PROCESSO: RTOrd. Acórdão 10a Turma

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1 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO Gab Des Ricardo Damião Areosa Av. Presidente Antonio Carlos,251 10o andar - Gab.25 Castelo Rio de Janeiro RJ PROCESSO: RTOrd Acórdão 10a Turma

2 Processo: RO RECORRENTE: CARLAS ANGÉLICA DE OLIVEIRA NUNES DE SOUZA (DADO PROVIMENTO) RECORRIDOS: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, BRASÍLIA SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA,, PROBANK LTDA e ROSTH ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS E INFORMÁTICA LTDA A C Ó R D Ã O EM RECURSO ORDINÁRIO 10ª TURMA APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS DOS BANCÁRIOS. 1. O que pretende a reclamante, é o percebimento de direitos concedidos à categoria dos bancários, sob o fundamento de que as funções por ela desempenhadas, quando contratada pelas segunda, terceira e quarta rés, eram eminentemente bancárias, bem como pelo fato de que sempre laborou nas dependências da primeira ré. Não se está tratando aqui em reconhecimento de vínculo de emprego com a primeira reclamada, a uma porque este não é o pedido a ser analisado, a duas porque não há como ser declarado vínculo com empresa pública, por vedação constitucional, nos termos do art. 37, II da CRFB/88. A execução de mesmas tarefas da atividade-fim da empresa coloca em situação de igualdade o empregado da tomadora de serviços, no caso a CEF, e o empregado terceirizado. Com isso, o reconhecimento da isonomia salarial busca evitar injusta discriminação entre empregados que exerçam as mesmas funções. A autora, conforme comprovam os documentos juntados,

3 exercia atividades eminentemente bancárias. Nada há que ser falar na inaplicabilidade da Convenção Coletiva invocada pela autora, devendo prevalecer a força da realidade fática dos autos, qual seja, de que a reclamante trabalhou exclusivamente para a primeira reclamada. Portanto, as normas coletivas que disciplinam as relações de emprego no âmbito da tomadora de serviços devem ser aplicadas à reclamante, mesmo porque, a recorrente era a destinatária final dos serviços da recorrida. DA JORNADA SUPLEMENTAR. Uma vez reconhecidos os direitos dos bancários à autora, faz esta jus também à jornada suplementar pleiteada, na medida em que, o depoimento do preposto da primeira ré é suficiente para comprovar a jornada declinada na petição inicial. Dou provimento. Dou provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PRIMEIRA RÉ.1. Muito embora tratar-se o caso dos autos de terceirização ilícita, a autora não pleiteou o reconhecimento da existência de relação empregatícia com o a primeira ré. Requereu fosse ela responsabilizada, de forma subsidiária, pela obrigações trabalhistas eventualmente descumpridas pela empregadora, dada a condição de tomador dos serviços prestados e ante a inadimplência das empresas contratadas.2. O entendimento sedimentado na Súmula 331, IV, do TST não exclui a empresa tomadora de serviços terceirizados dessa responsabilidade patrimonial. E esta prevalece ante a presunção de culpa in elegendo. Dou provimento HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Conforme entendimento consagrado nas Súmulas nº 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, os honorários advocatícios somente são devidos no processo do trabalho, quando houver a presença concomitante dos requisitos da Lei nº 5.584/70. Ou seja,

4 carência de recursos financeiros do empregado e assistência sindical. 2. Na presente ação o reclamante está assistido por seu Sindicato de Classe e juntou declaração de condição econômica, sendo, assim, devido o pagamento da verba honorária. Dou provimento. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO

5 Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso Ordinário, em que são partes: CARLAS ANGÉLICA DE OLIVEIRA NUNES DE SOUZA (assistida pela ilustre advogada FERNANDA DE OLIVEIRA BASTOS - OAB/RJ /D), como recorrente, e BRASÍLIA SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA (assistido pelo ilustre advogado LOURENÇO AUGUSTO MELLO DIAS - OAB/RJ 54413/D), CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (assistida pela ilustre advogada PAULA BREZINSCKI TORRÃO - OAB/RJ /D), PROBANK LTDA (assistida pelo ilustre advogado DECIO FLAVIO GONÇALVES TORRES FREIRE - OAB/RJ 2255/A) e ROSTH ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS E INFORMÁTICA LTDA (assistida pelo ilustre advogado MAURÍCIO BENEDITO PETRAGLIA JUNIOR - OAB/MT /D), como recorridos. I. RELATÓRIO: 1. Inconformada com a respeitável decisão proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Nova Friburgo, às fls. 745/746, da lavra do Exmo. Juiz CARLOS EDUARDO DINIZ MAUDONET, que julgou a ação IMPROCEDENTE, recorre a parte autora, ordinariamente, às fls. 748/ Trata-se de reclamação trabalhista, ajuizada em 07/12/05, em que a parte autora afirma ter trabalhado para a segunda ré (Brasília) de 01/4/00 a 31/01/01; para a terceira ré (Rosth) de 01/2/01 a 02/10/03; para a quarta ré (Probank) de 03/10/03 a 01/4/04, sempre prestando serviços para a primeira reclamada (CEF). Diz que realizava atividades típicas de bancária, sempre sob a subordinação dos empregados da CEF. Aduz que trabalhou para a CEF, por quatro anos ininterruptos, por meio de terceirizações ilícitas. 3. Diante de tal narrativa, pretende: a) ante a impossibilidade de reconhecimento do vínculo com a primeira ré (CEF), que seja declarada a unicidade contratual, condenando tal reclamada (CEF) ao pagamento de reajustes salariais, auxílio refeição, horas extras, entre outros; b) sucessivamente, que seja declarada a unicidade contratual, com a declaração de sucessão pela quarta ré (Probank) e condenação subsidiária da primeira ré (CEF); c) sucessivamente, que sejam segunda, terceira e quarta rés condenadas ao pagamento das diferenças acima lançadas, com a condenação subsidiária da CEF. 4. A primeira ré (CEF) às fls. 276/293 contesta, arguindo impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade passiva e prescrição. No mérito, em síntese, alega que não há como a reclamante pretender o reconhecimento de vínculo de emprego com a CEF posto que esta é empresa pública e sempre exigiu concurso

6 público para ingresso em seus quadros; que a administração pública rege-se pelo disposto no art. 37 da CRFB/88; que pactuou com as demais rés, prestadoras de serviços, que seus empregados atuassem circunstancialmente nas dependências da CEF, prestando serviços determinados contratualmente; impugna a alegação de que realizava tarefas próprias de serviços bancários, e que a autora não trabalhava em agência, não realizava serviços próprios dos bancários, que não realizava nenhuma das suas atividades-fim e que suas tarefas eram inerentes a digitação. Sustenta ainda, que não há que se falar em serviço temporário, mas de contratação permanente de empresa prestadora de serviços; que ao firmar contrato de locação de serviços com as prestadoras de serviços, nad mais fez do que atender ao preconizado no art. 10, 7º, do Decreto-Lei 200/67, cujo objetivo primordial é impedir o crescimento da máquina administrativa. Faz considerações acerca da constitucionalidade da aplicação da lei de licitação à luz da Súmula nº 331 do TST, bem como sobre a responsabilidade subsidiária da CEF, aduzindo que não há qualquer ilegalidade na contratação de tais serviços. Assevera que não há como se admitir a existência de solidariedade entre a empresa tomadora e a locadora de serviços, primeiro porque inexiste texto legal impositivo de tal obrigação e segundo, porque no contrato firmado entre a prestadora e a tomadora, não há determinação neste sentido. Assim, entende não haver como se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária. Impugna especificamente todos os pontos lançados na exordial. 5. A segunda ré (Brasília) contesta às fls. 411/428, arguindo prescrição. No mérito, alega que o contrato celebrado entre a empresa pública e a ora contestante está consoante determina a legislação federal, vinculado à proposta de preços apresentada pela empresa no procedimento licitatório, nos exatos termos do 1º, do art. 54, da Lei nº 8.666/93. Esclarece que em contratos desta natureza, a título de contraprestação, a tomadora dos serviços repassa à contratada os valores brutos das remunerações pagas aos trabalhadores conforme a CCT da categoria, pelo que entende que o pleito formulado pela reclamante para que a empresa pague valores diversos da CCT que balizou a licitação pública, está em confronto com a legislação federal, visto que implica alteração abrupta da proposta de preços que vinculou o contrato, sem a contraprestação da tomadora de serviços. Menciona todas os serviços desenvolvidos pela autora à fl Afirma ser totalmente absurdo o pedido da autora de unicidade contratual, mesmo porque, apesar de trabalhar nas dependências da CEF, sempre esteve subordinada a ora ré no período de vigência de seu contrato de trabalho ( de a ). Trata da impossibilidade da reclamante haver direitos trabalhistas estabelecidos na CCT aplicável aos empregados do banco réu. Impugna a jornada de trabalho da autora, aduzindo que não fez hora extra nenhuma, mas apenas cumpriu o que foi pactuado, informando que os cartões de ponto estão em total conformidade com os horários trabalhados e pactuados e que não há que se falar em pagamento de hora extraordinária acima da sexta diária, a teor dos arts. 224 e 225 da CLT e reflexos. Salienta que a autora nunca

7 foi bancária e sim contratada para prestar serviços. Impugna especificamente todos os pontos lançados na exordial. 6. A quarta ré (Probank) contesta às fls. 518/541, arguindo a incapacidade postulatória do Sindicato e pretendendo a extinção do processo sem resolução do mérito por não submissão à CCP. No mérito, resumidamente, sustenta que: não há que se falar em responsabilidade subsidiária da primeira ré, já que durante a vigência do contrato de trabalho, eis que a CEF sempre pagou corretamente todas as parcelas devidas à reclamante, não se caracterizando qualquer inadimplência que poderia resultar neste tipo de responsabilização; que não merece prosperar a pretensão autoral quanto ao enquadramento na categoria dos bancários, até porque a ora contestante não se submete às normas coletivas dos bancários por ser de atividade totalmente distinta da CEF; que a ora contestante é uma empresa prestadora de serviços; que as atividades licitadas pela CEF e executadas pela Probank seguem exatamente as determinações da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2707, pelo que não há que se falar que os serviços contratados pela segunda ré correspondem á atividade fim da CEF; que as funções exercidas pela autora jamais poderão ser confundidas com as executadas por um bancário; que a reclamante exercia funções inerentes a processamento de dados; que de acordo com a inteligência do Precedente nº 126 da SDI/TST, a Súmula nº 239 do TST não se aplica às empresas prestadoras de serviços em ramos variados da economia, como é o caso da primeira ré; que analisando-se todos os cartões de ponto, constata-se que a autora sempre trabalhou na jornada de 10:00h às 16:00h, afirmando ainda que possuía jornada de seis horas diárias e intervalo de quinze minutos. Impugna especificamente todos os pontos lançados na exordial. 8. Ouvida a reclamante e o preposto da primeira ré em depoimento pessoal (fls. 609/610). Ouvida uma testemunha trazida pela autora às fls A sentença proferida extinguiu o processo sem resolução do mérito (art. 267, I e VI, CPC), sob os seguintes fundamentos: a) a inicial conteria defeitos gravíssimos, sendo inviável a concessão de prazo para saná-los, uma vez que lide já teria sido fixada, inclusive com a produção de várias provas; b) a inicial admitiria a impossibilidade de reconhecimento de vínculo com o primeiro réu; c) a autora não fundamentaria o litisconsórcio passivo, inexistindo base legal para se condenar os reais empregadores (2ª, 3ª e 4ª rés) de forma subsidiária; d) a autora pretenderia a responsabilização primeira do tomador de serviços (CEF) e a subsidiariamente seus empregadores; e) que a autora pretenderia a declaração de unicidade contratual, mas sem especificar a quem seria dirigido tal pedido e a que título, se decorrente de relação de emprego ou de trabalho; f) que a pretensão obreira encontra óbice intransponível (art. 37, II, da CR/88), resultando na impossibilidade jurídica do pedido. 10. Recorreu a reclamante ás fls. 619/621, requerendo a reforma do julgado,

8 alegando: a) que a inicial seria clara no sentido de que a reclamante sempre teria trabalhado no mesmo local e que os contratos firmados com as empresas terceirizadas visariam apenas a fraudar a aplicação da legislação trabalhista; b) que o pedido de condenação subsidiária seria dirigido apenas à primeira ré (CEF), consoante inciso IV, da S. 331, Tst; c) que não houve pedido de reconhecimento de vínculo com o primeiro réu, mas apenas de indenização, o que afastaria a impossibilidade jurídica do pedido; d) que deve ser afastada a extinção do processo sem resolução de mérito e imediatamente julgado o mérito (art. 515, CPC); e) que, caso assim, não se entenda, deve ser determinado o retorno dos autos à Vara de origem. 11. Contra-razões às fls. 626/630 (Probank), às fls. 631/633 (CEF) e às fls. 634/638 (Brasília). 12. Parecer da Douta Procuradoria do Trabalho às fls. 640, opinando pelo regular prosseguimento do feito. 13. Acórdão às fls. 643/647 v, o qual deu parcial provimento ao recurso interposto pela reclamante, para afastar a extinção do processo sem resolução do mérito quanto ao terceiro pedido (quarto parágrafo das fls. 07) e subseqüentes alíneas do rol da inicial, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para julgamento. Negou provimento ao recurso quanto à extinção do processo relativamente ao primeiro e ao segundo pedido (segundo e terceiro parágrafos das fls. 07) lançados na exordial, uma vez que sem fundamentação a embasá-los. 14. Petição da ré às fls. 650/652, requerendo fosse reconhecida a novação da dívida, bem como fosse determinada a suspensão do andamento processual deste feito até o cumprimento da obrigação constante no plano de recuperação judicial homologado pelo juízo da Vara Especializada em Falência e Recuperação Judicial de Cuiabá, onde serão pagos todos os credores da reclamada, preferencialmente os trabalhistas. Postula ainda a expedição de certidão referente ao crédito obreiro, para ser habilitado junto ao juízo da Recuperação e se adequar ás propostas inseridas no plano de recupreação judicial, nos termos do 2º, do art. 6º, da Lei nº / Nova sentença às fls. 665/66 julgando improcedente o pedido, sob o fundamento de que o enquadramento sindical do empregado se dá pela atividade econômica explorada pelo empregador, consoante disposto no art. 511 da CLT, salvo se pertencente a categoria diferenciada, o que não é a hipótese da autora. Portanto, salienta que não pode a reclamante ser considerada bancária. DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1. Recorre, novamente, a autora às fls. 748/752, requerendo a reforma da sentença do juízo de instrução original, alegando que trabalhou por quatro anos

9 nas dependências da primeira ré, mas que manteve sua CTPS anotada por outras três emrpesas. 2. Esclarece que a prova das atividades efetuadas pode ser encontrada às fl contrato juntado pela própria CEF - onde consta, em sua cláusula primeira, como objeto do contrato a prestação de serviços de tratamento e documentos oriundos de envelopes do caixa rápido e malotes de clientes em ambiente de retaguarda nas dependências das agências da CEF. 3. Informa que os docs. de fls. 345/348, também juntado pela CEF, comprova ainda mais o exercício das atividades tipicamente bancárias ao detalhar como seria o tratamento destes documentos. 4. Assevera que na inicial, aponta que a questão da ilicitude das teceirizações efetuadas pela CEF no Município de Nova Friburgo já havia sido objeto de sentença transitada em julgado em abril de 2003 (fls. 49/52), prolatada em ação ajuizada pelo Sindicato dos bancários de Nova Friburgo. Esclarece que nesta sentença foi reconhecida amplamente a utilização ilegal de intermediação de mão de obra, justamente com as mesmas rés, e determinando que se abstivesse a CEF de contratar trabalhadores por empresa interposta para a realização de tarefas próprias dos bancários. 5. Ressalta que também com a exordial juntou certidões (fls. 53/54) expedidas pela Fiscalização da Subdelegacia Regional do Trabalho de Nova Friburgo que comprovam a utilização de mão de obra terceirizada pela CEF para realização de serviços de caráter permanentemente e inerentes á atividade fim da empresa bancária. 6. Assim, entende que, ao contrário do fundamentado pelo juízo original, está provada de forma clara a terceirização ilegal de atividades tipicamente bancárias, pugnando pela reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos de diferenças salariais e reflexos, auxílio alimentação, auxílio refeição e jornada suplementar, conforme postulado nos itens a a f, com a condenação principal da segunda e terceira, quarta reclamadas, e de forma subsidiária a primeira ré. 7. Por fim, salienta que, com o reconhecimento da atividade bancária, a reclamante é credora das horas excedentes da sexta hora diária, e tomando-se como base, para fixação de seu horário, a jornada constante na petição inicial e no depoimento pessoal da autora, aduzindo que o próprio preposto da primeira ré reconheceu, à fl. 610, que Por vez ou outra, nos dias de maior movimento a autora elastecia sua jornada até às 19h; Requer a procedência do pedido de honorários assistencias, por estar assistida por sindicato de classe, bem como por ter juntado declaração de condição

10 econômica (fl. 11). 9. Contrarrazões da Probank às fls. 755/766v e da CEF às fls. 768/

11 VOTO II. CONHECIMENTO 1. Admito o recurso por preenchidos os requisitos de admissibilidade e seus aspectos formais. III. MÉRITO 1. DOS LIMITES DA ATUAÇÃO DESTE JUÍZO RECURSAL É dever da parte alinhar de forma exaustiva, expondo as questões que pretende ser apreciadas em sede recursal, não competindo ao tribunal atuar na defesa dos interesses do recorrente, buscando encontrar questões e razões que deveriam constar no mundo dos autos. Não cabe a inovação em sede recursal, salvo as hipóteses dos artigos 462 e 517 do CPC A atividade recursal é limitada ao que lhe é expressamente devolvido pelas partes insurgentes e em debate recursal, salvo naquilo que for hipótese de nulidade absoluta, pois estas questões são oficiosamente apreciadas. Apresentados os fatos e fundamentos jurídicos do recurso (extensão), o material de trabalho do Tribunal incluirá aquilo que foi trazido pelo recorrente, bem como tudo o mais que consta dos autos (profundidade). É a dialeticidade recursal extraída dos artigos 514, II e 515 do CPC, devendo o recorrente apresentar pedido específico para cada fato e fundamento jurídico apresentado (CPC, 514, III) É o que se fará, sendo a matéria devolvida a este juízo limitada à análise das seguintes questões trazidas pelo recorrente: diferenças salariais e reflexos; pagamento de auxílio refeição e alimentação; horas extras e reflexos; RSR sobre as horas extras e honorários advocatícios. 2. DA APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS DOS BANCÁRIOS 2.1. A solução das questões postas em recurso, ou seja, os fundamentos de fato e de direito expostos no apelo do recorrente, bem como o pleito recursal daí derivado, comporta, unicamente, a apreciação de questões de ordem fática e de provas judiciais presentes nos autos Antes de se analisar os elementos constantes nos autos, mister traçar algumas considerações a respeito do tema. Vejamos O que pretende a reclamante, é o percebimento de direitos concedidos à

12 categoria dos bancários, sob o fundamento de que as funções por ela desempenhadas, quando contratada pelas segunda, terceira e quarta rés, eram eminentemente bancárias, bem como pelo fato de que sempre laborou nas dependências da primeira ré Não está aqui a se falar em reconhecimento de vínculo de emprego com a primeira reclamada, a uma porque este não é o pedido a ser analisado, a duas porque não há como ser declarado vínculo com empresa pública, por vedação constitucional, nos termos do art. 37, II da CRFB/ A discussão dos autos gira em torno da possibilidade ou não da reclamante poder perceber os direitos da categoria bancária, mesmo não possuindo vínculo direto com a tomadora - CEF A execução de mesmas tarefas da atividade-fim da empresa coloca em situação de igualdade o empregado da tomadora de serviços, no caso a CEF, e o empregado terceirizado. Com isso, o reconhecimento da isonomia salarial busca evitar injusta discriminação entre empregados que exerçam as mesmas funções Diferentemente do exposto na decisão de primeiro grau, ao julgar improcedentes os pleitos da inicial, não se pode enfrentar esta situação, que diga-se de passagem, é corriqueira na realidade atual, como simples matéria atinente à enquadramento sindical. Vai muito além de mera discussão de aplicação de norma coletiva de categorias distintas O fato é que a autora, conforme comprovam os documentos de fls. 20, 21/26, 27, 35/44,49/52, 53/54, 333 e 345/348, exercia atividades eminentemente bancárias Frise-se, que o doc. de fl. 333 é explícito, logo no início, em declarar que o contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira e a segunda rés consiste no serviço de tratamento de documentos oriundos de envelopes do caixa rápido e malotes de clientes, a ser realizado no ambiente da retaguarda e nas dependências das agências. Aliás, isto é exatamente o que consta como sendo objeto do contrato em questão (vide cláusula primeira) Os documentos de fls. 20, 21/26, 27, 35/44 e 47 também comprovam o exercício das atividades bancárias, pois comprovam ter sido contratada para exercer as funções de conferente I, auxiliar de processamento e digitadora, atividades estas totalmente relacionadas à atividade-fim da CEF Além do mais, a testemunha ouvida à fl.611 deixa claro que a autora laborava diariamente em agência da CEF, desempenhando funções da mesma forma que os funcionários da primeira ré. Não há qualquer informação no mencionado depoimento que demonstre que as funções exercidas pela autora

13 eram distintas das dos bancários Nada há que ser falar na inaplicabilidade da Convenção Coletiva invocada pela autora, devendo prevalecer a força da realidade fática dos autos, qual seja, de que a reclamante trabalhou exclusivamente para a primeira reclamada. Portanto, as normas coletivas que disciplinam as relações de emprego no âmbito da tomadora de serviços devem ser aplicadas à reclamante, mesmo porque, a recorrente era a destinatária final dos serviços da recorrida Saliente-se ainda, que no Direito Brasileiro, o enquadramento sindical se dá em face da atividade preponderante desenvolvida pela empresa ( arts. 577 e 581, 2º, da CLT). Entretanto, o fato das segunda, terceira e quarta rés não terem participado da elaboração das normas coletivas dos bancários e, por conta disto, não aplicá-las à autora, não pode prosperar Realmente, a empresa não é obrigada a filiar-se a qualquer sindicato, mas tal fundamento significa mais uma forma de burla aos direitos trabalhistas Conforme já mencionado acima, a autora exercia, de fato, as atividades fins da primeira reclamada, desse modo, desenvolvia atividade específica dos bancários. Assim, nada mais lógico que se entendam direitos conquistados pela categoria bancária em razão da especificidade do serviço prestado É de se esclarecer, que o sentido da existência da normatização convencional é conferir especificidade de tratamento ao grupo de trabalhadores que realizam atividades similares, minimizando a generalidade da lei Não há como se olvidar a verdadeira atividade desenvolvida pela autora e o seu enquadramento dentre as atividades fins da CEF sob pena de afronta ao princípio da primazia da realidade cânone do Direito do Trabalho, sendo certo ainda, que o art. 6º da LICC estabelece que Na aplicação da lei o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum É evidente que se o empregado de empresa prestadora de serviços que trabalha juntamente com funcionários da primeira reclamada em funções ligadas à atividade-fim desta, coerente é o seu enquadramento sindical deste prestador de serviços na mesma categoria profissional, ante as peculiariedades do trabalho que desenvolvem Não há como ser este empregado, prestador de serviços, dissociado da categoria relacionada às funções que exerce. É claro que a empresa que o contratou é mera administradora desses contratos, devendo nela ser enquadrados os seus empregados ligados a essas atividades Este posicionamento guarda total consonância com o princípio de igualdade e que confere isonomia salarial a todos aqueles que exerçam trabalho

14 nas mesmas condições. Ressalte-se, ainda, imposição da Constituição Federal quanto à valorização do trabalho humano. A Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII) Desta forma, admito e dou provimento ao recurso da reclamante, julgando procedentes os pedidos de letras a, b e c. 3. DA JORNADA SUPLEMENTAR 3.1. Por primeiro, há que se registrar que, sendo reconhecidos os direitos dos bancários à autora, faz esta jus também à jornada suplementar pleiteada Em sua exordial, alegou que laborava, no período entre a , de segunda à sexta-feira, das 12h às 19h, nos dez primeiros dias úteis do mês, e das 12h às 18h, nos demais dias. Afirma que sempre gozava de 15 minutos de intervalo Esclarece ainda, que seu horário de trabalho foi alterado em , passando a ser das 10h às 17h, nos dez primeiros dias úteis do mês, e das 10h às 16h, nos demais dias, também com intervalo de quinze minutos A primeira ré não impugna especificamente a jornada apontada pela autora A segunda reclamada impugna a jornada de trabalho da autora, aduzindo que não fez hora extra nenhuma, mas apenas cumpriu o que foi pactuado, informando que os cartões de ponto estão em total conformidade com os horários trabalhados e pactuados e que não há que se falar em pagamento de hora extraordinária acima da sexta diária, a teor dos arts. 224 e 225 da CLT e reflexos. Salienta que a autora nunca foi bancária e sim contratada para prestar serviços A quarta reclamada alega que, que analisando-se todos os cartões de ponto, constata-se que a autora sempre trabalhou na jornada de 10:00h às 16:00h, afirmando ainda que possuía jornada de seis horas diárias e intervalo de quinze minutos Impugnado as rés a jornada declinada na inicial, o ônus da prova permaneceu com a autora, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333,I do CPC, do qual se desincumbiu. Vejamos No depoimento pessoal da primeira ré, assim constou: Que ao que sabe, a autora cumpria jornada diária de 6 horas, basicamente das 12 às 18 horas; que acredita que, por vez ou outra, nos dias de maior movimento a autora

15 elastecia sua jornada até às 19 horas; que não sabe informar se esta jornada foi cumprida no curso de toda a relação, já que a autora encontrava-se vinculada à sua real empregadora, Tal depoimento, por si só, já é capaz de ensejar a condenação do pagamento da jornada suplementar pleiteada, ante a evidente confissão do preposto, primeiro por afirmar que nos dias de maior movimento a reclamante elastecia sua jornada até as 19 horas, exatamente como informado na petição inicial, e em segundo lugar, por demonstrar desconhecer os fatos articulados pela autora, quando afirma que não sabe informar se esta jornada foi cumprida durante todo o pacto laboral Assim, admito o recurso para julgar procedentes também os pleitos de letras d, e e f, devendo ser considerada, para fins de liquidação, a jornada de trabalho apontada à fl.6 da petição inicial. 4. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PRIMEIRA RÉ 4.1. Pretende a recorrente, a condenação subsidiária da primeira ré, conforme pedido constante à fl. 7, não extinto por esta Especializada Muito embora tratar-se o caso dos autos de terceirização ilícita, a autora não pleiteou o reconhecimento da existência de relação empregatícia com o a primeira ré. Requereu fosse ela responsabilizada, de forma subsidiária, pela obrigações trabalhistas eventualmente descumpridas pela empregadora, dada a condição de tomador dos serviços prestados e ante a inadimplência das empresas contratadas O entendimento sedimentado na Súmula 331, IV, do TST não exclui a empresa tomadora de serviços terceirizados dessa responsabilidade patrimonial. E esta prevalece ante a presunção de culpa in elegendo O caminho percorrido pela jurisprudência no processo de adequação jurídica da terceirização ao Direito do Trabalho tem apontado para a responsabilização do tomador de serviços pelos valores trabalhistas oriundos da prática terceirizante. Vê-se que a responsabilização do tomador de serviços é a regra, estando a exceção descrita na própria Súmula Portanto, não podendo ser declarado o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, inevitável é a sua responsabilização de forma subsidiária Admito e dou provimento para condenar a primeira ré de forma subsidiária aos direitos ora deferidos

16 5. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 5.1. Conforme entendimento consagrado nas Súmulas nº 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, os honorários advocatícios somente são devidos no processo do trabalho, quando houver a presença concomitante dos requisitos da Lei nº 5.584/70. Ou seja, carência de recursos financeiros do empregado e assistência sindical Como na presente ação o reclamante está assistido por seu Sindicato de Classe juntou declaração de condição econômica, devido o pagamento da verba honorária Admito e dou provimento para julgar procedente o pedido de letra g. CRITÉRIOS DE CÁLCULO CRITÉRIOS DE CÁLCULO. 1. No que diz respeito à liquidação do julgado, estando a sentença dispondo a respeito ou silente, incumbe ao juiz do recurso reapreciar as questões postas em juízo, trazidas pelas partes no recurso voluntário ou que sejam de natureza oficiosa. É o art. 515, 1º do CPC que assim autoriza. A liquidação trabalhista decorre de lei processual, sendo, portanto, questão processual a ser apreciada de ofício pelo juiz recursal, ainda que não tenha havido recurso voluntário a respeito. 2.A liquidação será realizada por simples cálculos, a serem elaborados pelas partes em execução, em dez dias sucessivos após a intimação pelo juízo da execução. Vencidos os prazos de elaboração, as partes apresentarão seus cálculos, em 5 (cinco) dias comuns (art. 879, 1º-B, da CLT). Se, pelo menos uma das partes da execução não apresentar cálculos de liquidação, estes serão realizados por arbitramento, com despesas suportadas pelo executado. Aplicarse-a o disposto no art. 39 da Lei 6.830/80) nas hipóteses leais. 3. Vindo a conta de liquidação, o juiz da execução oficiará a União (com peças em instrumento contendo petição inicial, contestação, sentença, acórdão, decisão do trânsito em julgado e cálculos das partes) para que se manifeste em 10 dias (preclusivamente) e, vencido este prazo (vindo ou não a resposta da União), proferirá a sentença de liquidação. Esta sentença de liquidação, será parte

17 integrante do mandado de citação, penhora e avaliação (CLT, art. 880, parágrafo 1º). 4. Incumbirá ao juízo de liquidação aferir a possibilidade de aplicar preceitos do CPC na execução trabalhista, desde que de forma fundamentada. 5. Levando-se em conta que o fato gerador do tributo é o pagamento de crédito tributável, caberá a reclamada proceder ao cálculo, dedução e recolhimento dos valores devidos ao imposto de renda - (Provs. nº s 02/1.993, 01/1.996 e 03/2.005 da CG/TST e Súmula nº 368/TST). Este tributo será devido sobre o montante a ser pago aos autores, nos termos do artigo 46, da Lei 8.541/92, observando-se as isenções previstas na legislação tributária, ressalvado o entendimento pessoal deste Relator. 6. Não haverá incidência do imposto de renda sobre os juros (inciso I, do 1º, do art. 46 da Lei 8.541/92, de 23 de dezembro de 1992). Nesse sentido, temos a recente OJ nº 400 da SBDI-1 do TST: "IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora." 7. Para estabelecimento da base de cálculo para fins de apuração do Imposto de Renda, do total da condenação, deverá ser deduzido o valor que o exeqüente pagará a seu patrono, a título de honorários advocatícios contratuais (inciso II do 1º do art. 46 da Lei 8.541/92, de 23 de dezembro de 1992). 8. Após a quitação do quantum debeatur, deverá a reclamada comprovar, até o dia útil imediatamente posterior, o recolhimento de todas as contribuições fiscais, na forma do Provimento nº 06/93, e sob as penas da Lei 8620/ A contribuição previdenciária do empregado está sujeita ao teto mensal, somados os valores no mês já percebidos à época da vigência do contrato e os valores mensalmente devidos em razão deste acórdão. Deverá ser calculado e acrescentada à condenação o valor das cotas previdenciárias mensais atribuíveis

18 ao empregador, sem qualquer teto de limitação. Toda a contribuição previdenciária é privilégio do tomador de serviços ou do responsável subsidiário, conforme inteligência do Enunciado nº 73, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada no Tribunal Superior do Trabalho em 23/11/2007, a seguir transcrito: EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REVISÃO DA SÚMULA 368 DO TST. I Com a edição da Lei /2007, que alterou o parágrafo único do art. 876 da CLT, impõe-se a revisão da Súmula nº 368 do TST: é competente a Justiça do Trabalho para a execução das contribuições à Seguridade Social devidas durante a relação de trabalho, mesmo não havendo condenação em créditos trabalhistas, obedecida a decadência. II Na hipótese, apurar-se-á o montante devido à época do período contratual, mês a mês, executando-se o tomador dos serviços, por força do art. 33, 5º, da Lei 8.212/91, caracterizada a sonegação de contribuições previdenciárias, não devendo recair a cobrança de tais contribuições na pessoa do trabalhador. III Incidem, sobre as contribuições devidas, os juros e a multa moratória previstos nos artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91, a partir da data em que as contribuições seriam devidas e não foram pagas. 10. Os juros de mora não integram o salário de contribuição, devendo ser observado o art. 15 da Ordem de Serviço Conjunta do INSS/DAF/DSS n. 66 de 10/10/ O índice a ser adotado para a atualização monetária é aquele previsto na Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho, cuja incidência da correção se dará a partir do primeiro dia útil subseqüente ao mês vencido. Ou seja, juros de mora, a 1% ao mês contados a partir do ajuizamento desta reclamação (art. 883 da CLT), na forma do 1 do art. 39 da Lei nº 8.177/91, onde cada mês será considerado montante para aplicação dos juros. Os juros fluirão até o efetivo pagamento total da condenação, não se aplicando o 4º do art. 9º da Lei 6.830/80, ante a sua incompatibilidade com o 1º da Lei 8.177/90, por ser este específico para a execução trabalhista. 12. Admite-se a dedução do que haja sido pago sob iguais títulos a fim de ser evitar o enriquecimento sem causa, desde que a prova documental do pagamento tenha sido realizada em fase cognitiva ou que o pagamento tenha ocorrido após a instrução processual. Somente são reconhecidos como válidos os pagamentos realizados no feitio legal (art. 464 da CLT). 13. Custas em reversão pela reclamada

19 por unanimidade, admitir o recurso interposto pela reclamante, DANDO PROVIMENTO para: a) julgando procedentes os pedidos de letras a, b, c, d, e, f e g, devendo ser considerada, para fins de liquidação, a jornada de trabalho apontada à fl.6 da petição inicial, pelos seguintes arrimos: a) a autora, conforme comprovam os documentos de fls. 20, 21/26, 27, 35/44,49/52, 53/54, 333 e 345/348, exercia atividades eminentemente bancárias; b) o sentido da existência da normatização convencional é conferir especificidade de tratamento ao grupo de trabalhadores que realizam atividades similares, minimizando a generalidade da lei; c) a Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII); d) a confissão do preposto da primeira reclamada já é capaz de ensejar a condenação do pagamento da jornada suplementar pleiteada; e) como na presente ação o reclamante está assistido por seu Sindicato de Classe juntou declaração de condição econômica, devido o pagamento da verba honorária. Determina-se que a liquidação será realizada observandose os parâmetros descritos na fundamentação do Excelentíssimo Desembargador Relator.///

20 Rio de Janeiro, 11 de Janeiro de Desembargador Federal do Trabalho Ricardo Areosa Relator