Hugo Evo Magro Corrêa Urbano 1

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1 Aplicação da Lei Federal n o /2013 na esfera municipal e estadual: hipóteses de improbidade administrativa decorrentes de conflito de interesses Hugo Evo Magro Corrêa Urbano 1 SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Da possibilidade de aplicação das situações de conflito de interesses previstas nos artigos 5º e 6º da Lei Federal n o /2013 aos Estados e Municípios 3. Conclusão 4. Referências bibliográficas Anexo I. Resumo: A presente tese versa sobre a possibilidade de aplicação das hipóteses de improbidade administrativas previstas na Lei Federal n o /2013 nas esferas estaduais e municipais, muito embora o estatuto legal em questão disponha sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal. Palavras-chave: Conflito de interesses Improbidade administrativa Lei Federal n o /2013 abragência. 1. Introdução No dia 16 de maio de 2013 foi publicada a Lei Federal n o /2013, que dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo Federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego. Referida lei entrou em vigor quarenta e cinco dia depois de sua publicação, em conformidade com o disposto no artigo 1 o do Decreto-lei n o /1942. A lei em questão tem por pano de fundo o combate às situações de conflito de interesses públicos com interesses privados dos servidores e empregados da Administração direta e indireta como uma das hipóteses de atos de corrupção 2, o que tem se tornado objeto de grande preocupação 3 no mundo todo. Essa preocupação é refletida na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, assinada pelo Brasil em 09 de dezembro de 2003 e promulgada pela Presidência da República, após aprovação do Congresso Nacional, em 31 de janeiro de 2006, conforme Decreto Federal n o /2006. A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção dispôs, em seu artigo 8, item 5, que cada Estado Parte deverá adotar medidas e sistemas para exigir dos servidores públicos que se manifestem sempre que, em suas atividades externas à Administração, possa existir o risco de configuração de situações que envolvam conflito de interesses públicos do Ente em que trabalham e interesses privados de suas atividades profissionais, a fim de que sejam fiscalizados. Em seguida, no item 6 do mesmo artigo, a Convenção estabelece que cada Estado Parte deverá estabelecer medidas disciplinares ou sancionatórias para servidores públicos que transgridam as normas éticas, inclusive aquelas que dispõem sobre o conflito de interesses. Em observância a essas disposições da Convenção das Nações Unidas, a Lei Federal n o /2013 conceituou conflito de interesses em seu artigo 3 o, inciso I, como sendo a situação gerada pelo 1 Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, Doutor (2013) e Mestre (2009) em Direito pela Univeridade Federal de Minas Gerais UFMG. 2 Utiliza-se corrupção aqui em sua acepção mais genérica, de transgressão das fronteiras entre o público e o privado (ABREU, Luiz Eduardo. Administrando conflitos de interesses: esforços recentes no Brasil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 45, 2008, p Disponível em < Acesso em: 10 ago. 2015). 3 Outro exemplo de preocupação crescente em se combater atos de corrupção foi a edição da Lei Federal n o /2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. 1

2 confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública. Mais adiante, em seu artigo 5 o, prescreveu sete hipóteses de situações que podem configurar conflito de interesses quando o servidor ou empregado se encontra no exercício do cargo ou emprego públicos no âmbito do Poder Executivo Federal. 4 Por sua vez, no artigo 6 o, previu cinco situações que podem configurar conflito de interesses após o exercício do cargo ou emprego pelo servidor ou empregado público, igualmente, no âmbito do Poder Executivo Federal. Depois de descrever nos artigos 8 o e 9 o as normas para fiscalização e avaliação do eventual conflito de interesses, nas disposições finais da lei, em seu artigo 12, estabeleceu-se que o agente público, servidor ou empregado, que praticar os atos previstos nos artigos 5 o e 6 o incorre na prática de ato de improbidade administrativa, na forma do artigo 11 da Lei Federal n o /1992, quando não caracterizada qualquer das condutas descritas nos artigos 9 o e 10 daquela mesma lei. Observa-se, nesse contexto, que, embora a Lei Federal n o /2013 disponha em seu artigo 1 o e no caput dos artigos 5 o e 6 o, que as hipóteses de conflito de interesse são aplicadas apenas no âmbito do Poder Executivo Federal, ao estabelecer em seu artigo 12 que as situações de conflito de interesses podem configurar casos de improbidade administrativa, fazendo remissão expressa à Lei Federal n o /1992, na realidade, por meio de interpretação sistemática, ampliou-se seu espectro de abrangência, de modo que os casos de conflito de interesses podem ser aplicados também nos âmbitos municipal e estadual, com a mesma consequência. 2. Da possibilidade de aplicação das situações de conflito de interesses previstas nos artigos 5º e 6º da Lei Federal n o /2013 aos Estados e Municípios Sustenta-se na presente tese que as hipóteses de conflito de interesses previstas nos artigos 5º e 6º da Lei Federal n o /2013 não se aplicam apenas aos servidores e empregados públicos do Poder Executivo Federal, mas a todos os servidores públicos de todos os Entes Federados da República brasileira. A partir do momento em que a Lei Federal n o /2013 tipificou casos em que pode haver situações de conflito de interesses dos servidores ou empregados com suas funções na Adminitração Pública e expressamente prescreveu que se tratam de hipóteses de improbidade administrativa, fazendo remissão direta aos artigos 9º a 11 da Lei Federal n o /1992, ampliou-se o âmbito de incidência da norma em questão. A despeito de, aparentemente, não ter sido a intenção do legislador de criar norma de indicência a todos os Entes Federados, feita a remissão à aplicação da Lei Federal n o /1992 como consequência da configuração das situações de conflito de interesses, alterou-se a natureza do âmbito de incidência da Lei Federal n o /2013, ao contrário do disposto no seu próprio texto. Os artigos 5º e 6º desta norma deixaram de ser 4 O conflito de interesses já é combatido no setor privado há bastante tempo. No Brasil, exemplificativamente, a Lei Federal n o /1976 ( Lei das Sociedades Anônimas ) estabelece em seu artigo 115, caput, com alteração introduzida pela Lei Federal n o /2001, que O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas. Em seguida, em seu 1º, determina que o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. 2

3 regras específicas, com limitada aplicação à esfera do Poder Executivo Federal, e passaram a ter incidência em todos os Poderes de todos os membros da Federação. A lei, por mais que estabeleça previsão expressa, não tem o condão de alterar a natureza dos institutos jurídicos. Nesse sentido, afirma HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que o importante é descobrir a natureza da coisa para, no efeito prático buscado pelo legislador, descobrir o critério que realmente vai levar à classificação do fenômeno. Nesse esforço do jurista, é irrelevante a opinião do legislador, já que, depois de concebida a figura jurídica, não lhe é dado alterar ou ignorar a natureza da coisa dentro do mundo do Direito em que ela se insere. 5 Assim, se a Lei Federal n o /2013 estabeleceu hipóteses de improbidade administrativa, ao combinar seus artigos 5 o e 6 o com a Lei Federal n o /1992, a qual se fez remissão expressa por meio de seu artigo 12, torna-se juridicamente impossível se impedir que essas novas hipóteses de atos de improbidade sejam aplicadas aos demais Entes Federados, 6 diante da natureza geral de tais situações, pois, as normas que disciplinam as hipóteses de improbidade administrativa (enriquecimento ilícito, dano ao patrimônio público e violação de princípios) são aplicadas a todos, indistintamente, consoante o disposto no artigo 37, caput e 4º, da Constituição da República de Entender o contrário seria o mesmo que admitir que há gradação para as diretrizes éticas, de modo que os servidores do Poder Executivo Federal têm que agir de modo mais ético que os servidores dos demais membros da República Federativa brasileira. Ademais disso, as hipóteses de atos de improbidade administrativa tipificados pelos artigos 9º a 11 da Lei Federal n o /1992 são meramente exemplificativos. O caput desses preceitos legais, ao terminar a redação com a palavra notadamente estabeleceu de forma expressa que seus incisos são apenas exemplos de hipóteses de atos de improbidadade, permitindo ao jurista que, por meio de dedução, extraia outros casos de improbidade de outras situações assemelhadas. Nessa linha de raciocínio, a tipificação de atos de improbidade administrativa pelos artigos 5º e 6º c/c artigo 12, todos da Lei Federal n o /2013, nada mais é do que a positivação expressa de condutas que já poderiam ser subsumidas ao preceito dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei Federal n o /1992, vez que estes artigos estabelecem cláusulas gerais de atos de improbidade administrativa, cada qual em sua modalidade (enriquecimento ilícito, dano ao patrimônio público e violação de princípios). As hipóteses previstas nos incisos desses artigos não esgotam seus preceitos (numerus apertus), que podem ser interpretados para abarcar outras condutas, como o fez a Lei Federal n o /2013, por método sistemático. 7 Além das consequências jurídicas positivas do aumento do âmbito de incidência dos artigos 5º e 6º da Lei Federal n o /2013, com a possibilidade de servidores e empregados responderem pela prática de ato de improbidade e, assim, melhorando a observância de diretrizes éticas na Administração Pública, sociologicamente, esse aumento serve também no combate aos aspectos negativos da cultura brasileira, 5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra Credores: A Natureza da Sentença Paulina. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p Mencione-se que a União tem competência exclusiva para legislar em matéria de improbidade administrativa, de modo que, caso não se aplique a Lei Federal n o /2013 aos demais Entes Federados, seus servidores terão menos responsabilidade para com os preceitos éticos que os servidores do Poder Executivo Federal, o que é juridicamente inadmissível, vez que todos têm o dever constitucional de agirem honestamente no trato com a coisa pública. 7 O Estatuto da Cidade (Lei Federal n o /2001) utilizou-se do mesmo método ao prever hipóteses de prática de atos de improbidade em seu artigo 52, fazendo remissão expressa à Lei Federal n o /

4 principalmente, aqueles ligados à confusão entre patrimônio público e privado, típica dos funcionários patrimoniais ou homens cordiais, para usar duas expressões de SÉRGIO BUARQUE DE HOLANDA. 8 Nessa linha, campos bastante férteis de aplicação dos artigos 5º e 6º da Lei Federal n o /2013 são os setores de obras, meio ambiente, habitação e urbanismo dos Estados e Municípios brasileiros, tendo em vista que os profissionais que atuam nas Secretarias responsáveis por essas áreas (exemplos: arquitetos, engenheiros, agrimensores, etc.), geralmente, estão autorizados a também trabalharem no setor privado e, alguns, podem valer de seus cargos para beneficiar clientes que os contrataram para a elaboração e execução de projetos particulares, gerando, inclusive, concorrência desleal, de modo a retirar do mercado o profissional que age honestamente. Tanto é assim que, o Código de Ética dos profissionais de engenharia, arquitetura e urbanismo, estabelecido por meio do Anexo à Resolução nº 1.002, de 26 de novembro de 2002, do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia CONFEA, prescreve em seu artigo 9º, inciso I, que são deveres do profissional harmonizar os interesses pessoais aos coletivos. Por sua vez, no artigo 10, inciso I, alínea b), estabelece que representa conduta vedada ao profissional usar de privilégio ou faculdade decorrente de função de forma abusiva, para fins discriminatórios ou para auferir vantagens pessoais. 9 Além disso, mais recentemente, o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Paraná CREA/PR, por meio do Ofício Circular n. 002/2013/CEP/PRES, de 07 de março de 2013, ainda alertou os profissionais integrantes de sua instituição que a análise, aprovação e fiscalização de projetos submetidos à apreciação do Poder Executivo Municipal, visando obter alvarás, licenças, autorizações e assemelhados, não pode se dar pelo agente responsável pela sua elaboração no âmbito privado. Exemplo de situação abrangida pelo alerta do CREA/PR é o engenheiro ou arquiteto que trabalha em Prefeitura Municipal e, paralelamente, desenvolve projetos no setor privado, aprovando-os por si mesmo perante a Municipalidade. O alerta emitido pelo CREA/PR demonstra a importância de aplicação dos artigos 5º e 6º da Lei Federal n o /2013, principalmente, no âmbito do Poder Executivo Municipal, a fim de sancionar por meio da Lei Federal n o /1992 a prática de atos de improbidade administrativa por servidores públicos que se valem de sua função na Administração, para obter vantagens indevidas no setor privado, vez que aferidas valendo-se de facilidades não disponíveis a outros profissionais do mesmo setor, que não mantêm qualquer vínculo com o Poder Público. Também não é difícil encontrar situações envolvendo conflito de interesses de vereadores e prefeitos com suas atividades no setor privado, a exemplo da introdução de modificações em Planos Diretores Municipais. Membros do Poder Legislativo municipal e prefeitos que trabalham no setor imobiliário ou têm vinculações com ele, seja com obras ou compra e venda de imóveis, devem se abster de submeter projetos de leis ou votá-los, quando estes projetos possam trazer benefícios patrimoniais para si, nos setores que atuam na esfera privada. 8 BUARQUE DE HOLANDA, Sérgio. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p Os profissinais de arquitetura e de urbanismo estão vinculados a autarquia profissional própria, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo CAU, cujo Código de Ética estabelece preceitos semelhantes, que podem ser utilizados para o mesmo fundamento. 4

5 3. Conclusão Com a possibilidade de aplicação das hipóteses de conflitos de interesses previstas nos artigos 5º e 6º da Lei Federal n o /2013 aos servidores e funcionários dos Estados e Municípios, cuja consequência é a responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa, sugere-se a adoção dos seguintes encaminhamentos práticos que podem ser adotados pelas Promotorias de Justiça com atribuições na defesa do patrimônio público e/ou urbanismo e habitação: a) Encaminhamento de recomendação administrativa para vereadores de Câmaras Municipais, a fim de que abstenham de propor projetos de leis ou participar da votação de projetos de leis que possam lhes trazer benefícios patrimoniais diretos em suas atividades no setor privado, a exemplo de alterações de Planos Diretores Municipais que possam resultar em ganhos para vereadores que operem no setor imobiliário ou tenham interesses particulares envolvidos nele; b) Encaminhamento de recomendação administrativa para prefeitos e secretários municipais, principalmente, dos setores de meio ambiente, obras, urbanismo, saúde, jurídico e habitação, para que orientem por meio de ofícios circulares os servidores e funcionários a se absterem de atuar no setor privado, quando o cargo assim o permitir, em casos cujo ato ou procedimento administrativo tenha participação deles ou dependam de decisão deles no setor público, indicando, ainda, expressamente, as situações que possam configurar situação de conflito de interesses, tipificadas nos artigos 5º e 6º da Lei Federal n o /2013 e as consequências de sua transgressão (prática de ato de improbidade administrativa). Sugere-se encaminhar em anexo à recomendação administrativa o formulário do Anexo I 10 desta tese, para eventual encaminhamento pelo prefeito aos servidores, a fim de que seja preenchido por eles; c) Sempre que a Promotoria de Justiça iniciar investigações de combate a atos de corrupção em áreas suscetíveis à existência de conflitos de interesses, como, por exemplo, saúde, setor jurídico, meio ambiente, habitação, urbanismo e obras, requisitar de todos os servidores e funcionários do setor envolvido no caso o preenchimento do formulário de conflito de interesses do Anexo I desta tese, para realização de fiscalização; e, d) Requisitar ao CREA/PR e ao CAU/PR o encaminhamento de cópia de eventuais procedimentos disciplinares movidos em desfavor de profissionais ocupantes de cargos ou empregos públicos nos Municípios que integram a respectiva Comarca e que se valeram de suas posições para se beneficiarem no setor privado, a fim de ajuizar ação civil pública pela prática de ato de improbidade administrativa, com fundamento nos artigos 5º ou 6º c/c artigo 12 da Lei Federal n o /2013 c/c artigo 9º, 10 ou 11 da Lei Federal n o / Referências bibliográficas 10 Na Austrália, para exemplificar, o Estado de Queensland, adotou por meio de Comissão de Combate a Crimes e Desvios de Conduta ( Crime and Miscondut Commission ), um kit de ferramentas ( Toolkit ) para o combate a conflito de interesses no setor público. O kit consiste exatamente em formulários preenchidos pelos servidores públicos, com o objetivo de identificar riscos de possíveis conflitos de interesses, para serem fiscalizados por cada órgão. Formulário semelhante foi adotado pela Controladoria-Geral da União no Brasil, disponível no site: < >, no qual se baseou o formulário apresentado nesta tese, com algumas adaptações. 5

6 ABREU, Luiz Eduardo. Administrando conflitos de interesses: esforços recentes no Brasil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 45, 2008, p Disponível em < Acesso em: 10 ago BUARQUE DE HOLANDA, Sérgio. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra Credores: A Natureza da Sentença Paulina. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,

7 ANEXO I FORMULÁRIO DE INFORMAÇÕES SOBRE EVENTUAL CONFLITO DE INTERESSES 1. Identificação do servidor ou empregado público Nome: CPF: Matrícula: Cargo ou emprego público: Cargo em comissão ou equivalente: Órgão ou entidade de lotação: Órgão ou entidade de exercício: Unidade de exercício: Está em licença ou afastamento? ( ) sim ( ) não Em caso positivo, qual? Telefone: É sócio de pessoa jurídica? Qual? Qual atividade desenvolvida pela pessoa jurídica? Presta serviços no setor privado? Em qual área? Tem vínculos de parentesco com alguém que presta serviços privados da área de interesse do órgão em que trabalha? ( ) sim ( ) não Quem? Qual a atividade desenvolvida por essa pessoa? Há alguma situação em que há o confronto entre os interesses públicos e seus interesses privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho de sua função pública? ( ) sim ( ) não Qual situação? 2. Descreva as atividades que você desempenha no órgão ou entidade. 3. Descreva eventual situação potencialmente geradora de conflito de interesses. 7

8 Advertência: estou ciente que prestar declaração falsa constitui crime previsto no artigo 299 do Código Penal e que por ela responderei, independentemente das sanções cíveis (ato de improbidade administrativa e procedimento disciplinar), caso se comprove a falsidade do conteúdo declarado neste documento., de de Assinatura: Instruções de preenchimento do formulário No campo 2 acima, descrever as atividades que o servidor efetivamente desempenha em seu órgão ou entidade, dando ênfase às atividades mais recentes. Caso possua poder de decisão em algum processo, descreva esse processo. Caso sua atividade envolva supervisão, controle, fiscalização, regulação de entidade do setor privado, identifique essas entidades e explique como tais atividades são desenvolvidas. Caso tenha acesso à informação que diga respeito a assuntos sigilosos ou que seja relevante em processo de decisão com possível repercussão econômica ou financeira e que não seja de amplo conhecimento público, indique do trata essa informação e como teve acesso a ela. No campo 3 acima, descrever a situação cuja ocorrência possa gerar um possível conflito de interesses (ver hipóteses de conflito de interesse abaixo). Caso seja a divulgação ou o uso de determinada informação, indique do que se trata essa informação, como a obteve e o que pretende fazer com ela. Caso seja o exercício de atividade privada, descreva essa atividade. Caso essa atividade envolva a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócios com outra pessoa ou entidade, identifique essa pessoa ou entidade e descreva seu relacionamento com ela. Caso seja a defesa de interesse privado junto a órgão público, descreva esse interesse, identifique seu titular e o órgão ou entidade junto ao qual pretende atuar. Caso seja o recebimento de presente, relacione o bem ou o serviço oferecido, identifique o doador e descreva seu relacionamento com ele. Caso seja um ato de gestão que possa beneficiar interesse de pessoa jurídica de que você ou algum parente seu participe, descreva o ato e identifique a pessoa jurídica, esclarecendo sua relação com ela. Situações de conflito de interesse previstas na Lei Federal n o /2013 I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas; II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe; III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas; 8

9 IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão; VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado. 9