CONDECINE ASPECTOS GERAIS Eduardo Maneira 1 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.

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1 CONDECINE ASPECTOS GERAIS Eduardo Maneira 1 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Das Cide s como tributo vinculado. O Sistema Tributário Nacional contemplado na Constituição de 1988, seguindo a mesma linha doutrinária que orienta o direito tributário brasileiro desde a elaboração do CTN e, até mesmo, desde a EC n. 1/65, baseia-se na teoria amplamente divulgada por Geraldo Ataliba que classifica os tributos em vinculados e não-vinculados. Tributos vinculados são aqueles cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal relativamente à pessoa do contribuinte, e tributos nãovinculados são aqueles cuja hipótese é um fato de relevância econômica desvinculado de qualquer atuação do Estado. No primeiro grupo temos as taxas e as contribuições de melhoria e, no segundo grupo, os impostos. Não há dúvidas de que foi esta a teoria que inspirou o constituinte de 1988 na tarefa de realizar a repartição de competência tributária dentre as pessoas políticas que integram a federação brasileira. Os impostos, por serem tributos não-vinculados, isto é, cuja obrigação de pagar não decorre de uma atuação estatal, são todos eles discriminados na Constituição e objeto de uma repartição expressa e rígida. De acordo com a conceituação legal (CTN, art. 16), imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atuação estatal específica, relativa ao contribuinte. É por isso que o único modo de se evitar que um mesmo fato econômico seja tributado por mais de uma pessoa é a enumeração exaustiva dos impostos, seguida de uma repartição expressa e rígida, com a consequente atribuição de competência privativa às pessoas políticas. 1 Professor de Direito Tributário da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Presidente da Associação Brasileira de Direito Tributário (ABRADT). Diretor da Associação Brasileira de Direito Fiscal (ABDF). Advogado. 1

2 Desse modo, somente os Municípios (e o Distrito Federal) podem instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e sobre serviços de qualquer natureza. Acrescente-se que nenhum outro imposto poderá ser instituído pelos Municípios, além dos acima enumerados. O mesmo ocorre em relação aos Estados, que têm competência privativa para instituir os impostos previstos no art. 155 da Constituição, e à União Federal, em relação aos impostos previstos no art. 153, com a ressalva de que esta é ainda titular de competência residual, outorgada pela Constituição em seu art De sua vez, as taxas e as contribuições de melhoria não são especificadas na Constituição e podem ser instituídas por todas as pessoas titulares de competência tributária, desde que exerçam o poder de polícia ou prestem serviço público com as características previstas no art. 145, II, da CF ou realizem obras públicas com valorização imobiliária para os particulares. O que distingue a taxa da contribuição é que a primeira decorre de serviço público, e a outra, de obra pública com valorização imobiliária. O serviço público que gera o dever de pagar a taxa não precisa necessariamente trazer benefícios ao contribuinte: uma certidão que aponta dívidas fiscais deve ser paga por meio de taxa tanto quanto uma certidão negativa; as custas judiciais devem ser pagas por quem é derrotado na demanda, etc. No entanto, a contribuição de melhoria só se legitima se da obra pública decorrer uma valorização imobiliária para o contribuinte. As contribuições de intervenção no domínio econômico devem ser classificadas como tributos vinculados. É que, somente podem ser instituídas se a União efetivamente intervier na ordem econômica. Por outras palavras, o que faz da contribuição um tributo vinculado é identificar na intervenção um dos núcleos de sua hipótese de incidência. Nos mesmos moldes de outro tributo vinculado que é a contribuição de melhoria, cuja hipótese de incidência compõe-se de dois núcleos (valorização imobiliária mais obra pública), nas CIDES nós teríamos a hipótese de incidência composta de um primeiro núcleo que seria o fato do contribuinte, cujo aspecto material se assemelharia a de um imposto, e de 2

3 um segundo núcleo que seria a existência de atos interventivos efetivamente implementados pela União 2. A incidência da contribuição será legítima a partir do momento em que ocorrer o fato do contribuinte (primeiro núcleo da hipótese) cujo universo é delimitado pela referibilidade, assim denominada a correlação lógica entre os pagantes e o benefício trazido pela contribuição. A ocorrência do ato interventivo (segundo núcleo da hipótese) pode ser presumida, tal como ocorre em relação às taxas exigidas pelo exercício do poder de polícia, cujo regular exercício pode-se presumir (não dispensar). A jurisprudência atualmente dominante, firmada a partir do julgamento pelo STF da taxa de controle e fiscalização ambiental, instituída pela Lei nº /2000, é no sentido de que a taxa pelo exercício do poder de polícia pode ser cobrada sem a efetiva comprovação da atividade fiscalizadora, desde que haja órgão administrativo em funcionamento que exercite tal função. O STF admitiu que o efetivo exercício do poder de polícia poderia ser presumido, jamais dispensado. Presumir a fiscalização reafirma a necessidade de ela ocorrer, e não o contrário. Do mesmo modo, em relação às contribuições interventivas, havendo o órgão que promova a intervenção, seja por meio de fomento ou incentivo de uma atividade econômica, é lícito presumir que tal fato efetivamente ocorra. O valor da contribuição deve ser suficiente para custear a atuação estatal de intervir, devendo sua base de cálculo seguir a mesma sistemática adotada para os tributos vinculados, isto é, ter por parâmetro o custo da intervenção estatal e, ao contrário do que ocorre com a base de cálculo dos tributos não-vinculados, ela não é objetivamente apurável, mas estimada. Estima-se (e não se presume) a partir de critérios razoáveis o custo da atividade estatal. No caso das contribuições de intervenção, o quantum debeatur será apurado a partir da base de cálculo do fato do contribuinte, isto é, do primeiro núcleo da hipótese de incidência da contribuição, e deverá ter por parâmetro de proporcionalidade, o segundo núcleo da hipótese, qual seja, o custo da intervenção estatal. 2 Luciano Dias Bicalho Camargos, in Da natureza Jurídica das Contribuições para o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA, MP Editora, São Paulo,

4 A Constituição não diz que as contribuições de intervenção não possam ter base de cálculo própria dos impostos. No entanto, é evidente que tais tributos vinculados não podem se valer de bases de cálculo próprias dos impostos estaduais e municipais, sob pena de se caracterizar invasão de competência. O modelo constitucional é muito claro no sentido de que somente os impostos podem incidir sobre fatos desvinculados da atuação estatal. Tanto é assim, que foi em relação a eles que a Constituição se deu ao trabalho de realizar uma rígida repartição de competência. Em relação aos tributos vinculados, taxas e contribuições (de melhoria, previdenciária do empregado, de intervenção no domínio econômico e coorporativas), a Constituição não se preocupou em dizer quem poderá criar qual taxa ou qual contribuição, exatamente porque o que legitima a instituição de tais tributos é uma atuação estatal. Se imaginarmos que qualquer tributo possa ser instituído sem uma contraprestação estatal, todo o trabalho que Constituição teve com os impostos terá sido em vão Da necessidade de lei complementar para estabelecer normas gerais sobre as Cide s. A Constituição dispõe de modo precário sobre a contribuição interventiva, razão pela qual entendemos que tal escassez deveria necessariamente ser sanada por uma lei complementar, como determina o art. 149 da Constituição. A submissão das contribuições do art. 149 à lei complementar parecenos que ainda não foi devidamente compreendida por parte da doutrina e da jurisprudência. É que o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade em que julgou a constitucionalidade da Lei Ordinária nº 7.689/88, instituidora da contribuição social sobre o lucro, dispensou a existência de prévia lei complementar para legitimá-la. Na oportunidade, assim se pronunciou o Ministro Moreira Alves: ( ) por não haver necessidade, para a instituição da contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social com base no 4

5 inciso I do artigo 195 já devidamente definida em suas linhas estruturais na própria Constituição da lei complementar tributária de normas gerais, não será necessária, por via de conseqüência, que essa instituição se faça por lei complementar que supriria aquela, se indispensável. 3 Fácil é verificar que o motivo da dispensa da lei complementar decorreu do fato de a Constituição oferecer, em relação às contribuições destinadas à seguridade social, os seus elementos principais, quais sejam, o fato gerador, a base de cálculo (lucro) e o contribuinte (empregador). Além disso, não se pode exigir a instituição direta por meio de lei complementar de qualquer tributo, que não sejam aqueles previstos na Constituição empréstimos compulsórios, impostos residuais e extraordinários de guerra. À lei complementar não cabe a criação de tributos, pois a instituição do tributo é matéria sob reserva de lei ordinária da pessoa constitucional competente. Isto porque, da mesma forma que a Constituição não institui o tributo, não poderá fazê-lo a lei complementar. Estas não são leis tributárias, mas leis sobre leis de tributação. Pois bem, grande parte da doutrina passou a entender, com base no citado precedente do Supremo, que as contribuições do art. 149, todas elas, poderiam ser instituídas por lei ordinária. Ora, não se está pedindo a instituição de contribuições por lei complementar. O que se pleiteia é prévia lei complementar tratando das matérias enumeradas no art. 146, III. Ao contrário do que ocorreu com as contribuições do art. 195, a Constituição não estabeleceu as normas gerais essenciais das CIDES. Não se pode admitir que a Constituição tenha dado carta branca à União Federal para instituir contribuição sobre qualquer atividade econômica, em relação à qual julgar necessária sua intervenção. Tal equívoco, no nosso entender, é o principal responsável pelo crescimento desordenado das contribuições de intervenção. O que se percebe de plano é que, sob o manto de contribuições de intervenção, a União Federal vem instituindo por lei ordinária verdadeiros impostos residuais. 3 RTJ 143/695. 5

6 Oportuno examinar se o Supremo Tribunal Federal realmente construiu sólida jurisprudência no sentido de que as contribuições em geral possam ser criadas sem prévia lei complementar. Ao julgar, como já se disse, a Contribuição social Sobre o Lucro, o Supremo utilizou basicamente de dois argumentos para considerar desnecessária a lei complementar: a) o primeiro era o de que a contribuição sobre o lucro já tem as suas linhas estruturais definidas no inciso I do art. 195; assim, somente para as contribuições instituídas com base na competência residual, seria exigida lei complementar nos termos do 4º do art. 195; b) o segundo é o de que o artigo 146 somente exige lei complementar para os impostos discriminados nesta Constituição, o que não abrange as contribuições sociais. O primeiro argumento leva à conclusão de que, no caso da contribuição de intervenção, a lei complementar se faz necessária, porque a Constituição não oferece suas linhas estruturais. O segundo argumento seria desfavorável à tese, mas merece temperamentos. É que o art. 146 guardando coerência com o art. 145 da Constituição, que diz serem três as espécies tributárias: impostos, taxas e contribuições de melhoria entendeu que, uma vez que a Constituição já oferece os contornos elementares das taxas e das contribuições de melhoria, e já que a lei complementar deve definir os tributos e suas espécies, somente os impostos deveriam ter seus fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes definidos em lei complementar. Ora, o CTN diz o que é imposto, o que é taxa, o que é contribuição de melhoria. E sobre contribuição de intervenção no domínio econômico não diz nada. Não se pretende exigir que lei complementar defina cada uma das possíveis contribuições de intervenção, como se exige em relação aos impostos, mas é fundamental que trace seus aspectos fundamentais. A única contribuição instituída sob a vigência da Constituição de 1988 e submetida ao Supremo foi o adicional de tarifa portuária (ATP) criada pela Lei n , de Tal lei foi declarada constitucional pelo STF, apesar de a questão da necessidade de prévia lei complementar não ter sido enfrentada. É que a decisão objeto de recurso extraordinário entendeu que o ATP tinha a 6

7 natureza de imposto residual; o relator, Ministro Carlos Velloso, deu provimento ao Recurso por entender que o ATP era uma taxa; a maioria entendeu ser contribuição, mas sem que fosse analisada a questão da lei complementar. As duas únicas manifestações sobre o tema foram dos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, que, apesar de entenderem que o ATP era imposto residual, assim se pronunciaram:... a instituição de qualquer contribuição, além das previstas no art. 195, inciso I, pressupõe lei complementar que defina os respectivos parâmetros, e o Código Tributário Nacional é silente sobre essa espécie de contribuição, não havendo sido editada, até aqui, a lei complementar exigida e a partir da qual poderia atual o legislador ordinário. 4 E continua o Ministro Marco Aurélio: A importância do tema projeta-se no tempo. O Supremo Tribunal Federal é o guarda maior da Constituição, não podendo ter como simplesmente retórica a referência no artigo 149 da Carta ao disposto no artigo 146, III, nela inserido. Fico a imaginar, até mesmo, a atuação monocrática via medida provisória, meio normativo tão deturpado, sob o ângulo constitucional, nos dias de hoje. A atuação seria livre, sem as peias decorrentes de normas gerais previstas, de forma menos flexível, em lei complementar. Lembre-se, mais uma vez, a razão de ser da remissão ao referido artigo 146, inciso III: outra não é senão colar segurança à atuação do legislador, ante a excepcionalidade da previsão constitucional de criação do tributo, ou seja, de intervenção nos domínios mencionados exaustivamente... 5 No mesmo sentido, o Ministro Sepúlveda Pertence: Por esse terceiro viés o da contribuição econômica deixou-se arrastar a maioria. Não a comoveu a réplica que lhe opôs o Ministro Marco Aurélio de faltar-lhe a definição da espécie em lei complementar, prevista no art. 146, III, a cuja observância o art. 149 da Constituição submetera a instituição das contribuições por ele genericamente autorizada à União. Somente eu prestei reverência ao argumento. E sigo convencido da necessidade de mais detida reflexão sobre o tema, a evitar que a definição extremamente flexível da contribuição de intervenção no domínio econômico, da qual se partiu, se converta em desaguadouro cômodo às derramas imaginadas pela voracidade fiscal da União, à custa da dinamitação do sistema tributário da federação. 6 4 Voto proferido no julgamento do RE n /SP, in DJ de , Ementário n Voto proferido no julgamento do RE n /SP, in DJ de , Ementário n Voto proferido no julgamento do RE n /SP, in DJ de , Ementário n

8 Como se vê, o Supremo Tribunal Federal poderá evoluir sobre o tema no sentido de exigir prévia lei complementar para regular a contribuição de intervenção ou, caso contrário, terá que tomar para si a responsabilidade de definir-lhe os contornos, sob pena de, como disse o Ministro Pertence, a contribuição ser instrumento da dinamitação do sistema tributário da federação Do raio de ação das CIDES. A causa legitimadora da contribuição é o fato do Estado praticar atos de intervenção com a finalidade de atender aos objetivos e princípios contemplados no art. 170 da Constituição, dentre eles a defesa do consumidor, do meio ambiente, da função social da propriedade, da soberania nacional, etc. Entendemos que não é possível cobrar contribuições onde o Poder Público já presta serviços públicos ou explora diretamente a atividade. Obviamente, a intervenção deve se dar nos setores explorados pela iniciativa privada em que o Estado atua como fomentador ou incentivador da atividade. Daí, oportuna a indagação sobre o modo como a contribuição atingirá a finalidade interventiva, isto é, se diretamente, tal como um imposto extrafiscal, ou se indiretamente, custeando a atividade de intervenção. Marco Aurélio Greco admite os dois modos. Confira-se: Ampliou-se o cabimento das contribuições para admitir, não apenas a contribuição para enfrentar despesas públicas, mas também, a utilização da própria contribuição como instrumento de intervenção (equalizações financeiras, de custos dos agentes econômicos etc.). 7 Hugo de Brito Machado Segundo afasta a ideia de contribuição como fonte de custeio. Veja:... as contribuições de intervenção no domínio econômico caracterizam-se pela finalidade interventiva. Muita semelhança guardam com os impostos ditos regulatórios. Por isto mesmo, aliás, a sugestão dada pelo Secretário da Receita Federal à Reforma Constitucional Tributária substituía todos os impostos de finalidade tipicamente interventiva por contribuição. 8 7 GRECO, Marco Aurélio. Contribuição de intervenção no domínio econômico Parâmetros para sua criação, in Contribuições de intervenção no domínio econômico e figuras afins. São Paulo: Dialética, SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Perfil constitucional das contribuições de intervenção no domínio econômico, in Contribuições de intervenção no domínio econômico e figuras afins. São Paulo: Dialética,

9 Com o devido respeito, a contribuição de intervenção ser um fim em si mesma é inaceitável. Estamos com Ricardo Mariz de Oliveira 9, para quem o termo contribuição liga-se indissociavelmente ao conceito de custeio de alguma utilidade. O montante arrecadado deve ser aplicado na finalidade, e o valor da contribuição deve ser correspondente ao custo da intervenção. O sujeito passivo, de sua vez, deve ter alguma vinculação com a intervenção, ou melhor, com a finalidade interventiva da contribuição (referibilidade). Ora, como admitir que a intervenção se concretize na própria incidência da contribuição sobre determinada atividade? Se isto fosse possível, a receita decorrente dessa incidência não teria outro destino que não o orçamento em geral, porque a intervenção não teria qualquer custo. Estaríamos, na verdade criando impostos residuais, sob a rubrica de contribuição de intervenção, sem observância ao disposto no art. 154, I, da Constituição que exige a sua instituição por lei complementar. Várias são as Cide s vigentes no país. Temos, sem a pretensão de enumerar todas: a) o AFRMM Adicional de Frete da Renovação da Marinha Mercante, que destina-se a atender aos encargos no apoio ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileira 10 ; b) a contribuição ao INCRA, que deve custear a atuação direta do Estado na estrutura fundiária, promovendo a reforma agrária 11 ; c) o FUNTEL contribuição que se destina a financiar o programa de estímulo à interação universidade-empresa para apoio à inovação 12 ; d) o FUST, destinado a cobrir os custos dos serviços de universalização dos serviços de telecomunicações 13 ; 9 OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Contribuições de intervenção no domínio econômico Concessionárias, permissionárias e autorizadas de energia elétrica Aplicação obrigatória de recursos (Lei n ), in Contribuições de intervenção no domínio econômico e figuras afins. São Paulo: Dialética, Instituído pelo Decreto-Lei nº 2.404/1987, que sofreu sucessivas alterações, sendo também regrado pela Lei nº / Inicialmente instituída pela Lei n º 2.613/1955 e alterada pelo Decreto-Lei nº 1.110/ Lei nº / Lei nº 9.998/00. 9

10 e) a CIDE combustível, cuja intervenção tem por escopo o pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo, ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria de petróleo e do gás, e ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes 14 ; f) a CIDE-royalties (também chamada de CIDE Remessas para o Exterior), cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo 15 ; g) a CONDECINE, criada com o objetivo de fortalecer a indústria cinematográfica e custear as atividades de fomento ao cinema e ao audiovisual CONDECINE Com o objetivo de fortalecer a indústria cinematográfica, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº , de , criando a Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional (CONDECINE), cujos recursos foram inicialmente destinados para o custeio da Agência Nacional de Cinema (ANCINE) e das atividades de fomento ao cinema e ao audiovisual, desenvolvidas pelo Ministério da Cultura e pelo Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional (PRODECINE). Podemos desde logo dizer que, seguindo a linha de raciocínio desenvolvida neste trabalho, um dos núcleos da hipótese de incidência da referida Cide está acima descrito, qual seja, a atividade interventiva estatal, que seria resumidamente o fomento ao cinema e ao audiovisual. Inicialmente, a CONDECINE tinha dois fatos geradores (fatos dos contribuintes) distintos, a saber: (a) a veiculação, produção, licenciamento e distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais 14 Art. 177, 4º, da CF/88 e Lei nº / Lei / Instituída pela Medida Provisória nº /2001, alterada pela Lei nº /

11 (inclusive publicitárias), por segmento de mercado a que fossem destinadas; e (b) o pagamento/remessa de importâncias a produtores, distribuidores e intermediários no exterior relativas aos rendimentos decorrentes da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas, ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo. No entanto, em face das novas tecnologias existentes no mercado, o Congresso Nacional promulgou a Lei nº , em 12/09/2011, (conhecida como Lei do Serviço de Acesso Condicionado SeAC), que, em linhas gerais, passou a permitir que as operadoras de telefonia explorassem o serviço de TV por assinatura. Em relação à destinação, a CONDECINE passou a custear unicamente o Fundo Nacional da Cultura (FNC), sendo alocada no chamado Fundo Setorial do Audiovisual para aplicação no PRODECINE, no Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Audiovisual Brasileiro (PRODAV) e no Programa de Apoio ao Desenvolvimento da Infra-Estrutura do Cinema e do Audiovisual (PRÓ- INFRA). Além disso, a nova redação da MP nº , em seu art. 32, II, ampliou o rol de fatos geradores (fatos dos contribuintes), nos seguintes termos: Art. 32. A Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional Condecine terá por fato gerador: (...) II a prestação de serviços que se utilizem de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais nos termos da lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, listados no Anexo I desta Medida Provisória; (...) seguir. É sobre o referido inciso II que algumas considerações serão feitas a 2.1 A nova CONDECINE. A partir de 2012, a CONDECINE passa a incidir sobre qualquer prestação de serviço que se utilize de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais. 11

12 Os contribuintes da nova CONDECINE estão enumerados no art. 35 da MP nº ,quais sejam: as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações, que devem recolhê-la anualmente (até o dia 31 de março) de acordo com os valores da tabela que passa a integrar o anexo I da MP nº Para que se possa esclarecer a real extensão do fato gerador da nova CONDECINE, alguns pontos precisam ser analisados de forma mais detalhada. O primeiro reside no exame da expressão distribuir conteúdos audiovisuais. Pois bem. Segundo a Lei do SeAC, conteúdo audiovisual é o resultado da atividade de produção que consiste na fixação ou transmissão de imagens, acompanhadas ou não de som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte inicial ou posteriormente para fixa-las ou transmiti-las, ou dos meios de utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão. 17 Constata-se que conteúdo audiovisual é o elemento gráfico apto a ser transmitido, acompanhado ou não de som. No entanto, não é qualquer espécie de transmissão ou reprodução de conteúdo audiovisual que é relevante para a MP nº , pois esta deixou expresso que a prestação de serviços apta a atrair a incidência da nova CONDECINE é aquela em que ocorre a distribuição do referido conteúdo. E, de acordo com a Lei do SeAC (que baliza a incidência da nova CONDECINE, nos termos do art. 32, II, da MP nº ), distribuir significa entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras (grifamos). 17 Segundo a Portaria nº 342, de , da ANCINE, conteúdo audiovisual significa o elemento gráfico, visual, sonoro ou gravação audiovisual, constituídos ou não em obra audiovisual, contidos de forma individual ou agregada, destinado a um ou mais usuários via meios de comunicação pública, apresentando sincronização ou não de sons e imagens, que tenham a finalidade de proporcionar experiência audiovisual, criando a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixa-los ou transmiti-los, ou dos meios de comunicação pública utilizada. 12

13 Distribuir, como se vê, é o ato de levar o conteúdo audiovisual até o assinante 18.Essa conclusão, inclusive, está em conformidade com a própria definição de comunicação audiovisual de acesso condicionado dada pela Lei do SeAC, que é o complexo de atividade que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes (grifamos). Assim sendo, vê-se que a nova CONDECINE irá incidir sempre que houver uma prestação de serviço que resulte no envio de conteúdo audiovisual ao assinante. Importante registrar que a CONDECINE deverá ser recolhida independentemente de os usuários terem assistido ou não, em determinado período, ao conteúdo audiovisual distribuído pela empresa. Isso porque o legislador ordinário deixou positivado que a contribuição incidirá caso os meios utilizados, de forma efetiva ou potencial, distribuam conteúdo audiovisual. Ou seja, estando à disposição dos assinantes o conteúdo audiovisual, materializado estará o fato gerador (fato do contribuinte) da CONDECINE que é a prestação de serviço que resulte na distribuição (efetiva ou potencial) de conteúdo audiovisual a assinantes. Dito isso, vale conferir a redação do art. 35 da MP nº que, em seu inciso IV, definiu o rol de contribuintes da nova hipótese de incidência da CONDECINE: Art. 35. A CONDECINE será devida pelos seguintes sujeitos passivos: (...) IV - as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações, relativamente ao disposto no inciso II do art. 32. Como se vê, os contribuintes da nova CONDECINE são as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações, o que exclui as empresas de radiodifusão de sons e imagens. Assim, para que se materialize o fato gerador da nova CONDECINE, é necessário que haja distribuição de conteúdo audiovisual a assinante. Assinante é aquele que contrata o serviço de acesso condicionado, ou seja, 18 Assinante, segundo a Lei do SeAC, é o contratante do serviço de acesso condicionado. 13

14 pressupõe um vínculo jurídico com a empresa que está fazendo a distribuição do conteúdo audiovisual. Na radiodifusão de sons e imagens não há contratação nem assinante. O serviço é aberto, gratuito, podendo ser recebido por qualquer pessoa, sem qualquer tipo de vínculo jurídico com a empresa. Portanto, os prestadores do serviço de radiodifusão não são sujeitos passivos da nova contribuição. Pode-se concluir que, nos termos art. 32, II, da MP nº a nova CONDECINE incidirá somente sobre a prestação de serviço que, de forma efetiva ou potencial, distribui conteúdo audiovisual a assinante. 14