Direito das Obrigações, Contratos e noções de Responsabilidade Civil

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1 Coleção Resumos para 4 Concursos Organizadores Frederico Amado Lucas Pavione Wagner Inácio Dias Direito das Obrigações, Contratos e noções de Responsabilidade Civil 2019

2 Capítulo 2 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES \\ Leia a lei: arts. 233 a 285, CC 1. QUANTO À PRESTAÇÃO A prestação, objeto imediato da obrigação, pode ter dois conteúdos gerais diversos. Pode, de um lado, ser positiva, cabendo ao devedor atuar seja entregando determinada coisa, seja devolvendo uma coisa que esteja com ele (oriunda de um comodato, por exemplo) ou fazendo algo (como a pintura de um imóvel). De outro tanto, há, também, prestações de conteúdo negativo, em que consta ao devedor não fazer algo, não realizar alguma coisa. Cada uma destas espécies se apresenta de forma diferenciada, se subdividindo. Passaremos, agora, todas elas em revista. 1.1 Das obrigações de dar A entrega ou restituição de uma coisa envolve uma conduta positiva de dar. Desta forma, tais obrigações podem ser de entregar ou de restituir. Contudo, não é essa a fundamental subdivisão das obrigações de dar. Ocupa tal posto saber se se trata de uma obrigação de dar coisa certa ou uma obrigação de dar coisa incerta. As obrigações de coisa certa, que envolvem tanto a restituição quanto a entrega de um bem, estão pautadas na certeza da coisa sobre a qual recai o direito do credor. Lembrando antiga, lúdica e didática lição, elas podem ser resumidas no dever de entrega da vaquinha Mimosa, uma vez que o objeto da prestação, o bem da vida sobre o qual recai a prestação é certo e determinado, ou seja, não um animal

3 28 vol. 4 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, CONTRATOS E NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL qualquer, não uma cabeça de gado comum, mas a certa e específica Mimosa, podendo o bem ser definido por seus códigos de rastreamento (como os brincos colocados nos bois), o chassi e o RENAVAM dos carros, enfim, bens que estão de tal forma discriminados que se apresentam como únicos. Desta forma, vige plenamente a identidade do pagamento, não sendo possível obrigar o credor e receber coisa diversa da devida, mesmo que mais valiosa. Ao mesmo tempo, não pode o devedor ser compelido a pagar ao diferente do que deve, mesmo que de valor menor. Importa, quando do estudo das espécies de obrigações, com especial destaque, entender o regime de responsabilidade pela perda e a deterioração, além dos efeitos da impossibilidade do cumprimento do avençado. Vamos a eles. Primeiramente, devemos compreender a diferença entre a perda e a deterioração. A primeira, perda, é de natureza absoluta, envolvendo a destruição total do bem ou a sua colocação em local inacessível (como o diamante lançado ao fundo do mar). Em tema de perda, interessa ao prejudicado obter a indenização pelo bem perdido, ou seja, a integralidade do valor do bem. Já a deterioração tem alcance parcial, consistindo na redução das qualidades ou capacidades de um bem, como se pode observar no abalroamento de um veículo motorizado. Apesar de continuar existindo, o bem sofre uma redução em seu corpo, em sua matéria ou em sua funcionalidade. Aqui, à vítima, interessa uma de duas possibilidades (não cumuláveis): ou a indenização pela redução de valor sofrida pelo bem (ou valor do reparo) ou a compensação pelo valor integral do bem, caso o dano seja de tal monta (ou importância) que o bem venha a se tornar inútil. Importa, agora, compreender como o Código Civil distribui a responsabilidade por tais eventos. Caso a coisa certa a ser entregue venha a se perder antes do prazo de entrega (ou quando pendente condição suspensiva), sem culpa do devedor, a obrigação, por não haver causa para a sua manutenção, irá se ter por resolvida, sem qualquer medida indenizatória. Deve-se atentar que a resolução deve se dar com o retorno das partes ao estado anterior (status quo ante). Desta forma, caso tenha uma das partes antecipando valores à outra (em pagamento prévio), deve tal valor ser restituído, pendendo a perda do bem sob a regra do res perit domino (a coisa se perde para o dono). Ocorrendo, contudo, o infortúnio da perda em razão da culpa do devedor, ele deverá não apenas responder pelo valor equivalente da

4 Cap. 2 classificação das obrigações 29 coisa perdida (em sede de indenização), como também será obrigado a arcar com eventuais perdas e danos decorrentes de seu ato culposo. Aqui, devemos fazer um pequeno recorrido sobre as perdas e danos. Tal conceito engloba dois elementos: de um lado os lucros cessantes (perdas), que sintetizam o que a vítima deixou de ganhar (como o taxista que, sem o veículo, sofre os prejuízos de não trabalhar) e de outro os danos emergentes (danos) que englobam os gastos realizados para sanar o problema (como os valores dispendidos com o conserto do carro). De outro tanto, a deterioração faz nascer uma escolha. Não havendo culpa do devedor, caberá ao credor ter por resolvida a obrigação ou receber a coisa como ela se encontra, mediante abatimento no preço. Sendo a deterioração atribuível à conduta culposa do devedor, tocará ao credor ou receber o equivalente ou a coisa como se encontra, podendo ele, nos dois casos, requerer o pagamento de valor em razão das perdas e danos. Como mencionamos acima a regra res perit domino (a coisa se perde para o dono) devemos aprofundar nosso estudo sobre ela. De acordo com este preceito, a coisa deve se considerar perdida para seu dono, ou seja, quem deve absorver o prejuízo pela perda da coisa é o seu proprietário. Em primeiro lugar, devemos compreender que a transmissão da propriedade se dá, em relação às coisas móveis, pela tradição. Desta forma, tanto os ônus quanto os bônus correm por conta do proprietário (que nas obrigações de entregar é o devedor) até a tradição efetiva do bem. Insta salientar que a tradição é ato complexo, envolvendo a entrega (real, ficta ou presumida) do bem e a vontade (voluntas) de transferi-lo. Sem a comunhão dos dois elementos não há tradição, não há, portanto, transmissão da propriedade ou da posse. Enfim, ou nada haverá ou haverá ato viciado, por lhe faltar vontade. E é a tradição que determinará o momento em que findará o direito do antigo proprietário sobre a coisa e em que se iniciará o direito do novo. O devedor, até tal momento, absorve os ônus e riscos da coisa, mas também tem direito aos incrementos e bônus que ela gerar (art. 237, CC). Tanto assim, que havendo incrementos o devedor pode exigir aumento no preço e, diante da negativa do credor, poderá considerar resolvida a obrigação. A redução de valor já consta dos comentários antecedentes, daí porque o legislador tratou em apartado do incremento. Em relação aos frutos, tocam ao devedor os percebidos, enquanto são do credor os pendentes. Vejamos o quadro seguinte, que sintetiza as principais espécies de frutos:

5 30 vol. 4 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, CONTRATOS E NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL PRINCIPAIS ESPÉCIES DE FRUTOS QUANTO À SUA CONDIÇÃO Percebidos Pendentes Perdidos Antecipados Estantes Percipiendos São os frutos já destacados (colhidos) do principal. São frutos que ainda não se encontram preparados para serem percebidos, como os juros não vencidos ou a fruta ainda não madura. São frutos que deveriam ter sido colhidos mas vieram a se perder. Frutos que foram colhidos antes do momento correto, como o aluguel e a fruta colhida ainda verde Frutos que já foram colhidos e estão armazenados São frutos que já se encontram em condições de serem colhidos mas ainda não o foram, como o aluguel vencido e não pago. Quando o dar envolve a restituição de uma coisa, como no contrato de comodato (em que o devedor recebe o bem infungível do credor, devendo devolvê-lo no prazo), deve o leitor atentar-se que a coisa pertence ao credor, logo, havendo a perda do objeto sem culpa do devedor, sofrerá o decréscimo o credor. Fundamental perceber que eventuais direitos do credor até a data da perda (como os alugueres vencidos, na locação) devem ser satisfeito de forma a manter o equilíbrio econômico da relação. Considerar-se-á, assim, resolvida a obrigação somente a partir do momento da perda. Como ilustração, pode-se mencionar a seguinte situação: A loca um automóvel junto a B. No quinto dia de locação o bem é furtado, sem qualquer responsabilidade atribuível a A. A obrigação estará resolvida, mas cabe a A quitar as diárias vencidas até o momento do furto. Por outro lado, havendo culpa a ser imputada ao devedor, responderá ele pelo equivalente em valor da coisa e pelas perdas e danos correspondentes. Tais prejuízos devem ser apurados levando-se em conta, também, o atraso na obtenção do bem, já que o valor pago pelo equivalente servirá, provavelmente, para a aquisição de um substituto ao bem perdido. Não de outra forma regulamenta o Código Civil, em seu art. 240, os efeitos obrigacionais da deterioração da coisa. Não decorrendo a deterioração de culpa do devedor, o credor será obrigado a recebe-la sem qualquer indenização ou medida compensatória. E, havendo culpa do devedor, que não dispendeu o devido cuidado para com a coisa

6 Cap. 2 classificação das obrigações 31 restituível, caberá ao credor reivindicar ou o equivalente da coisa acrescido das perdas e danos ou receber a coisa como se encontra, acrescida de valores de perdas e danos. É o entendimento coerente com o art. 239, para o qual remete o art. 240, CC. E, seguindo a regra de que é ao dono que serão imputados os ônus e os bônus provenientes do bem, tocarão ao credor os acréscimos e melhorias que não decorram de atividade do devedor. Se houver intervenção do devedor, o eventual direito deste estará vinculado à forma obrigacional adotada e à sua condição (de boa ou má-fé). Assim, por exemplo, em se tratando de contrato de locação, salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção (art. 35, da Lei 8.245/91). Já as benfeitorias voluptuárias (que envolvem obras de simples luxo ou suntuosidade) não invocam, no regime da Lei de Locações, direito à indenização ou retenção, podendo apenas ser levantadas (desde que sem prejuízo ao imóvel locado). Não havendo regulamentação própria, o Código Civil estabelece duas regras para o ressarcimento dos dispêndios, ambas desaguando no regime de posse. Remete o legislador, quando se tratarem de benfeitorias, às regulamentações específicas quanto aos direitos dos possuidores de boa e de má-fé (arts a 1.221, CC); já em relação aos frutos, também equipara o legislador civilista o presente tema ao regime derivado da posse (arts a 1.216, CC). REGRAS SOBRE BENFEITORIAS E FRUTOS NA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA Benfeitorias Condição do possuidor Tipo Efeito Boa-fé Boa-fé Boa-fé Benfeitorias necessárias Benfeitorias úteis Benfeitorias voluptuárias Tem direito à indenização, pelo valor atual, podendo reter o bem enquanto não for ressarcido. Tem direito à indenização, podendo reter o bem enquanto não for ressarcido. Caso não receba por elas, tem direito a levantá-las, desde que não haja prejuízo ao bem principal.

7 32 vol. 4 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, CONTRATOS E NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL Má-fé Benfeitorias necessárias Tem direito à indenização, sem direito de retenção. Será indenizado pelo valor atual ou pelo de custo, à escolha do credor. Má-fé Benfeitorias úteis Não tem direito à indenização Má-fé Condição do possuidor Benfeitorias voluptuárias Frutos Não tem direito nem à indenização nem ao levantamento. Efeito Boa-fé Má-fé Tem direito, enquanto durar a boa-fé, aos frutos percebidos Somente será indenizado pelas despesas de produção e custeio. Responderá pelos furtos que deixou de colher (perdidos) Na outra banda das obrigações de dar, temos as que envolvem uma coisa incerta, coisa designada pelo seu gênero e quantidade, como na venda de um boi da boiada do devedor. A indicação da coisa deve se dar, assim, por dois elementos mínimos (o gênero e a quantidade), sem os quais falta à obrigação sua essência existencial. Esta forma de obrigações se baseia na lógica da existência de um gênero (um boi), que não poderá perecer. Toca-nos, então, compreender a estrutura do gênero e se, efetivamente, não pode ele perecer. Enquanto uma coletividade ampla, indeterminada, não há como se falar em perecimento, uma vez que a venda de um boi não poderá ser resolvida em razão da perda de algumas cabeças de gado. Ocorre que a par do gênero total, que não perece, há uma forma mais restrita, o gênero limitado, que pode vir a perecer, mitigando o disposto no art. 246, CC. Assim, se A se compromete a entregar a B um cachorro de seu canil, restringe-se a obrigação ao universo determinado, qual seja, o criadouro de A. Caso ocorra algum evento que faça perder toda a canzoada de A, a obrigação irá se resolver por perda do objeto. Logo, o gênero restrito pode, sim, se perder. Compreendida tal possibilidade, passemos à regulamentação das obrigações de dar coisa incerta. Enquanto viger a incerteza sobre a coisa não será possível ter-se o adimplemento, visto que não será determinado o objeto da prestação. Desta forma, necessária uma conduta do devedor, especificando sobre qual bem do gênero recairá o cumprimento. A escolha é concedida, como regra ao devedor, que não estará obrigado nem a entregar

8 Cap. 2 classificação das obrigações 33 o melhor do gênero, nem poderá escolher o pior, valendo a regra do meio-termo (art. 244, CC). Caso a escolha seja atribuída ao credor, é de se compreender que poderá este escolher o melhor do gênero, já que a modificação da regra geral indica que as partes desejaram estabelecer condição especial para o credor. Esta posição é por nós defendida, visto que a se manter a mediana, poderiam as partes seguir unicamente a regra do Código Civil. Este pensamento não se alinha com o do mestre Caio Mário, que defende visão contrária, nos seguintes termos: Em qualquer hipótese, salvo estipulação expressa, a prestação versará objeto que não será o pior nem o melhor dentre as coisas de seu gênero. O título poderia especificar um ou outro. No seu silêncio, presume-se que as partes tiveram em vista coisas que se situem no meio-termo (Código Civil de 2002, art. 244) 31 Nem se diga que o credor presumir-se-ia optando pela melhor, porque, ao constituir- -se a obrigação, poderia ter assim fixado a prestação. Cumpre-se, portanto, a obrigação de dar coisa incerta mediante prestação cujo objeto guarde as qualidades médias das coisas de seu gênero, concretizando a cláusula geral de boa-fé objetiva. Pelo fato da indeterminação do objeto se não segue que o devedor possa entregar o pior ou o credor optar pelo melhor, pois a isto se opõe o princípio da boa-fé, que é a alma dos negócios, como fez com a regra Treu und Glauben o BGB e o nosso Projeto de Código de Obrigações, art. 23. O Código Civil brasileiro de 2002 adotou o princípio da boa-fé objetiva conforme se depreende dos arts 113, 187 e 422, diversamente da omissão a seu respeito no Código Civil de 1916 (Instituições de Direito Civil. v. II. 30.ed. p. 134) Até este momento da escolha, vige a noção de que o gênero não perece, ressalva feita ao gênero limitado. Em relação a esta situação, a do gênero limitado, pode-se observar que se dentro de uma boiada, da qual será destacado um boi para o pagamento, em ocorrendo incidente (queda de relâmpago em pasto) do qual reste apenas uma cabeça, nesta estará determinada a escolha, por não mais existir o gênero, mas somente um elemento objetivo. Esta conclusão deve ser extraída da aplicação analógica do disposto no art. 253, que tem cabimento neste ponto, como recurso hermenêutico. A escolha, portanto, foi realizada pelo destino. Somente seria aplicável a noção de resolução por perda do objeto se toda o gênero perecesse. Uma vez realizada a escolha e sendo cientificado o credor, passa a situação a ser regulada pelo disposto em relação às obrigações de dar coisa certa.

9 34 vol. 4 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, CONTRATOS E NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL 1.2 Das obrigações de fazer Completando o rol das obrigações positivas vem a obrigação de fazer, que tem como prestação a realização de algo, um agir humano, como a pintura de uma parede, a condução de um processo judicial por parte do advogado, a cirurgia efetivada pelo médico. Enfim, são situações em que não é o objeto o fundamental, mas sim a utilização das melhores técnicas e as melhores condutas legalmente reconhecidas. Estas obrigações têm uma característica interessante. Enquanto uma obrigação de dar normalmente é fungível, as obrigações de fazer possuem inclinação forte do sentido de serem infungíveis, somente podendo ser executadas pelo devedor. Não se trata de regra ou presunção, mas de peculiaridade de tais obrigações. Com isto, deverá indenizar as perdas e danos causadas ao credor, o devedor que se recusar a cumprir obrigação que somente ele possa solucionar (art. 247, CC). E, aqui, reside a mencionada singularidade de tais formas obrigações. Não é possível, em razão do atual sistema de tutela da dignidade da pessoa, constranger fisicamente alguém a fazer determinada coisa. O que permite o sistema legal é a imposição de penalidades patrimoniais, como meio de se motivar o devedor a realizar determinada coisa. Trata-se, assim, de manifestação da patrimonialização da responsabilidade, e da supressão da resposta pessoal a tais fatos. Mas como o Direito brasileiro viabiliza tal constrangimento patrimonial legal? A sistemática processual brasileira estabelece, no art. 497, CPC, que o magistrado, diante da procedência do pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Ligado a isto, o art. 536, também do Código Adjetivo, estabelece que no cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. O primeiro parágrafo do apontado artigo deixa patente a atipicidade das medidas de coerção, do que resulta a imposição de multas, bloqueio/impedimento sobre veículos, além de outras que começam a se destacar, como a apreensão da CNH (Carteira Nacional de Habilitação), do passaporte etc. Ainda no espectro processual, mas com forte espeque material, o art. 249, CC, determina ser possível ao credor, tratando-se de obrigação de fazer fungível, mandar realizar a obrigação por terceiro (arts. 816 e 817, do CPC), às custas do devedor.

10 Cap. 2 classificação das obrigações 35 Por fim, é possível ao credor, em caso de urgência e sendo a obrigação fungível (realizável por terceiro), mesmo sem qualquer pedido junto ao Judiciário, executar ou mandar executar o fato devido, sendo, a posteriori, ressarcido. É o que estabelece o único parágrafo do art. 249, CC. As situações aqui apresentadas envolvem a mora do devedor (inadimplemento relativo). Questão outra é verificar como solucionar os casos de inadimplemento absoluto, ou seja, as situações em que não mais é possível ou conveniente a realização da conduta positiva, quando será necessário resolver-se a obrigação com a sua conversão em perdas e danos em favor do credor. Como se está tratando de um fazer ganha relevo o momento da execução, pois o cumprimento pode simplesmente nada mais significar após o prazo dado. Imagine a contratação de um mágico para uma festa infantil, em que de nada adianta o cumprimento do obrigado em data diversa da ajustada para a realização da festa. Também serão convertidas em perdas e danos as obrigações em que, por força da mora do devedor, não mais interessarem ao credor seu cumprimento. Quando do estudo das obrigações de fazer, importante destacar a seguinte diferenciação: quando o que tiver de ser realizado somente o puder ser (por impossibilidade real ou por qualidade do trabalho) pelo devedor, será tal débito tratado como infungível. Caso contrário, podendo ser realizado por qualquer um, o objeto da prestação será considerado fungível e, assim, passível de ser concretizado por terceiros. 1.3 Das obrigações de não fazer Fechando a tríplice coroa das formas fundamentais das obrigações, tem-se a obrigação de não fazer, que se apresenta como a submissão por parte do devedor em deixar de realizar determinada conduta, como a não construção acima de determinada altura (seja tal proibição derivada ou não de uma servidão). Cabe ao devedor, em tal situação, não construir em desrespeito a esta regra sob pena de ter de desfazer o que infringir a determinação ou mesmo incorrer em perdas e danos diretamente (a depender do que constar no acordo, como veremos adiante). Interessante o debate acerca da existência (ou não) de mora nas obrigações de não fazer. Isto porque, é de relevo indagar se uma vez realizada a conduta que se deveria abster haveria inadimplemento absoluto imediato. Não se pode olvidar que certas situações, como a daquele que constrói além do limite previamente estabelecido, comportam o desfazimento e a devolução das partes ao status quo ante (cabível, contudo, que se discuta o cabimento de pedido indenizatório). Outras

11 36 vol. 4 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, CONTRATOS E NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL situações, entretanto, não são passíveis de, uma vez realizada a conduta, ocorrer o desfazimento da mesma, como o que divulga informação confidencial (dever de sigilo), vez que não há como retornar ao estado anterior das coisas. Desta forma, há obrigações de não fazer que não comportam mora e outras que comportam o desfazimento como meio de purgação da mora. Para as primeiras, deve ser aplicado o regime do inadimplemento absoluto; para as segundas, toda a teoria da mora, trabalhada pelo Código Civil. A variância entre as espécies está na razão e possibilidade de desfazimento do que se fez. Há obrigações de não fazer, de natureza meramente formal, cujo desfazimento é não apenas impossível, como ineficaz. Dois exemplos servem para ilustrar a afirmativa, ao ensejo de também denotar que não é a complexidade da obrigação que importará na possibilidade de desfazimento, mas sim a essência da carga obrigacional contida no ato. OBRIGAÇÃO Não pise à grama Não edifique acima de certa altura (altius non tolendi) Não revelar um segredo (fórmula, procedimento empresarial etc.) POSSIBILIDADE DE DESFAZIMENTO Não Sim Não RAZÃO OBRIGACIONAL O simples ato de pisar já gera o inadimplemento absoluto. Retirar o pé não desfaz o ato realizado anteriormente. A manutenção da edificação além do limite (legal ou convencional) fere a regra. O desfazimento é possível, mas haverá compensação em perdas e danos pelo atraso (entre o fazer que era vedado e o desfazer). A revelação do segredo ou sigilo, não importando o grau, gera, automaticamente, inadimplemento absoluto. Somente são possíveis medidas posteriores, que busquem punir os responsáveis e impedir que se utilize do revelado comercialmente. Como se pode notar, enquanto há fatos em que a manutenção do que, indevidamente, se fez é por si só ofensiva e o desfazimento é possível, em relação aos quais se pode aplicar o conceito de mora (atraso); outros há em que o simples agir já causa dano definitivo, devendo se resolver a situação através dos mecanismos indenizatórios. O magistrado deverá buscar a possibilidade de recomposição do equivalente (valor do que se fez indevidamente) e acrescer tal elemento de composição