TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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1 DO ESTADO DE SÃO PAULO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n , da Comarca de São Paulo, em que é Agravante Mns Factoring Fomento Comercial Ltda, sendo Agravado Fundação Nelson Libero: ACORDAM, em 11 a Câmara Direito - Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao(s) recurso(s), v.u. ", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão. Participaram do julgamento os(as) Desembargadores(as) Vieira de Moraes, Gilberto dos Santos e Moura Ribeiro. Presidência do(a) Desembargador(a) Antônio Carlos Vieira de Moraes. São Paulo, 19 de abril de Q> Vieira de Moraes Relator(a) it

2 tf COMARCA DE SÃO PAULO - 21 a VARA CÍVEL. 11 a CÂMARA. AGRAVANTE: MNS FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA. AGRAVADA: FUNDAÇÃO NELSON LÍBERO. VOTO N EMENTA: Agravo de Instrumento - Execução por Título Extrajudicial - Confissão de divida e cheque - Processo anulado desde a citação - Falta de intervenção do Ministério Público - Alegada Impropríedade, por decorrer o vicio da inércia da executada e por não ter ela experimentado prejuízo - Acolhimento parcial - Nulldade configurada, por necessária a Intervenção - Interesse público presente, sendo a executada fundação - Prejuízos para esta com o vício devidamente configurados - Inteligência dos arts. 82, inc. III, 84 e 246 do C.P.C. - Desnecessidade, porém, de anular desde a citação, devendo sê-lo a partir da intimação da penhora, para embargar - Recurso parcialmente provido. Em integrando um dos pólos da lide fundação, a intervenção do Ministérío Público faz-se imperiosa jà no principio do processo, nos termos do art. 82, inc. III, do C.P.C, pela qualidade da parte, ao estar presente interesse público a ser velado. E fulminam os artigos 84 e 246 de nulidade o processo quando não observada essa cautela. Corrente jurisprudência! moderna, em nome da economia processual, vem entendendo que a nulidade só emerge quando o não acompanhamento Importe em prejuízo daquele cujos interesses incumbe ao representante ministerial resguardar. Mais precisamente, vem prevalecendo o entendimento no sentido de a falta de intervenção do representante ministerial no primeiro grau de jurisdição ser valldamente suprível pela manifestação que realize a Procuradoria de Justiça na sede recursal, pronunclando-se a respeito do mérito da contenda, salvo se demonstrada a existência de efetivo prejuízo ao interesse do tutelado. Trata-se de Agravo de Instrumento em Execução por Titulo Extrajudicial, fundada em instrumento particular de confissão de dívida, que MNS FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA., a ora agravante, promove a FUNDAÇÃO NELSON LÍBERO, a agravada, tirado de R. Decisão da douta Juiza monocrática de fls. 362 e 363 dos autos de origem (fls. 251 e 252 destes), pela qual se declarou nulo todo o processo, a partir da citação, inclusive penhora, avaliação do bem e designação de praças, com fundamento no artigo 84 do CPC. Sustenta, em síntese, que, citada, a agravada antecipou-se nos autos, juntando instrumento de mandato e seus atos constitutivos, alegando a existência de uma ação declaratória de insolvência civil e reconhecendo a existência do débito cobrado; que aquela declaratória foi encerrada, prosseguindo a execução, com a penhora de imóvel e intimação do termo nas pessoas dos patronos da requerida, a qual foi regularmente intimada de todos os atos processuais, quedando-se inerte; que, nomeado perito, acostou laudo de avaliação; que, durante todo esse interregno, a agravada só se insurgiu a fls. 233, para impugnar o valor dos honorários periciais; que foi designada a praça do referido bem, quando o Ministério Público manifestou-se, pugnando ts

3 pela anulação do processo; que necessário efeito suspensivo, para não ter de arcar com os honorários periciais, referentes â perícia inutilizada, de valor substancial; que a agravada suportou todos os ônus do processo sem promover a intervenção do Ministério Público, sem vislumbrar qualquer possibilidade de prejuízo; que, também, a juíza, ao não ter promovido a intervenção do órgão ministerial, não vislumbrou tal possibilidade; que, ademais, não obstante a falta da referida promoção, aquele órgão ministerial pronunciouse; que, não recebendo seu crédito, teve de ajuizar a execução, recolhendo as custas do processo, pagando pela pericia e pela publicação dos editais para o praceamento, mas, depois disso, às vésperas, foi surpreendida pela decisão atacada, devendo suportar agora mais outro prejuízo, este com o condão do Judiciário; que, ainda, a Juíza "a quo" baseou sua decisão na nulidade da penhora na falta de nomeação de depositário, sem considerar ter a intimação da penhora sido promovida por ela mesma, tendo o patrono da agravada conhecimento do ato; que o M. P. não atentou constar do instrumento de confissão de dívida a assinatura do presidente da agravada em exercício na época, mesmo que, por descuido, em lugar errado, sendo ele próprio quem conferiu poderes ao patrono dela; que não houve crime contra o sistema financeiro nacional. Com efeito suspensivo, pede provimento, para a reforma da decisão, ou, alternativamente, a decretação da nulidade do processo somente a partir da intimação da penhora, sobrestando-se, por ora, o levantamento dos honorários periciais (fls. 2 a 11). Para formar o instrumento os documentos de fls. 12 a 258, cópias de peças dos autos principais e outros. Anotado o recolhimento das custas do recurso e do porte de retorno, este, porém, em valor inferior ao devido (fls. 259 a 261). Deixando de conferir o efeito suspensivo pretendido, admiti o processamento do recurso, com oportunidade de manifestação à agravada e determinações à agravante (fls. 265 e 266). Cumpriu esta o ordenado (fls. 270 a 272), havendo resposta pela primeira, onde postulação aplicação de pena por litigãncia de má-fé (fls. 274 a 281). Opina o douto Procurador de Justiça pelo improvimento (fls. 284 e 285). É O RELATÓRIO. Apenas em diminuta parte cabe acolher o reclamo recursal da exeqüente, impondo-se, no mais, preservar a R. Decisão combatida, que, no geral, bem solveu a questão. Por primeiro, observo não haver controvérsia quanto à necessidade da intervenção ministerial em iides como a da espécie, onde uma fundação integra um dos pólos. Isso o decorrente de expressa previsão legal, conforme disposto pelo artigo 82, inciso III, da lei adjetiva, porquanto faz-se presente o interesse público, evidenciado pela qualidade da executada, ao estar conferido ao Ministério Público o dever de velar pelas fundações. Também incontroverso que essa intervenção não ocorreu

4 3 durante boa parte do processamento da lide executória, somente se verificando às vésperas da venda judicial, quando se invocou, exatamente, tal nulidade, ao lado de outra processual e a ausência de título idôneo a fundamentar a execução (fls. 305 a 321 dos autos de origem). Pretende a credora-agravante que tal nulidade não deveria ter sido pronunciada, por não haver a fundação experimentado qualquer prejuízo com semelhante vicio. Desassistida, contudo, de qualquer razão. A intervenção do Ministério Público, com efeito, fazia-se imperiosa já no princípio do processo, nos termos do dispositivo legal referido, fulminando, de outro lado, os artigos 84 e 246 de nulidade o mesmo quando não observada essa cautela. E, cuidando-se, em princípio, de nulidade absoluta, os atos processuais praticados sem ela não produzem qualquer efeito, inocorrendo vício suprível ou preclusão. Verdade que corrente jurisprudencial moderna, em nome da economia processual, vem entendendo que a nulidade só emerge quando o não acompanhamento importe em prejuízo daquele cujos interesses incumbe ao representante ministerial resguardar. Mais precisamente, vem prevalecendo o entendimento, que aplaudo, no sentido de a falta de intervenção do representante ministerial no primeiro grau de jurisdição ser vai ida mente suprível pela manifestação que realize a Procuradoria de Justiça na sede recursal, pronunciando-se a respeito do mérito da contenda, salvo se demonstrada a existência de efetivo prejuízo ao interesse do tutelado. Confiram-se a respeito os julgados do C. Superior Tribunal de Justiça e outras cortes, em acórdãos citados por Theotônio Negrão em seu Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, pelas notas 4 e 4a. ao mencionado artigo 246. Esta, também, a conclusão dos juizes dos extintos Tribunais de Alçada em seu sexto encontro (in 30 a ed., pág. 297 e 298): "Rejeita-se preliminar de nulidade, por alegada ausência do Ministério Público, se este, quando intervém no processo, não a argúi, demonstrando Inexlstlr prejuízo (RSTJ d/409). A não intervenção do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição pode ser suprida pela intervenção da Procuradoria de Justiça perante o coleglado de segundo grau, em parecer cuidando do mérito da causa sem argülr prejuízo nem alegar nulidade'(stj-4* Turma, REsp 2.903'MA, rei. Min. Athos Carneiro, } ). A manifestação da Procuradoria Geral da Justiça supre a falta de intervenção do Ministério Público na instância Inferior (Lex-JTA 157/427)". A intervenção da Procuradoria de Justiça em segundo grau evita a anulação de processo no qual no qual o MP não tenha sido Intimado em primeiro grau, desde que não demonstrado o prejuízo ao interesse do tutelado" (VI ENTA - concl. 42, aprovada por maioria, já retificada). Todavia, no caso telado, a manifestação do ilustre Promotor de Justiça, secundado pelo digno Procurador, traz a invocação de nulidade, indicando, de forma contundente, os prejuízos experimentados pela fundação executada diante da não

5 assistência ministerial. Assim porque, com sua inércia, deixou de argüir vícios processuais - irregularidade da penhora, por falta de nomeação de depositário, falta de intimação regular dela, sub-avaliação do bem imóvel - e nos próprios títulos de crédito - supostamente emitidos por quem não tinha poderes para tal - o que, certamente, teria sido levantado pelo agente ministerial, podendo ter mudado o caminho ou a sorte da execução. Como conseqüência, seguiu o processo executório seu curso, aproximando-se da fase de venda judicial do bem penhorado, sem que houvesse defesa alguma da executada. Vislumbra-se, daí, prejuízo efetivo para a agravada com o processamento da lide sem tal intervenção inicial, sobretudo porque constrito o próprio imóvel onde desenvolve suas atividades fins, pondo em risco sua sobrevivência. Não se pode, pois, ter a nulidade, agora, por suprida por tais tardias manifestações ministeriais. Por outra banda, sem suporte algum a alegação da agravante de que esse vício teria derivado de omissão de sua adversa, a fundação, porquanto dispõe o artigo 84 do código instrumental que, quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, cabe à parte promover-lhe a intimação. Ora, se é o exeqüente quem tem interesse na higidez do processo executório, a ele cumpre, primordialmente, providenciar essa intervenção, seja denunciando sua necessidade, quer a requerendo. Sendo a intervenção obrigatória, assemelha-se ao litisconsórcio necessário, onde se atribui ao autor o dever de promover a convocação dos litisconsortes, sob pena de extinção do processo. Somente em um aspecto, a meu sentir, não se houve com acerto a I. Julgadora, quando reconheceu a nulidade do processo a partir da citação. Não se verificando qualquer vício, de outra natureza, no ato de convocação da devedora para pagamento ou nomeação de bens à penhora, inocorre, também, no concernente à intervenção ministerial, pois, pelo meu sentir, cumpria intimar o Ministério Público quando, regularizada a constrição judicial, fosse o devedor também intimado para oferecer sua defesa, por meio dos embargos (art. 736). Antes disso, só caberia a intervenção se houvesse pronto pagamento pelo devedor, pois a intervenção apenas se justifica ao momento em que a parte assistida ingressa na lide, defendendo-se ou deixando de fazê-lo. Deste modo, "data venia", devem ser anulados todos os atos processuais posteriores â penhora. Anoto, por derradeiro, que, não tendo sido objeto de exame pelo juízo singular as demais invocações do Ministério Público, inviável sua apreciação, originariamente, nesta sede recursal, sob pena de afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição. Em decorrência dos fundamentos expostos, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo apenas para declarar que a nulidade do processo verifica-se a partir da penhora, exclusive, confirmando a R. Decisão nos seus demais termos. r\ VIEIRA DE MORAES Relator. k

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