PE Nº 24/2014 RESPOSTA IMPUGNAÇÃO Nº 01

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1 Processo n.º: / Interessado: Coordenação de Contratos, Execução Orçamentária e Financeira Assunto: Contratação de Agenciamento de Viagens PE Nº 24/2014 RESPOSTA IMPUGNAÇÃO Nº Trata-se de pedido de esclarecimentos do teor do Edital do Pregão Eletrônico nº 24/2014, apresentado, em 18 de agosto de 2014, por APOLO AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA. 2. Segue o teor do questionamento: APOLO AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA. - EPP, agência de viagens com sede no CLS 415, Bloco D, Loja 34, Asa Sul, Brasília, Distrito Federal, CEP , inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , vem à presença de Vossa Senhoria, respeitosa e tempestivamente, nos termos do artigo 18 do Decreto nº 5.450/2005, formular IMPUGNAÇÃO em face do edital licitatório em referência, pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor. 1. DAS REGRAS IMPUGNADAS O subitem do edital estabelece que: d) Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado da contratação, tendo por base o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social. Ocorre que, com o devido respeito, tal norma não pode persistir no edital, como será detalhado adiante. 2. DAS RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO Quando o legislador (Congresso Nacional), no desempenho da competência privativa da União de editar normas gerais de licitações e contratações (artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal), estatuiu no artigo 31 que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a garantia, certidão negativa de falência..., garantia, o mesmo o fez de forma taxativa e não enumerativa ou exemplificativa, que deixasse margem a qualquer regulamento ou mesmo um edital em concreto criar norma que fosse além desses limites. Tanto é assim que no mesmo artigo 31, estabeleceu os limites até em percentuais para capital social ou patrimônio líquido: licitacao@mj.gov.br Telefones: (061) ou Fax: (061)

2 2 2ºA Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. Portanto, nem mesmo órgãos de defesa e controle da Administração, como AGU, CGU e TCU, como também nem mesmo o MPOG, poderiam adentrar na esfera de competência de legislador (Congresso Nacional), para criar a expressão: Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado da contratação.... E se não há LEI, ato em sentido formal aprovado pelo Congresso Nacional, com essa previsão restritiva, então isso, data vênia, não pode constar do referido edital, que é um ato administrativo como qualquer outro e que não pode exceder os limites da LEI, porque isso implica em contrariar não apenas os postulados iniciais do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, como também o de vedação às cláusulas restritivas, conforme previsão do parágrafo primeiro, inciso I, do mesmo artigo, além do princípio da legalidade, previsto como basilar no artigo 37 da Constituição federal. Sob outro prisma, além de não estar prevista em lei, essa regra restritiva significa aniquilar sumariamente e de forma cada vez mais progressiva e irreversível as microempresas do mercado, contrariando as regras dos artigos 48 a 49 da Lei Complementar 123, que compõem a Seção I da norma, com o objetivo de assegurar o ACESSSO SOS MERCADOS, especialmente, das AQUISIÇÕES PÚBLICAS. Imagine, no caso do edital ora impugnado, quais são as agências de viagens no Brasil que restariam capazes de atender ao assunto, lembrando que agência de viagens não tem como faturamento milhões de reais, mas sim uma pequena remuneração, que é a receita exclusiva pela intermediação, ainda que sob o rótulo de comissão (tesmo bastante antigo e conhecido) ou qualquer outro nome para remunerações (artigo 27, 2º, Lei nº /2008), ou como incentivos ou bonificações por volumes globais de vendas mensais perante cada companhia aéreas. Mas antes de adentrar nesse tema específico das agências cabe primeiro alertar que a regra dos 16,6% tanto é inconstitucional como ilegal que o Distrito Federal tentou fazer a sua inclusão em lei, aprovada pela Câmara Distrital, e não conseguiu. Trata-se da Lei Distrital nº 5.014/13, que está tratada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº , julgada procedente pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, considerando que a regra é realmente MATERIALMENTE INCONSTITUCIONAL, ou seja, a regra não é admissível (acesso no pesquisa de jurisprudência ou pesquisa processual). A opinião ementada pelo TCDFT foi a de que 5. A norma pode ser

3 3 compreendida como um ativo inibidor da concorrência. Uma verdadeira barreira à entrada de concorrentes no mercado relevante de prestação de serviços terceirizados na Administração Pública do Distrito Federal gerando um verdadeiro poder de mercado. O abalo do princípio pela conduta anticompetitiva, possui nítido objetivo de eliminar (ou, no mínimo, diminuir) a concorrência.. Observe-se que a ação havia sido movida ou iniciada pela própria Procuradoria- Geral do Ministério Público no Distrito Federal. Esse mesmo tipo de entendimento está na área federal, como se exemplifica na liminar concedida no MANDADO DE SEGURANÇA Nº /SC, do qual vale a transcrição: MANDADO DE SEGURANÇA Nº /SC - Despacho/Decisão Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Lince Segurança Patrimonial em face de ato do Pregoeiro designado para o Pregão Eletrônico n.º 57/2011 da Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS. A impetrante ataca o ato administrativo da autoridade impetrada editado no âmbito do certame administrativo n / Processo Licitatório Pregão Eletrônico (SRP) n.º 57/2011, o qual tem por objeto 'o Registro e Preços para eventual contratação, sob a forma de Execução Indireta, no regime de empreitada por preço unitário, de empresa especializada na prestação do serviço de segurança e vigilância patrimonial, através de segurança e vigilância desarmada, a serem executados nos Campi da Universidade Federal da Fronteira Sul sediados na Cidade de Erechim/RS, Cerro Largo/RS, Chapecó/SC, Realeza/PR e Laranjeiras do Sul/PR, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.'sustenta a impetrante, em apertada síntese, que o instrumento convocatório determinava como critério de qualificação econômico-financeira a apresentação de índice de liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente superior a 2,0 pelas empresas licitantes, bem como a apresentação da comprovação de capital circulante líquido (CCL) ou capital de giro equivalente a 16,66% do valor orçado pela Administração (itens , e , do Edital). A impetrante apresentou impugnação ao Edital, sendo que a Comissão de Licitação do Pregão Eletrônico exarou decisão reduzindo o índice mínimo de liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente para 1,0, mantendo a exigência de comprovação de capital circulante líquido ou capital de giro. Entende a impetrante que a exigência é desproporcional, o que limita as empresas capazes e solventes de participar do processo licitatório, ultrapassando os limites traçados pela Lei 8.666/93. Pleiteia o deferimento de medida liminar inaudita autera parte no sentido de se determinar que a Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS no decorrer do processo de Pregão Eletrônico n.º 57/2011 se abstenha de inabilitar empresas que não comprovem capital circulante líquido (CCL) ou capital de giro de no mínimo 16,66% do valor da contratação, ou, alternativamente, determinar a suspensão da sessão que ocorrerá às 09h35min do dia 03/10/2011 para readequação dos termos. É o relatório. As licitações, por força de imperativo constitucional (art. 37, XXI, da CF), devem ter seu regime pautado pela máxima abertura à participação de particulares interessados, ressalvadas 'exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações'.

4 4 Tais exigências são regradas pela Lei 8.666/93, que o faz, em relação à qualificação econômico-financeira, no seu art. 31: [...] Verifica-se pois que a exigência de capital circulante líquido ou capital de giro de, no mínimo, 16,66% do valor estimado para a contratação ou item pertinente, visa a garantir que a empresa contratada tenha capacidade financeira, pela disponibilidade imediata de recursos, para fazer face a no mínimo dois meses (2/12 = 16,66%) de prestação do serviço contratado, sem para isto depender do pagamento por parte do ente público contratante. Apesar da interessante justificação técnica para a exigência, quer-me parecer, nesta análise liminar, que para a garantia do escopo visado, a imposição autorizada pela lei é outra, qual a dos 2º, 3º e 4º do art. 31 da Lei 8.666: 2o A Administração, (...) na execução de (...) serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômicofinanceira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação (...). 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. (destaquei) O que se verifica, portanto, é que a lei, em ordem a assegurar a capacidade econômica do contratado frente ao vulto da obrigação assumida, estabelece como parâmetro a ser fixado no edital a exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido de até 10% do valor estimado da contratação. Assim, tomada a mesma espécie de preocupação que ocorre à autoridade impetrada, a solução legislativa foi diversa da estabelecida no Edital: exige a lei capital mínimo ou patrimônio líquido de 10%, e não capital circulante ou de giro de 16,66% do valor do objeto - prestação de serviços - licitado. Deste modo, aparentemente, a disposição editalícia positiva exigência que diverge e exorbita da lei, o que torna fundada a alegação da impetrante. Observo, conforme o arrazoado da autoridade impetrada acima transcrito, que se a exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido de 10% tem sido imposta com caráter apenas subsidiário (na hipótese de se constatar liquidez geral, solvência geral ou liquidez corrente igual ou inferior ao índice 1 - como é inclusive o caso do Edital em tela: sub-item ' '), tal circunstância não autoriza a criação de requisito outro exorbitante da lei. O problema, na verdade, parece estar na Instrução Normativa 5/95, do então Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, diploma este que estabelece, sem que a lei o imponha, a subsidiariedade da exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido de 10% do valor estimado da contratação (item 7.2 da IN 5). Ocorre que se há possível falha técnica na instrução normativa, que faz subsidiário um requisito que a lei autoriza ser principal/cumulativo ( 2º do art. 31 da Lei de Licitações), isto não justifica, como dito, a criação de outro requisito

5 5 de habilitação, exorbitante do legal, para ocupar o lugar daquele que por ato infralegal se fez secundário. Aliás, a própria IN 5 estabelece que 'Os editais não poderão conter cláusulas que excedam às exigências contidas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, salvo quando os assuntos estiverem previstos em leis específicas' (item 7.4). Analisada sumariamente a plausibilidade do fundamento jurídico, verifico, por outro lado, que a satisfação do requisito de urgência é evidente, uma vez designada para a data de amanhã a sessão de pregão eletrônico (item '1.1.' do Edital). Desta forma, tendo em vista que se encontram presentes os requisitos para tanto, deve ser concedida a liminar pleiteada. Ante o exposto, concedo a medida liminar, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de impor à impetrante, como requisito de habilitação, a exigência contida no sub-item ' ' do Edital de Pregão Eletrônico (SRP) nº 57/2011. Concórdia, 02 de outubro de Ivan Arantes Junqueira Dantas Filho Juiz Federal Substituto 2ª Vara Federal de Chapecó/SC Então, o que se tem é uma coerência de entendimentos de que não se pode impor algo não imposto pela lei em sentido formal. Ademais, para concluir, resta atentar que essa regra dos 16,6% é tipicamente concebida e aplicada (conforme se pode pesquisar), em contratos de limpeza, vigilância e conservação predial, ou seja, contratos com dedicação de mão-deobra exclusiva. E se for assim existe um freio ou controle de riscos trabalhistas e previdenciários na própria Instrução Normativa nº 02/2008 MPOG estabelece obrigação de exigir comprovação de pagamento de salários e encargos do mês anterior, por exemplo. Por fim, resta atentar que, conforme o próprio TCU já reconheceu, a receita da agência de viagens é unicamente suas comissões e a mesma lida com valor grande de terceiros (companhias aéreas). Assim, enquanto uma empresa de recepcionistas ou vigilantes tem quase 100% de suas despesas com mão-de-obra pura, o mesmo não acontece com agência de viagens. E ainda mais, o contrato de agenciamento de viagens te duplas garantias pois as companhias aéreas somente emitem cartas de crédito para as agências que lhe prestam garantias, inclusive reais, com imóveis, ou títulos bancários. E, mais que isso, a agência também apresentará a devida garantia exigida perante a Administração nos termos do artigo 56 da Lei nº 8.666/93. Então, tem-se duplas garantias e ainda está sendo imposta uma barreira de capital de giro extraordinário (imobilizado para isso)? Não tem base em lei nem razoabilidade e nem proporcionalidade a exigência ora impugnada. 3. DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja acolhida a presente impugnação, para que haja a exclusão do item editalício em referência, por não ter base em qualquer dispositivo legal e, por outro lado, infringir diversas outras normas constitucionais e legais. Termos em que requer e aguarda deferimento. Brasília, 15 de agosto de Lucas de Lima Maia

6 6 Procurador Qual a taxa de agenciamento praticada pela respectiva empresa? TURIN VIAGENS LTDA - EPP, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Avenida Doutor Maurício Cardoso, 931, salas 06 e 07, bairro Hamburgo Velho Novo Hamburgo RS, inscrita no CNPJ/MF sob nº / , vem através de seu representante legal Senhor FELIPE RAFAEL GRUSKE, na qualidade de licitante interessada no presente Pregão Eletrônico, se dirigir ao órgão, no sentido de apresentar PEDIDO DE ESCLARECIMENTO: 1) Em atenção ao item " Ao formular seu lance, o licitante deverá evitar que os valores unitários e totais extrapolem o número de 02 (duas) casas decimais após a vírgula. Caso isto ocorra, a Pregoeira estará autorizado a adjudicar o objeto realizando arredondamentos a menor, no valor cotado. Ou seja, se a empresa ofertar lances com 3 ou 4 casas decimais não será desclassificada, apenas será arredondado o valor? 2) No item Não se admitirá proposta que apresente valores simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de mercado, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do licitante, para os quais ele renuncie à parcela ou à totalidade de remuneração. E se o valor zero/simbólico puder ser comprovado como exequível? (ressaltamos que fazemos atendimento ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome com preço zero) 3) Em atendimento ao item Considerar-se-á inexequível a proposta que não venha a ter demonstrada sua viabilidade por meio de documentação que comprove que os custos envolvidos na contratação são coerentes com os de mercado do objeto deste Pregão. Ou seja, antes de QUALQUER desclassificação será dada a oportunidade de comprovação da viabilidade da proposta? (mesmo em casos de lance zero?) 4) Item garantia do objeto, conforme Termo de Referência, Anexo I do Edital. Não está claro, o que seria garantia na proposta? (não se aplica à este objeto, correto?) 5) No subitem c) Comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta. 5.a) Somente para as empresas com índices inferiores a 1 será exigido isso, correto? 5.b) De acordo com a LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, Art º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, OU ainda as garantias previstas no 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. Ou seja, se a empresa apresentar a garantia ficará isenta de apresentar capital social mínimo, correto? 6) Em atenção ao item e) Declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo IV, de que um

7 7 doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada vigentes na data apresentação da proposta não é superior ao patrimônio líquido do licitante que poderá ser atualizado na forma descrita na alínea c, observados os seguintes requisitos. Não compreendi qual a necessidade dessas informações 3. O pedido foi apresentado tempestivamente e na forma exigida, nos termos do artigo 18 e 19 do Decreto nº 5.450/ A impugnante afirma que a exigência inscrita no item do Edital é ilegal. Ocorre que a qualificação econômica financeira deriva diretamente de permissivo legal, conforme artigo 31 da Lei nº 8.666/1993: Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômicofinanceira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. 5. A possibilidade de exigir capital circulante líquido ou capital de giro no percentual de no mínimo 16,66% do valor estimado para a contratação é prevista expressamente no artigo 19,

8 8 XXIV, b, da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008 que rege e vincula a administração pública federal nas contratações de serviço. 6. Ressalte-se que a Administração tem o poder de regular seus atos e emitir normativos que orientam os órgãos no cumprimento da lei. Em tempo a IN SLTI nº 2/2008 está em plena consonância com as previsões da Lei nº 8.666/ É de se observar que a disposição contra qual se insurge o impugnante deriva de amplo estudo, relativo a terceirizações e contratações de serviços na administração pública, procedido pelo Tribunal de Contas da União o qual culminou na edição do Acórdão 1.214/2013 Plenário. É pertinente colacionarmos as considerações empreendidas pelo Grupo de Estudos que atuou na produção do referido acórdão: 84. De acordo com o art. 27, inciso III, da Lei nº 8.666/93, para a habilitação nas licitações deverá ser exigida das licitantes a qualificação econômico-financeira, que será composta por um conjunto de dados e informações condizentes com a natureza e as características/especificidades do objeto, capazes de aferir a capacidade financeira da licitante com referência aos compromissos que terá de assumir caso lhe seja adjudicado o contrato. 85. No intuito de conhecer a abrangência das exigências de qualificação econômicofinanceira nos processos licitatórios para contratação de serviços terceirizados foram, consultados editais de vários órgãos federais e percebeu-se que, embora a legislação permita exigência maior, somente tem-se exigido a comprovação de patrimônio líquido mínimo de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação quando quaisquer dos índices de Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral são iguais ou inferiores a 1 (um). 86. Ocorre que, via de regra, as empresas não apresentam índices inferiores a 1 (um), por consequência, também não se tem exigido a comprovação do patrimônio líquido mínimo, índice que poderia melhor aferir a capacidade econômica das licitantes. 87. Por certo, este aparente detalhe, tem sido o motivo de tantos problemas com as empresas de terceirização contratadas que, no curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os compromissos assumidos com os contratantes. 88. O problema está no fato de que o cálculo de índices contábeis pelo método dos quocientes, tal como disponibilizado no SICAF, por si só, não tem demonstrado adequadamente a capacidade econômico-financeira das licitantes, eis que não a evidenciam em termos de valor. Assim, tem-se permitido que empresas em situação financeira inadequada sejam contratadas. 89. Com o propósito de salvaguardar a administração de futuras complicações, entendeuse que há de se complementar as avaliações econômico-financeiras dos licitantes por meio de critérios ou índices que expressem valores como percentuais de outro valor, dentro do limite legalmente autorizado. Por exemplo, patrimônio líquido mínimo de 10% do valor estimado para a nova contratação ((ativo total - passivo)/10 > valor estimado da contratação), ou pelo método da subtração, como no caso do cálculo do capital de giro ou capital circulante líquido (ativo circulante - passivo circulante). 90. A título de exemplificação, em tese, na avaliação da liquidez corrente, uma empresa com R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos) no ativo circulante e R$ 1,00 (um real) no passivo circulante terá o mesmo índice de liquidez de outra empresa com R$ ,00 (um bilhão e quinhentos mil reais) no ativo circulante e R$ ,00 (um bilhão) no passivo circulante, qual seja, liquidez corrente igual a 1, Observa-se que, embora tenham o mesmo índice, são empresas com capacidades econômico-financeiras totalmente distintas. Todavia, se não fosse conhecido o ativo

9 9 e o passivo circulante em termos de valor monetário, seriam elas, equivocadamente, consideradas como equivalentes do ponto de vista econômico-financeiro. Daí a utilidade do capital circulante líquido - CCL. 92. Em contratos de fornecimento de bens permanentes e de consumo a diferença entre os capitais circulantes líquidos - CCL s das duas empresas hipotéticas citadas acima não seria tão relevante, pois o licitante tem espaço para negociar preços e prazos de pagamento com seu fornecedor e não carece, por exemplo, de liquidez ou patrimônio, eis que figura como espécie de intermediário e sua situação financeira não é determinante para o contratante, mas sim a efetiva entrega do bem. Além disso, não há encargos previdenciários e/ou trabalhistas vinculados diretamente ao objeto. 93. Ao contrário das empresas de fornecimento de bens, as de terceirização de serviços são altamente demandantes de recursos financeiros de curto prazo e de alta liquidez, como moeda corrente, pois se faz necessário que disponham de recursos suficientes no ativo circulante para suportar despesa com a folha de pagamento e outros encargos a cada mês, independentemente do recebimento do pagamento do órgão para o qual presta os serviços. 94. Cabe consignar que, no âmbito da administração pública, salvo pequenas exceções, não há a figura do pagamento antecipado e nem seria razoável, pois a administração funcionaria como financiadora a custo zero de empresas de terceirização e não como contratante propriamente dita. Além disso, se assim o fosse, as empresas trabalhariam com risco zero, situação incompatível com as atividades da iniciativa privada, que pressupõem sempre a existência do risco do negócio. 95. O pagamento somente pode ocorrer após o ateste do serviço realizado, normalmente no decorrer do mês posterior à prestação dos serviços. Assim, faz sentido exigir das licitantes que tenham recursos financeiros suficientes para honrar no mínimo 2 (dois) meses de contratação sem depender do pagamento por parte do contratante. Uma empresa que não tenha esta capacidade quando da realização do processo licitatório, certamente terá dificuldades de cumprir todas as obrigações até o fim do contrato. 96. Além da avaliação da capacidade econômico-financeira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos regulares e/ou mensais a serem efetuados. 97. Considerando que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício - DRE (receita e despesa) pela licitante vencedora. 98. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos. 99. Por fim, comprovada a correlação entre o valor total dos contratos elencados na relação de compromissos e o montante da receita bruta discriminada na DRE, o valor do patrimônio líquido da contratada não poderá ser inferior a 1/12 do valor total constante da relação de compromissos.

10 10 8. Conforme dito acima, a qualificação econômico-financeira está apoiada no artigo 31 da Lei nº 8.666/1993, nesse sentido, completa o grupo de estudos do Acórdão nº 1214/2013 TCU Plenário: 100. Nos termos do artigo 31, parágrafos 1º e 5º, da Lei nº 8.666/93, no que diz respeito aos índices, somente é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade, bem como índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. "Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-seá a:... 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.... 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação." grifos nossos No mesmo sentido, a fixação do limite mínimo de 10% (dez por cento) do patrimônio líquido em relação ao valor da contratação está literalmente autorizada no art. 31, 3º, da Lei nº 8.666/93, sem quaisquer exigências de justificativas ou outras restrições; bem assim a relação de compromissos, a qual deve ser calculada em função do patrimônio líquido atualizado, conforme dispõe o art. 31, 4º, da Lei nº 8.666/93. "Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-seá a:... 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.... 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação." 102. Assim, com base nesses pressupostos, propõe-se as seguintes condições de habilitação econômico-financeira para comporem os editais destinados à contratação de serviços terceirizados: As licitantes deverão apresentar a seguinte documentação complementar: Capital Circulante Líquido - CCL: 1.1. Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do exercício social anterior ao da realização do processo licitatório, comprovando índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a contratação; (...)

11 11 9. Destacando as considerações do Grupo de Estudos, o relator do Acórdão 1214/2013 TCU Plenário, aponta as seguintes observações, relativas à exigência de Capital Circulate Líquido de no mínimo 16,66%: 45. (...) O grupo ressalta que empresas de prestação de serviço são altamente demandantes de recursos financeiros de curto prazo para honrar seus compromissos, sendo necessário que elas tenham recursos suficientes para honrar no mínimo dois meses de contratação sem depender do pagamento por parte do contratante. Assim, propõe que se exija dos licitantes que eles tenham capital circulante líquido de no mínimo 16,66% (equivalente a 2/12) do valor estimado para a contratação (período de um ano). 10. Verifique-se que a previsão editalícia atacada não apenas origina-se de previsão normativa como tal previsão já teve sua legalidade reconhecida por órgão de controle externo, considerando que esse mesmo órgão foi o autor da recomendação que gerou a referida previsão normativa. 11. É a resposta ao pedido de impugnação apresentado. Brasília-DF, 18 de agosto de LÍVIA NASCIMENTO FÉLIX Pregoeira