JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA

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1 EDITAL N9 222/ RDC PROCESSO N / JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA TERMO: DECISÓRIO FEITO: IMPUGNAÇÃO A ITENS EDITALÍCIOS REFERÊNCIA: EDITAL RDC n2 222/ RAZÕES: JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL n2 222/ OBJETO: Regime Diferenciado de Contratações Públicas visando a contratação de empresa para a execução das obras de duplicação e restauração da pista existente, implantação de ruas laterais, recuperação/reforço/reabilitação e construção de OAE's na rodovia BR-470/SC, lote único. PROCESSO n2.: / IMPUGNANTE: CBEMI Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. Trata-se de impugnação interposta pela empresa CBEMI Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. com fundamento no artigo 50, inciso XXXIV, alínea "a" e inciso LV da Constituição Federal, no artigo 45,1, b da Lei n /2011 e item "8.2" e seguintes do Edital de RDC Presencial n. 222/ Em tempo, informamos que esta Comissão de Licitação foi designada pelo Superintendente Regional através da Portaria n0 003 de 13 de janeiro de 2014, com base na Portaria n de 29 de novembro de 2013 do Diretor Executivo. I. Das Preliminares Impugnação Administrativa interposta, tempestivamente, pela empresa CBEMI Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. devidamente qualificada na peça exordial, CONTRA alguns termos do EDITAL n9 222/ sob o Regime Diferenciado de Contratações Públicas- RDC.

2 DAR' EDITAL N2 222/ RDC PROCESSO I / II. Das Formalidades legais Que, cumpridas as formalidades legais, foi divulgado aos interessados, através da página do DNIT na internet, a existência e trâmite da respectiva IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA interposta, conforme comprova documento acostado ao Processo de Licitação já identificado; III. Das Alegações da Impugnante Alega a impugnante que o item 82 do Edital reza que "A impugnação do Edital e de seus Anexos, deverá ser dirigida à Autoridade que assinou o Edital e protocolada no Setor de Protocolo do DNIT/SC". Ressalte-se que a autoridade que assinou o Edital é o "Superintendente Regional do DNIT no Estado de Santa Catarina". Entretanto, embora seja servidor pertencente ao quadro do órgão, caso não tenha sido nomeado membro da Comissão de Licitação, nos termos da legislação em vigor, o Edital está ilegal, merecendo, porquanto, ser adequado à norma vigente. Alega ainda que o ato convocatório contempla condições de participação que cerceiam a ampla competição e o universo das licitantes. Prosseguindo a impugnante alega que a regra editalícia prevista no item do edital, que impõe comprovação de a licitante ter executado a qualquer tempo obras de complexidade equivalente ou superior ao objeto desta licitação, contendo vedação de somatório de atestados no caso de única empresa, denota clara ilegalidade vedada pelo Tribunal de Contas da União, consistente na limitação do número de atestados que podem ser utilizados pelos licitantes, para a comprovação de sua capacidade técnico-operacional. Alega também que o edital dessa forma, requer a comprovação de habilitação técnica nos itens de capacidade técnica e operacional, fazendo uso de um único atestado para cada item de serviço a ser comprovado, o que se mostra absolutamente ilegal, ante a restritividade que limita o número de participantes do certame. E por fim alega que o item Z6.3 exige que a empresa possua patrimônio líquido igual ou superior 10 por cento do valor da sua proposta e que o item 7.6.4, por sua vez, exige que a empresa comprove possuir CCL de, no mínimo 16,66 por cento do "VALOR ESTIMADO PARA A CONTRATAÇÃO", porém, rebuscando-se o Edital do início ao fim, não se localiza qual fora o "valor estimado", ou seja, o Edital exige uma comprovação de referência que não fora apontada. IV. Do Pedido da Impugnante Requer a Impugnante que se receba e processe a presente Impugnação na forma do artigo 41 da Lei Federal n 8.666/93 e do art. 45 da lei /11 que sejam afastadas as irregularidades relacionadas às condições de caráter restritivo contempladas nos seguintes itens: 8.2, caso a autoridade que assinou o Edital não seja membro da Comissão de Licitação; , nota 1, que exige a comprovação de habilitação nos itens de capacidade técnica e operacional fazendo uso de um único atestado para cada item de serviço, passando a permitir o somatório de atestados, por restar devidamente comprovado que é ilegal a vedação de somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um

3 EDITAL N2 222/ RDC PROCESSO N / atestado."; itens e 7.6.4, juntamente com a exigência do item 7.6.6,vez e que é ilegal a exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, uma vez que esta exigência não consta da Lei 8.666/9, é vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação, e também por exigir Capital Circulante Líquido de valor estimado para a contratação, sem que o Edital tenha sequer disponibilizado o "valor estimado; determinar a imediata suspensão do prazo para apresentação dos documentos exigidos no edital em epígrafe, para os fins de corrigir as ilegalidades apontadas na presente impugnação, em estrita obediência à Hierarquia das Leis, tendo em vista sua afronta à constituição Federal, à Lei de Licitações, à Lei de RDC, a jurisprudência e a doutrina. V. Da Análise da Impugnação Tendo em vista que o art. 70 do Decreto 7581, que dispõe da competência da Comissão de Licitação não versa sobre a assinatura do Edital então recorremos ao artigo 40 da Lei n 8.666/93 que especifica as condições imprescindíveis para a elaboração do Edital, e no caso em questão, especificamente o parágrafo primeiro do dispositivo legal que dispõe o que segue: 1 O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. (grifo nosso) Segundo a Enciclopédia Saraiva do Direito, Vol. 9, p. 325: Autoridade é toda pessoa que, nos três poderes, administre, editando, pois, atos administrativos, quer se trate de agente público, em sentido estrito, quer se trate de administrador ou representante de autarquia ou de entidade paraestatal, quer se trate, ainda, de pessoa física ou jurídica, com funções recebidas em entidade paraestatal, quer se trate, ainda, de pessoa física ou jurídica, com funções recebidas em delegação do poder público. Para o melhor enfoque da questão é importante trazer a baila o entendimento de que, nos termos da Lei, a autoridade competente, via de regra, é o Ordenador de Despesa, a quem cabe autorizar a abertura da licitação (art. 38, caput), homologar e adjudicar o objeto da licitação (art. 43, VI), anular ou revogar o certame (art. 49), julgar recursos (art. 109, 4 ), aplicar penalidades (art. 87), assim como celebrar e rescindir contratos (arts. 77 a 80), sendo tal condição estabelecida em regimento e apurada pelas regras comuns de direito administrativo. E no caso do DNIT/SC o Ordenador de Despesa é o Superintendente Regional, além de ser também a autoridade máxima desta Superintendência Regional e com total competência para assinar os Editais lançados pelo DNIT em Santa Catarina. 3/9 vl

4 EDITAL N" 222/ RDC PROCESSO N" / A alegação da Impugnante é irrelevante já que o Edital foi assinado pela autoridade maior desta Superintendência Regional. Quanto à comprovação da capacidade técnico-operacional das empresas: Primeiramente vale destacar que o Edital é o modelo padrão da sede central do DNIT, modelo este que as Superintendências Regionais são obrigadas a adotar. Quanto ao somatório dos atestados de capacidade técnico-operacional, no caso de empresa individual, o Edital segue rigorosamente o modelo padrão que atende na plenitude a IS ng- 04/ 2009 que prevê: "2) Comprovação de a licitante ter executado, a qualquer tempo, obras rodoviárias de complexidade equivalente ou superior ao do objeto desta licitação, contendo os seguintes quantitativos", a exigência de comprovação de execução dos quantitativos de serviços relevantes, vedado o somatório de atestados, serão efetuados conforme relação abaixo: b.1) Nas obras de implantação, pavimentação e Obras de Artes Especiais: - Terraplenagem; - Pavimentação; O.A.E. ( Infraestrutura, Mesoestrutura e Superestrutura) b.2) Nas obras de restauração: - execução de base e/ou sub-base; - fresagem; - capa asfáltica; - reciclagem de camadas asfálticas Parágrafo Único: A relação de serviços acima e a vedação de somatórios de atestados para sua comprovação decorre da relevância da execução dos mesmos nos empreendimentos rodoviários e, especificamente, a necessidade por parte da Administração de garantir que a vencedora do certame detenha condições operacionais de mobilização, logística e planejamento. Desta forma, deve-se aferir que a proponente detenha equipamentos e pessoal mínimos para executar o empreendimento de acordo com os prazos estabelecidos no cronograma físico e financeiro da obra. Em obras rodoviárias, a obrigatoriedade da apresentação deum único atestado para comprovação da capacidade técnica para a realização de serviços considerados relevantes está baseada na cautela da Administração Pública em contratar com terceiros a realização de objetos que tem por finalidade o interesse público. Cabe à Administração, portanto, exigir garantias da capacitação técnica e operacional das proponentes.

5 EDITAL N2 222/ RDC PROCESSO N / Portanto, não há qualquer ilegalidade nas exigências de habilitação previstas no Edital, inclusive em relação à comprovação de qualificação técnico-operacional, pois, longe de ofender ao principio da isonomia, a exigência visa à efetivação do interesse público. É importante registrar que as disposições referentes ao somatório de quantitativos de atestados se dá, somente, nos casos em que o edital licitatório permita a participação de Consórcios (limitado ao somatório de 01 atestado por empresa consorciada), já que o objetivo do consórcio é justamente unir forças para participar de uma determinada licitação e conseguir executar os serviços exigidos, conforme previsão legal do art. 33, III, da Lei n.8.666/93 e do art. 51, III, do Decreto n 7.581/2011. O Acordão 2534/2013 Plenário também se manifesta a favor deste posicionamento. Quanto à comprovação de capacidade econômico-financeira das empresas: Antes de abordar sobre o assunto enfatizamos que toda e qualquer empresa que apresentar dúvidas acerca do Edital poderá saná-las através de perguntas dirigidas diretamente à Comissão de Licitação, como preconiza o item 8 do Edital Regulador, evitando, assim, prejudicar o bom andamento do certame. Para sanar a dúvida da Impugnante quanto o "VALOR ESTIMADO PARA A CONTRATAÇÃO", lembramos que o Edital em questão é na modalidade de RDC sem a prévia divulgação do orçamento estimado pelo DNIT, portanto, faz-se nítido que o "VALOR ESTIMADO PARA A CONTRATAÇÃO" é o valor proposto pela licitante. Tal pergunta seria facilmente sanada através do questionamento. Tratemos agora, efetivamente, da capacitação econômico-financeira das participantes: Destacamos que o Tribunal de Contas da União no sentido de proteger a Administração Pública de eventuais problemas relativos às exigências quanto à qualificação econômicofinanceira das empresas licitantes, teve o seguinte entendimento firmado por meio de seu Acórdão n 1214/2013: III. a -Qualificação econômico-financeira 84. De acordo com o art. 27, inciso III, da Lei n 8.666/93, para a habilitação nas licitações deverá ser exigida das licitantes a qualificação econômico-financeira, que será composta por um conjunto de dados e informações condizentes com a natureza e as características/especificidades do objeto, capazes de aferir a capacidade financeira da licitante com referência aos compromissos que terá de assumir caso lhe seja adjudicado o contrato. 85. No intuito de conhecer a abrangência das exigências de qualificação econômico-financeira nos processos licitatórios para contratação de serviços terceirizados foram, consultados editais de vários órgãos federais e percebeu-se que, embora a legislação permita exigência maior, somente tem-se exigido a comprovação de patrimônio líquido mínimo de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação quando quaisquer dos índices de Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral são iguais ou inferiores a 1 (um). 86. Ocorre que, via de regra, as empresas não apresentam índices inferiores a 1 (um), por consequência, também não se tem exigido a comprovação do patrimônio líquido mínimo, índice que poderia melhor aferir a capacidade econômica das licitantes.

6 EDITAL IV= 222/ RDC PROCESSO h / Por certo, este aparente detalhe, tem sido o motivo de tantos problemas com as empresas de terceirização contratadas que, no curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os compromissos assumidos com os contratantes. 88. O problema está no fato de que o cálculo de índices contábeis pelo método dos quocientes, tal como disponibilizado no SICAF, por si só, não tem demonstrado adequadamente a capacidade econômico-financeira das licitantes, eis que não a evidenciam em termos de valor. Assim, tem-se permitido que empresas em situação financeira inadequada sejam contratadas. 89. Com o propósito de salvaguardar a administração de futuras complicações, entendeu-se que há de se complementar as avaliações econômico-financeiras dos licitantes por meio de critérios ou índices que expressem valores como percentuais de outro valor, dentro do limite legalmente autorizado. Por exemplo, patrimônio líquido mínimo de 10% do valor estimado para a nova contratação ((ativo total - passivo)/10 > valor estimado da contratação), ou pelo método da subtração, como no caso do cálculo do capital de giro ou capital circulante líquido (ativo circulante - passivo circulante). 90. A título de exemplificação, em tese, na avaliação da liquidez corrente, uma empresa com R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos) no ativo circulante e R$ 1,00 (um real) no passivo circulante terá o mesmo índice de liquidez de outra empresa com R$ ,00 (um bilhão e quinhentos mil reais) no ativo circulante e R$ ,00 (um bilhão) no passivo circulante, qual seja, liquidez corrente igual a 1, Observa-se que, embora tenham o mesmo índice, são empresas com capacidades econômico-financeiras totalmente distintas. Todavia, se não fosse conhecido o ativo e o passivo circulante em termos de valor monetário, seriam elas, equivocadamente, consideradas como equivalentes do ponto de vista econômico-financeiro. Daí a utilidade do capital circulante líquido - CCL. 92. Em contratos de fornecimento de bens permanentes e de consumo a diferença entre os capitais circulantes líquidos - CCL's das duas empresas hipotéticas citadas acima não seria tão relevante, pois o licitante tem espaço para negociar preços e prazos de pagamento com seu fornecedor e não carece, por exemplo, de liquidez ou patrimônio, eis que figura como espécie de intermediário e sua situação financeira não é determinante para o contratante, mas sim a efetiva entrega do bem. Além disso, não há encargos previdenciários e/ou trabalhistas vinculados diretamente ao objeto. 93. Ao contrário das empresas de fornecimento de bens, as de terceirização de serviços são altamente demandantes de recursos financeiros de curto prazo e de alta liquidez, como moeda corrente, pois se faz necessário que disponham de recursos suficientes no ativo circulante para suportar despesa com a folha de pagamento e outros encargos a cada mês, independentemente do recebimento do pagamento do órgão para o qual presta os serviços. 94. Cabe consignar que, no âmbito da administração pública, salvo pequenas exceções, não há a figura do pagamento antecipado e nem seria razoável, pois a administração funcionaria como financiadora a custo zero de empresas de terceirização e não como contratante propriamente dita. Além disso, se assim o fosse, as empresas trabalhariam com risco zero, situação incompatível com as atividades da iniciativa privada, que pressupõem sempre a existência do risco do negócio. Rua Dr. Álvaro Millen da Silveira n 104, Bloco B 3 andar

7 DN1T EDITAL N2 222/ RDC PROCESSO N / O pagamento somente pode ocorrer após o ateste do serviço realizado, normalmente no decorrer do mês posterior à prestação dos serviços. Assim, faz sentido exigir das licitantes que tenham recursos financeiros suficientes para honrar no mínimo 2 (dois) meses de contratação sem depender do pagamento por parte do contratante. Uma empresa que não tenha esta capacidade quando da realização do processo licitatório, certamente terá dificuldades de cumprir todas as obrigações até o fim do contrato. 96. Além da avaliação da capacidade econômicofinanceira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos regulares e/ou mensais a serem efetuados. 97. Considerando que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício - DRE (receita e despesa) pela licitante vencedora. 98. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos. 99. Por fim, comprovada a correlação entre o valor total dos contratos elencados na relação de compromissos e o montante da receita bruta discriminada na DRE, o valor do patrimônio líquido da contratada não poderá ser inferior a 1/12 do valor total constante da relação de compromissos Nos termos do artigo 31, parágrafos 10 e 50, da Lei n /93, no que diz respeito aos índices, somente é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade, bem como índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. "Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômicofinanceira limitar-se-á a: 1 A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. 50 A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para 7/9 1

8 MINISTÉRIO EDITAL IV 222/ RDC DOS TRANSPORTES PROCESSO N / correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação." 101. No mesmo sentido, a fixação do limite mínimo de 10% (dez por cento) do patrimônio líquido em relação ao valor da contratação está literalmente autorizada no art. 31, 32, da Lei n /93, sem quaisquer exigências de justificativas ou outras restrições; bem assim a relação de compromissos, a qual deve ser calculada em função do patrimônio líquido atualizado, conforme dispõe o art. 31, 42, da Lei n /93. "Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômicofinanceira limitar-se-á a: 3 O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. 42 Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação." 102. Assim, com base nesses pressupostos, propõe-se as seguintes condições de habilitação econômico-financeira para comporem os editais destinados à contratação de serviços terceirizados: As licitantes deverão apresentar a seguinte documentação complementar: Capital Circulante Líquido - CCL: 1.1. Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do exercício social anterior ao da realização do processo licitatório, comprovando índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a contratação; Patrimônio Líquido - PL mínimo de 10%: 1.2. Comprovação de patrimônio líquido não inferior a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da sessão pública de abertura do processo licitatório; Relação de Compromissos e Demonstração do Resultado do Exercício - DRE: 1.3. Comprovação, por meio de declaração, da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo X, de que 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data da sessão pública de abertura do processo licitatório, não é superior ao Patrimônio Líquido do licitante, podendo este ser

9 DANT EDITAL IV 222/ RDC PROCESSO I / atualizado na forma da subcondição anterior; A declaração de que trata a subcondição 1.3 deverá estar acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) relativa ao último exercício social; A declaração de que trata a subcondição 1.3 que apresentar divergência percentual superior a 10% (dez por cento), para cima ou para baixo, em relação à receita bruta discriminada na Demonstração do resultado do Exercício (DRE) deverá estar acompanhada das devidas justificativas. ( grifos nossos) Verifica-se, assim, que as exigências contidas no Edital RDC n0 222/ , estão intrinsicamente interligadas com a decisão da Corte Superior de Contas, não havendo que se falar em passíveis alterações. É imperioso destacar que a Administração busca as melhores condições e os melhores critérios para selecionar o melhor competidor que irá executar o objeto do contrato. Por isso, é necessário que a Administração regule as exigências quanto ao equilíbrio financeiro, tendo em vista que a empresa precisa ter fôlego financeiro para atender o objeto do certame licitatório. Com as medidas adotadas no Edital a Administração visa minimizar situações de risco ao Erário e tenta se precaver de possíveis rescisões contratuais por falta de condições da empresa em arcar com o objeto licitado, gerando, de modo inevitável, prejuízo aos cofres públicos. Conforme sobejamente demonstrado, o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo a Impugnante atender as exigências editalícias. Ante o exposto, julgamos improcedentes os argumentos apresentados pela empresa impugnante, mantendo inalterados os termos do edital RDC n.0 222/ V - Da Decisão Isto Posto, sem nada mais evocar, conhecemos da impugnação interposta, e negamos provimento à mesma, mantendo inalteradas as disposições do Edital RDC n9 222/ Florianópolis, em 31 de janeiro de Névio Antônio Carvalho residente da Comissão de Licitação G. uido Paulo Simm Júnior Membro SEÇÃO DE CADASTRO E LICITAÇÕES - DNIT/SC Rua Dr. Álvaro Millen da Silveira n 104, Bloco B - 3 andar Florianópolis/SC - CEP: /9