoante o disposto no artigo 61, 1 e 2 da referida Lei. INFORMATIVO ADV 27/05 6