PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

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1 S. R. PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARECER SOBRE OS PROJECTOS DE LEI REFERENTES AO REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO BEM COMO AO ESTATUTO DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS E AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS I 1. O Senhor Ministro da Justiça remeteu ao Conselho Superior do Ministério Público, para apreciação final, os projectos de proposta de lei referentes ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), bem como ao Regime de Responsabilidade Civil do Estado e das demais Pessoas Colectivas Públicas, que foram entretanto objecto de apresentação pública no passado dia 9 de Maio ([1]). Dado o carácter de urgência imposto à consulta, e a fim de ser presente à próxima sessão do Conselho, dignou-se Vossa Excelência solicitar-me uma informação sobre os referidos articulados, que, assim, cumpre emitir. II Os documentos agora em apreciação integram a chamada reforma do contencioso administrativo e os dois primeiros resultam de um amplo processo de discussão pública, que, sob o patrocínio do Ministério da Justiça, decorreu durante o ano transacto, nas diversas faculdades de direito públicas, a que se associou também a Universidade Católica Portuguesa, tomando por base os anteprojectos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Tributários (ETAT) e do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), que haviam sido elaborados por um grupo de juízes do Supremo Tribunal Administrativo. O Conselho Superior do Ministério Público, que tinha tido já oportunidade de se pronunciar anteriormente sobre o anteprojecto do CPTA ([2]), formulou as observações que considerou pertinentes em função dos novos desenvolvimentos suscitados pela discussão pública, tomando expressa posição sobre as diversas questões que se encontravam em aberto. No termo do debate, o Senhor Ministro da Justiça, através do seu despacho de 15 de Janeiro de 2001, incumbiu o Gabinete de Política Legislativa e Planeamento da elaboração dos projectos de proposta de lei, para o que definiu um conjunto de princípios orientadores que conformam a sua opção política, e que, no essencial, poderão sintetizar-se do seguinte modo: Na vertente organizativa. Quanto ao âmbito da jurisdição administrativa: (a) unidade de jurisdição no tocante aos pedidos de indemnização por responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas públicas (independentemente de provir de actos de gestão pública ou gestão privada); (b) unidade de jurisdição quanto aos litígios referentes aos contratos celebrados pela Administração (independentemente da natureza jurídica do contrato em causa); (c) alargamento do âmbito da jurisdição administrativa à responsabilidade civil emergente de actos da função legislativa e jurisdicional. Quanto à repartição de competências entre os tribunais: Rua da Escola Politécnica, n.º LISBOA PORTUGAL * Telf.: * * Fax: * E- mail: mailpgr@pgr.pt

2 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 2 (a) atribuição aos tribunais administrativos de círculo do julgamento, em primeira instância, dos recursos contenciosos de anulação (apenas com algumas excepções); (b) manutenção do Tribunal Central Administrativo como tribunal regra de recurso jurisdicional; (c) funcionamento do Supremo Tribunal Administrativo (STA) como tribunal de recurso em 3.ª instância, em casos limitados: contradição de julgados e quando esteja em causa uma questão de importância fundamental. Na vertente processual. (a) previsão de dois grandes meios processuais um impugnatório e outro relativo às acções administrativas, ainda que ambos aptos à formulação cumulativa de diferentes pedidos; (b) abertura às mais amplas possibilidades de cumulação de pedidos (entre os dois tipos processuais e dentro de cada tipo); (c) redução dos poderes processuais do Ministério Público no recurso contencioso; (d) opção por uma tramitação única para as providências cautelares, embora com diferentes pressupostos processuais. Em concretização do programa político assim delineado, o GPLP elaborou os projectos de proposta de lei agora em apreço em que cabe destacar, em relação ao regime actualmente em vigor, as inovações de que a seguir se dá nota, quanto a cada um dos diplomas. III (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais) 1. O âmbito da jurisdição administrativa é largamente ampliado, passando a abranger, para além das que já resultam da lei actual, a competência para o julgamento de litígios que tenham por objecto: - Tutela de direitos fundamentais (além de outros direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares) directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes da prática de actos administrativos (artigo 4º, alínea a) ; - Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos celebrados por pessoas colectivas de direito público - incluindo, por conseguinte, os contratos de direito privado (artigo 4º, alínea e); - Responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de di-rei-to público, por danos resultantes do exercício da função político-legislativa e jurisdicional, incluindo acções de re-gresso (artigo 4º, alínea g) ([3]); - Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas de direito privado, quando lhes seja aplicável o regime da responsa-bi-li-da-de das pessoas colectivas de direito público pelo exercício da função administrativa (artigo 4º, alínea h); - Indemnizações decorrentes de expropriações por utilidade pública.(artigo 4º, alíneas j). Topicamente, para além do aumento de competências já anunciada por via da prevista uniformização da jurisdição (no tocante à responsabilidade civil da Administração e ao

3 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 3 contencioso dos contratos) e da atribuição de competência para outras formas de responsabilidade civil do Estado, a função jurisdicional administrativa estende-se agora também a novas áreas do contencioso, tradicionalmente afectas aos tribunais comuns (direitos fundamentais e indemnizações por expropriações), que induzem uma tendência para a instituição de uma jurisdição comum de direito administrativo. Há, por outro lado, que realçar a introdução, pela primeira vez no contencioso administrativo, da alçada, com efeitos determinantes quanto à forma do processo, e ainda ao nível de intervenção judicial (tribunal singular ou formação de três juízes) e da admissibilidade do recurso jurisdicional ([4]). 2. No plano da organização judiciária, a principal novidade reside na atribuição aos tribunais administrativos de círculo de uma competência genérica em primeira instância, no âmbito dos processos impugnatórios, com a consequente absorção das competências que, nesse domínio, são actualmente cometidas ao TCA e ao STA (com ressalva, quanto a este, da impugnação de actos administrativos praticados pelas autoridades previstas no artigo 24º, alínea b), ao STA). Para fazer face à maior relevância económica e social das questões que podem ser colocadas aos Tacs, por via da apontada transferência de competências (v.g., impugnação de actos administrativos dos membros do Governo), e para garantir uma maior qualidade de decisão, o projecto de proposta de lei do ETAF altera também significativamente o funcionamento desses tribunais, permitindo que o julgamento seja efectuado, ora por juiz singular, ora em tribunal colectivo (matéria de facto nas acções administrativas comuns que sigam o processo ordinário), ora em formação de três juízes (matéria de facto e de direito nas acções administrativas especiais de valor superior à alçada) ( artigo 40º). A secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo passa a funcionar como tribunal regra de recurso, visto que lhe é atribuída agora a apreciação jurisdicional de todas decisões dos tribunais administrativos de círculo, bem como decisões proferidas por tribunal arbitral sobre matérias de contencioso administrativo ([5]). A competência em primeira instância do STA fica reduzida aos processos relativos à prática ou omissão de actos de alguns dos órgãos ou titulares de órgãos do Estado, com implícita exclusão dos actos ou omissões cometidos individualmente por membros do Governo (artigo 24º, n.º 2) ([6]). Por seu turno, em sede de recurso jurisdicional, a competência do STA cinge-se aos recursos em matérias de importância fundamental, quando interpostos de acórdãos da secção de contencioso administra-tivo do Tribunal Central Administrativo (artigo 24º, n.º 1). Os recursos para uniformização de jurisprudência, bem como os conflitos de competência entre tribunais administrativos, são atribuídos ao Pleno da Secção, que poderá igualmente intervir em recursos interpostos de acórdãos da secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo, em que se suscitem questões de importância fundamental, quando o presidente do tribunal considere que a sua intervenção é necessária ou conveniente para assegurar a uniformidade da jurisprudência (artigo 25º, n.º 1, alínea b), c) e d)). 3. Um elemento inovador de grande relevo, em vista à resolução de processos de massa, é fornecido pelo artigo 41º. Aí se prevê a intervenção de todos os juizes do tribunal administrativo de círculo, por determinação do seu presidente, quando se coloque uma questão de direito nova, que suscite dificuldades sérias e se possa vir a suscitar noutros litígios. Nesse mesmo condicionalismo, pode ocorrer o reenvio prejudicial para o STA, que se pronunciará, através do Pleno da Secção, quanto ao sentido em que deve ser decidida a

4 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 4 questão pelas instâncias (artigo 25º, nº 2, do ETAF e 48º, n.º 3, do CPTA). 4. Cabe ainda uma referência às funções atribuídas ao Ministério Pú-bli-co, embora o projecto neste estrito plano estatutário, não introduza alterações significativas. O artigo 51º prevê, com efeito, uma competência em defesa da legalidade democrática e da realização do interesse público, conferindo-lhe para o efeito, em termos gerais, o direito processual de conhecimento dos actos e diligências, bem como das decisões pro-fe-ridas nos processos em que intervenha, bem como a legitimidade para impugnar estas decisões. Convirá registar, no entanto, para ulterior análise, a ausência de qualquer menção à função de representação do Estado, e bem assim a limitação do direito de recurso jurisdicional aos processos em que o Ministério Público tenha tido efectiva intervenção ([7]). IV (Código de Processo nos Tribunais Administrativos) 1. No CPTA evidencia-se, numa primeira abordagem, a explícita afirmação de um princípio de tutela jurisdicional efectiva (artigo 2º). Além de mencionar, em termos similares aos previstos no artigo 2º, n.º 1, do Código de Processo Civil, o direito de obter uma decisão judicial em prazo razoável, a referida disposição garante inovatoriamente (aliás, em cumprimento do imperativo constitucional resultante do artigo 268º, n.º 4, in fine), o recurso a providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destina-das a assegurar o efeito útil da decisão, e bem assim a obtenção de decisões condenatórias da Administração, quer no que concerne ao pagamento de uma quantia, à prestação de um facto e à entrega de uma coisa, quer no que se refere à prática de actos administrativos legalmente devidos (artigo 2º, alíneas e), f), i) e j). Em coerência lógica com esse princípio, o artigo 3º amplia os poderes do juiz administrativo, conferindo-lhe, designadamente, a faculdade de aplicar aos órgãos e agentes administrativas sanções pecuniárias compulsórias, em ordem a assegurar a efectividade da tutela jurisdicional. 2. Um outro aspecto relevante, ainda no quadro das disposições fundamentais, consiste na ampla admissão de pedidos cumulativos, abrangendo inclusivamente a cumulação do pedido de anulação, de declaração de nulidade ou de inexistência jurídica de um acto administrativo com uma pretensão condenatória, seja de ressarcimento de danos, seja de prática de acto devido (artigo 4º, n.º 2, alíneas a) e c)). Conforme o proposto no despacho orientador, são previstos dois tipos processuais principais: a acção administrativa comum, que abrange as diversa modalidades do reconhecimento de direitos ou interesses legítimos, as acções condenatórias, e os pedidos fundados em responsabilidade civil ou relativos ao contencioso dos contratos (artigo 37º); e a acção administrativa especial, que congrega a impugnação de actos administrativos ou de normas regulamentares, bem como o contencioso das omissões, incluindo a inércia regulamentar ou a violação de dever de decidir (artigo 46º). É este tipo de acção que está sujeito a pressupostos processuais específicos, que se encontram regulados nos artigos 51º e seguintes, bem como uma tramitação própria (artigos 78º e seguintes) ([8]). 3. No que se refere às medidas cautelares, o projecto, procurando dar satisfação à exigência constitucional resultante da revisão de 1997, introduz inovatoriamente, em consonância com a orientação dimanada do despacho ministerial, uma forma de tramitação processual única, com indicação meramente exemplificativa das providências a requerer, e

5 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 5 especificações particulares apenas em relação a certos aspectos da regulamentação de algumas das suas modalidades (artigos 128º a 134º). 4. Correlativamente ao que já se afirmou a propósito do artigo 41º do projecto do ETAF, surge como importante inovação a faculdade conferida ao presidente do tribunal de, em caso de processos em massa respeitantes à mesma relação jurídica material, dar andamento apenas a um deles, suspendendo a tramitação dos restantes, cujos titulares poderão solicitar ulteriormente a extensão ao seu caso da sentença proferida (artigo 48º). Refira-se ainda a prevista ampliação dos poderes de cognição das instâncias bem como do tribunal de recurso. Nos processos impugnatórios, o tribunal deve apreciar todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, salvo se não poder dispor dos elementos necessários para o efeito, e condenar na prática dos actos ou operações necessários à reconstituição da situação actual hipotética, quando se trate de conduta administrativa vinculada (artigo 95º, n.ºs 2 e 3). O tribunal de apelação adquire, por seu turno, uma função substitutiva, e não apenas cassatória, à semelhança do que prevê para jurisdição civil o artigo 715º do Código de Processo Civil (artigo 149º, n.ºs 1 e 2 ). No STA e no TCA, por iniciativa do presidente do tribunal, pode haver lugar a um julgamento ampliado do recurso, com a intervenção da correspondente pleno da secção, quando tal se revele necessário para a uniformização da jurisprudência (artigo 148º, n.º1). 5. Interessa, por fim, traçar um plano geral dos poderes processuais, que, em aplicação e desenvolvimento do princípio exposto no artigo 51º do ETAF, estão cometidos ao Ministério Público. O Ministério Público mantém legitimidade activa no contencioso dos actos e omissões, designadamente para impugnar um acto administrativo (artigo 55º, n.º 1, alínea b)), para pedir a condenação na prática de um acto administrativo legalmente devido (artigo 68º, n.º 1, alínea c)), para a declaração de ilegalidade de norma, com força obrigatória geral, ou para a declaração de ilegalidade por inércia regulamentar (artigos 73º, n.º 3, e 77º, n.º 1). Conserva ainda a faculdade de, no exercício da acção pública, requerer o prosseguimento do processo interposto por um particular, quando este tenha terminado por desistência do autor ou outra circunstância impeditiva do conhecimento do mérito que só a ele respeite (artigo 62º) ([9]). Em relação aos processos impugnatórios da iniciativa dos interessados particulares, o Ministério Público dispõe dos poderes de intervenção referidos no artigo 85º do projecto do CPTA, podendo promover a realização de diligências instrutórias, bem como pronunciar-se sobre o mérito da causa, em defesa dos di-reitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos es-pe-cial-mente re-le---vantes ou de algum dos valores ou bens referidos no nº 2 do artigo 9º ([10]), podendo, para o efeito, invocar, na impugnação de actos, cau-sas de invalidade diversas das que tenham sido arguidas na petição, bem como suscitar ainda quaisquer questões que determinem a nulidade ou inexistência do acto impugnado (n.º 2 e 3). Essa intervenção tem lugar, mediante requerimento, até dez dias após a notificação da junção do processo administrativo aos autos ou, quando este não deva ser junto, da apresentação das contestações, sendo para o efeito fornecida ao Ministério Público, no momento da citação da entidade demandada e dos contra-interessados, cópia da petição e dos documentos que a instruem, salvo nos processos em que este figure como autor (n.ºs 1 e 4).

6 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 6 Sublinhe-se, por último, que o Ministério Público tem legitimidade para interpor recurso jurisdicional, mas apenas quando nele tenha intervindo para sustentar posições relativamente às quais tenha ficado vencido - para além dos casos em que figure no processo como parte - (artigo 141º, n.º 4) ([11]), do mesmo modo que poderá pronunciarse sobre o mérito do recurso, quando não figure como recorrente ou recorrido, em defesa dos interesses que tenham justificado a sua intervenção inicial no processo (artigo 145º, n.º 3) ([12]). V 1. Delineados, nos seus traços essenciais, os aspectos inovadores dos projectos, cabe formular as pertinentes considerações de apreciação crítica ou de aperfeiçoamento técnicojurídico, com as necessárias limitações que decorrem da urgência requerida. Neste momento, não é já oportuno retomar a discussão de algumas das soluções organizativas e funcionais que foram adoptadas, e que correspondem a uma opção política claramente assumida como a mais adequada à consecução dos objectivos da reforma. Afigura-se legítimo, porém, efectuar uma prevenção quanto às dificuldades com que poderá vir a deparar-se a implementação prática do modelo, em relação a certas das suas concepções. 2. A uniformização da jurisdição no tocante à responsabilidade civil da Administração e ao contencioso dos contratos, amplamente defendida pelos especialistas no decurso do debate público e justificada por patentes razões de celeridade processual e segurança jurídica, poderá contender com o parâmetro constitucional definido para a competência contenciosa dos tribunais administrativos. Assim será caso se entenda que a instituição de um foro privativo da Administração, nessas áreas de litigiosidade, corresponde, não a um desvio pontual à competência-regra (que a jurisprudência do Tribunal Constitucional e do STA tem considerado como não violadora da Lei Fundamental), mas como uma alteração substancial do critério constitucional de delimitação de competência, que passaria a basear-se-á, nesse caso, não no tipo de relação jurídica em causa, mas na qualidade de um dos sujeitos processuais. E o mesmo argumento mostra-se válido em relação ao alargamento do âmbito da jurisdição administrativa à responsabilidade emergente de danos resultantes das funções políticolegislativa e jurisdicional ([13]), que, sendo respeitante à relação jurídica constitucional ou judiciária, poderá igualmente enfermar do vício de inconstitucionalidade. Em todo o caso, deve afirmar-se, a este propósito, que a atribuição da competência aos tribunais administrativos em matéria de responsabilidade civil extracontratual da Administração por actos de gestão privada, não é suficientemente explicitada na norma do artigo 4º, n.º 1, alínea g), do projecto do ETAF. A referência à função administrativa que aí é feita, no contexto verbal em que se situa, e por cotejo com a normação inscrita no preceito seguinte (relativo à responsabilidade das pessoas colectivas de direito privado), aponta para que se lhe atribua o significado técnicojurídico corrente, como correspondendo a uma actividade desenvolvida no exercício de prerrogativas de poder público ou segundo as disposições ou princípios direito administrativo, sendo que é com essa precisa delimitação que o conceito é acolhido no projecto de Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado (cfr. artigo1º, n.º 2). 3. Um outro aspecto que poderá merecer reparo, ainda no plano da organização judiciária,

7 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 7 respeita à atribuição da competência regra em matéria de recursos jurisdicionais ao TCA, e à consequente desvalorização do STA, que fica assim reduzido a uma competência residual, circunscrita, em terceiro grau de jurisdição, aos recursos de uniformização de jurisprudência e que tenham por objecto uma questão de importância fundamental. Não será de mais enfatizar a previsível dificuldade de definição do núcleo de questões em que o STA poderá intervir como tribunal de revista, que, por se reportar a um conceito indeterminado desprovido de mínimos critérios de vinculação, irá provavelmente desencadear um árduo labor jurisprudencial sem resultados práticos visíveis. Parecia preferível estabelecer alguns elementos de concretização, quer por referência à área da actividade administrativa em que o pleito de insere (direito da edificação, direito do ambiente, ordenamento do território, património arquitéctónico ou cultural), quer por decorrência da própria da qualidade do autor do acto administrativo, sem embargo de especiais exigências quanto valor económico e social da causa. Neste ponto, cabe ainda anotar que a distribuição interna de competências contenciosas e a marcada separação que persiste entre as duas formações de juízes no seio do STA (secção e pleno) não favorece a dignidade da instituição e gera uma complexidade funcional que se não mostra justificada face ao novo modelo de organização judiciária. Numa lógica claramente oposta à da reforma processual civil ([14]), a poderes jurisdicionais do Pleno acabam por sobrelevar os da secção. Enquanto que esta tem uma reduzida intervenção em processos impugnatórios e em recursos de revista relativamente a questões de importância fundamental, o Pleno, além de decidir, em segundo grau de jurisdição, os processos directamente interpostos perante o STA, intervém nos recursos para uinformização de jurisprudência, nos conflitos de competência, nos casos em que ocorra o reenvio prejudicial e sempre que o presidente determine o julgamento ampliado. A consagração de uma tríplice ordem de tribunais na jurisdição administrativa e a atribuição aos tribunais administrativos de círculo da generalidade dos processos impugnatórios, como agora se prevê, reconduzindo o STA a um tribunal de 3.ª instância, impõe que este tribunal, funcionando na sua formação mais restrita, actue como verdadeiro órgão de cúpula da organização judiciária administrativa. A intervenção do plenário dos juízes da secção, como formação mais alargada, deveria ocorrer ocasionalmente, nos casos em houvesse lugar a uma apreciação em segundo grau de jurisdição ou se revelasse necessário um julgamento ampliado. 4. Algumas reservas suscita ainda amplitude com que é admitido o direito de acção no âmbito de uma mesma relação processual. A ampla liberdade de conformação da pretensão judiciária através das mais diversas combinações de cumulação de pedidos, gera perturbação processual, implicando o recurso a um complexo mecanismo de adaptação da marcha do processo e das regras de competência em razão da hierarquia e do território, e irá frequentemente redundar em situações de impasse e de incerteza quanto ao destino do processo (cfr. artigos 4º e 5º do CPTA). Parecia mais adequado consignar um sistema coerente de cumulação de pedidos na base de uma relação de complementariedade segundo os critérios de juridicidade e de idoneidade processual que presidiram à tipificação dos dois grandes meios processuais. Neste quadro, afigura-se existir uma desnecessária sobreposição normativa, em face a reprodução parcial do regime de cumulação de pedidos nas disposições gerais atinentes à acção administrativa especial (artigo 47º). 5. Afigura-se ser igualmente discutível o figurino adoptado para o tratamento das

8 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 8 providências cautelares. O anteprojecto optou por um meio processual único dirigido a diversas finalidades - indicadas a título meramente exemplificativo (artigo 112º, n.º 2) -, com idênticos requisitos formais, mas a que corresponde, em face da multiplicidade das situações que poderão suscitar-se, um complexo sistema de critérios decisórios (artigo 120º). Parecia preferível, no cumprimento do imperativo constitucional resultante da Revisão de 1997, que o legislador descrevesse um elenco preciso e tanto quanto possível completo das medidas cautelares especificadas, definindo um meio processual comum, à semelhança do previsto no Código de Processo Civil, para cobrir apenas situações residuais. A solução adoptada é redutora, podendo vir a gerar dificuldades de aplicação prática, quer na conjugação entre as normas comuns e as normas particulares, quer na definição do regime concretamente aplicável a cada uma das modalidades de providência cautelar previstas. 6. Uma última referência à intervenção processual do Ministério Público. Parece ter sido alcançado um modelo equilibrado de intervenção, quer quanto ao tempo, quer quanto ao modo do exercício dos poderes processuais, capaz de, simultaneamente, conciliar os princípios do dispositivo e de legalidade, no âmbito de um processo de feição subjectivista, e preservar também a imparcialidade do tribunal. Afigura-se, porém, que, tratando-se de poderes processuais que se inserem predominantemente numa função específica de defesa da legalidade, e não no exercício da acção pública, a pronúncia sobre o mérito da causa, bem como a arguição de vícios ou a promoção de diligências instrutórias, deveria ter lugar, não por requerimento avulso, mas através de vista do processo. Por outro lado, a limitação imposta quanto à legitimidade para a interposição de recursos jurisidicionais, não se mostra consentânea com a apontada vertente funcional de defesa do interesse da legalidade, que, nesse particular, surge reconhecida estatutariamente (artigo 3º, n.º 1, alíneas f) e o), da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto). Diga-se ainda que a ausência de uma referência expressa à representação processual do Estado, em acções de responsabilidade civil, caso pretenda significar a subtracção dessas atribuições ao Ministério Público, implica que se efectue a necessária compatibilização normativa a nível estatutário, face ao que dispõem actualmente os artigos 3º, n.º 1, alínea a), e 5º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto, do mesmo modo que exige uma adaptação do artigo 11º do CPTA, uma vez que o patrocínio judiciário relativamente às entidades públicas, nesse âmbito, deverá encontrar-se subordinado às regras gerais do Código de Processo Civil. VI 1. A consulta abrange ainda o projecto de proposta de lei relativo ao Regime de Responsabilidade Civil do Estado e das demais Pessoas Colectivas Públicas, diploma que se integra na reforma de contencioso administrativo e se destina a substituir o Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de O projecto foi elaborado pelo Gabinete de Política Legislativa e Planeamento, nos termos do já referenciado despacho de 15 de Janeiro de 2001, do Senhor Ministro da Justiça, e tomou por base um anteprojecto da autoria da Ordem dos Advogados e as intervenções que tiveram lugar num colóquio internacional realizado em Lisboa, nos dias 8 e 9 de Março

9 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 9 último. 2. O preceito satisfaz uma já antiga exigência constitucional resultante da consagração de um princípio de responsabilidade patrimonial do Estado (artigo 22º da CRP) ([15]), que, segundo vem sendo entendido pela doutrina, leva a considerar, não apenas a responsabilidade administrativa, mas também a responsabilidade civil emergente da função legislativa e da função jurisdicional ([16]). Compreende-se assim que o texto sob apreciação, pretendendo definir o regime substantivo de responsabilidade civil extracontratual do Estado, tenha vindo a dar corpo a um propósito já expresso no projecto de Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de alargamento da jurisdição administrativa à responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas públicas por danos resultantes do exercício da função político-legislativa e jurisdicional (artigo 4º, n.º 1, alínea g) ([17]). 2. Um outra nota que logo reclama a atenção é que o âmbito de aplicação do diploma é definido, no que se refere à responsabilidade civil da Administração, pelos danos que derivem do exercício da função administrativa, entendendo-se esta no sentido técnico jurídico corrente como a actividade desenvolvida através de prerrogativas de poder público ou regulada por disposições ou princípios de direito administrativo. Esta constatação conduz a considerar que, não obstante a pretendida unidade de jurisdição no que concerne aos pedidos indemnizatórios dirigidos contra a Administração, subsiste uma dualidade de regimes substantivos consoante o dever de indemnizar derive de actos de gestão pública ou de gestão privada, implicando que análise da natureza jurídica do acto causador do dano readquira relevância para efeito de determinar o regime jurídico concretamente aplicável ([18]). 3. Um outro aspecto que cabe sublinhar, ainda no quadro de um apreciação global do diploma, respeita à consagração dos princípios gerais da responsabilidade civil no tocante à obrigação de indemnizar (artigo 3º), o que encerra definitivamente a questão (por vezes discutida) da possibilidade de obter uma condenação da Administração em prestação de facto quando esse constitua o modo de ressarcimento dos prejuízos ([19]). O projecto mantém, contudo, o critério de exclusão ou diminuição da indemnização no caso em que uma conduta processualmente negligente do autor possa ter contribuído para produção ou agravamento dos danos (artigo 4º), reeditando o regime constante da segunda parte do artigo 7º do Decreto-Lei n.º 48051, embora se esclareça agora, em definitivo, que se trata de uma situação de concorrência de culpa equivalente à prevista no artigo 570º do Código Civil, na linha do entendimento jurisprudencial firmado quanto à interpretação daquela norma ([20]). Afigura-se, em todo o caso, que a delimitação dos prejuízos indemnizáveis em função de uma discutível diligência processual do autor condiciona o exercício do direito de acção, impedindo o demandante de escolher o meio de reacção contra uma actuação administrativa segundo um critério prático de exequibilidade da sentença, designadamente quando a interposição de um recurso contencioso, por exemplo, não evite prejuízos irreversíveis ou não permita alcançar uma decisão favorável em tempo útil ([21]). 4. Por seu lado, o funcionamento das regras gerais da prescrição, especialmente quanto às causa suspensivas e interruptivas, como o previsto no artigo 5º do projecto, justificar-se-ia apenas no plano de uma completa autonomia da acção de indemnização em relação a outros meios processuais. A precedência dos meios impugnatórios, que o princípio da culpa do lesado pressupõe, torna aconselhável a inclusão de uma norma semelhante à do actual artigo 71º, n.º 3, da LPTA, de modo a evitar um excessivo prolongamento dos efeitos da

10 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 10 interrupção da prescrição quando a acção seja antecedida, por constituir um ónus do autor, da necessária interposição de um outro meio processual ([22]). 5. Nos aspectos específicos da responsabilidade civil por exercício da função administrativa as notas relevantes vão para o tratamento da culpa. Define-se, pela primeira vez, uma culpa do serviço, segundo critérios que a jurisprudência administrativa vinha já acolhendo (artigo 7º, n.º2) e supera-se o paradigma clássico da aferição da culpa segundo a diligência do bonus pater familias, transpondo-o para o ambiente próprio da relação de serviço. Não se chegou, porém segundo parece -, a uma concepção de culpa qualificada que o dever de boa administração poderia sugerir -, apontando-se para um parâmetro de diligência do funcionário médio (artigo 10º, n.º 1). Admite-se a presunção de culpa em duas situações: quando o dano provenha de actos jurídicos ilícitos ou da violação dos deveres de vigilância (artigo 10º, n.ºs 2 e 3). Em qualquer dos casos, projecto seguiu a orientação da jurisprudência que havia sido já ensaiada no quadro legislativo actual, ainda que sem suficiente arrimo na normação expressa. A inversão do ónus da prova, no caso da culpa in vigilando, deixa claro que a aproximação ao regime geral opera apenas em relação à previsão do artigo 493º, n.º 1, do Código Civil, e não já à do n.º 2 desse dispositivo, que se reporta a danos resultantes de actividades perigosas, que são agora exclusivamente remetidos, no que à Administração concerne, para a responsabilidade pelo risco (artigo 11º). 6. O projecto afirma ainda o reconhecimento de uma responsabilidade solidária da Administração em caso de dolo ou culpa grave (artigo 8º), em consonância com a imposição constitucional, e em termos correspondentes aos já previstos nos artigos 2º,n.º 2, e 3º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 48051, reservando uma responsabilidade exclusiva para a Administração quando o dever de indemnizar derive de acções ou omissões ilícitas cometidas com culpa leve. Coerentemente, fica excluída qualquer referência à responsabilidade emergente de actos pessoais dos funcionários ou agentes, onde se incluem os que excedam os limites das funções, os praticados com excesso de poder e abuso de autoridade, e os casos extremos desvio de procedimento ou incompetência -, que, não se enquadrando na relação funcional, deve ser accionada nos termos gerais do direito comum. 7. Uma nota final quanto à responsabilidade civil por danos resultantes da função políticolegislativa e jurisdicional, cujo articulado se encontra concebido em termos suficientemente cautelosos (artigos 12º a 15º). A circunstância de se ter autonomizado num capítulo próprio a indemnização pelo sacrifício (artigo 16º) pressupõe que a responsabilidade fundada em actividade lícita possa abranger não apenas a decorrente da função administrativa, como prevê o actual artigo 9º do Decreto-Lei n.º 48051, mas a que derive também da função legislativa ou política, o que merece aplauso. VII Em conclusão, os projectos de proposta de lei referentes ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, bem como ao Regime de Responsabilidade Civil do Estado e das demais Pessoas Colectivas Públicas, suscitam, por parte deste Conselho, as dúvidas e sugestões explanadas, respectivamente, nos antecedentes pontos V 2., 3., 4., 5. e 6. e VI 3. e 4.

11 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 11 [1]) Ofício com a referência n.º 1890/2001, de 4 de Maio, entrado em 7 de Maio seguinte. [2]) Expediente remetido ao gabinete do Senhor Ministro da Justiça, a coberto do ofício do Conselho Superior do Ministério Público n.º 5956, de 14 de Abril de [3]) O artigo 4º, alínea g), citado refere-se também à responsabilidade por actos da função administrativa, parecendo pretender abranger as acções ou omissões adoptadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições de direito administrativo, como aliás mais explicitamente resulta do artigo 1º, n.º 2, do projecto relativo ao regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado. Se assim for, do âmbito da jurisdição administrativa fica excluído a responsabilidade das pessoas colectivas públicas por danos decorrentes de actos de gestão privada, ao contrário do que resultava da versão inicial do texto e estava previsto no despacho orientador do Ministro da Justiça. [4]) A alçada encontrava-se já prevista no anteprojecto do ETAT (artigo 10º) e era aceite consensualmente como um necessário mecanismo de contenção processual. [5]) No regime actual, introduzido pela reforma de 1996, o TCA conhece apenas das decisões dos tribunais administrativos de círculo que versem sobre matéria relativa ao funcionalismo público ou que tenham sido proferidas em meios processuais acessórios, pelo que os recursos incidentes sobre aspectos relevantes do contenciosos administrativo decididos em primeira instância pelos Tacs, como sejam os relativos ao direito da edificação e do ambiente, eram interpostos per saltum para o STA (cfr. artigos 26º, alínea b), e 40, alínea a), do ETAF). [6]) Trata-se dos actos ou omissões praticados pelo Presidente da República, da Assembleia da República e seu presidente, do Conselho de Ministros, do Primeiro-Ministro, dos Presidentes do Tribunal Constitucional, do Supremo Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Administrativo, do Tribunal de Contas e do Supremo Tribunal Militar, do Conselho Superior de Magistratura e seu presidente, do Conselho Superior de Defesa Nacional, do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e seu presidente, do Procurador- Geral da República e do Conselho Superior do Ministério Público (artigo 24º, n.º 2). [7]) No regime actual, é feita expressa alusão à intervenção do Ministério Público em representação processual do Estado, nas acções em que este seja parte (artigo 69º, n.º 2, do ETAF), do mesmo modo que se admite, em termos gerais, a legitimidade desse órgão para impugnar jurisdicionalmente quaisquer decisões judiciais (artigo 104º da LPTA). [8]) Ao contrário, a acção administrativa comum segue o processo de declaração do Código de Processo Civil, na forma ordinária, sumária ou sumarissima, consoante os casos (artigo 42º, n.º 1). [9]) A faculdade de o Ministério Público requerer o prosseguimento do recurso interposto por particular, quando este desista ou o recurso seja rejeitado por facto que só ao recorrente respeite, tradicionalmente aceite na lei processual administrativa (artigos 27º, alínea e), da LPTA, 850º do Código Administrativo e 58º e 70º do Regulamento do STA), não era contemplada na versão do anteprojecto do CPTA, o que poderia entender-se como uma incongruência, visto que uma implicava uma injustificada restrição do âmbito de exercício da acção pública (Cfr. CARLOS CADILHA, Reflexões sobre a Marcha do Processo, A Reforma de Contencioso Administrativo. Trabalhos Preparatórios. O Debate Universitário, edição do Ministério da Justiça, pág. 253). [10]) Trata-se de interesses difusos relacionados com a saúde pública, o am-bi-ente, o orde-namento do território, a qualidade de vida, o património cul-tural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.

12 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 12 [11]) Conserva, no entanto, uma legitimidade autónoma para a interposição de recursos para a uniformização de jurisprudência (artigo152º, n.º 1) [12]) No caso de emissão de parecer em recurso jurisdicional, as partes são notificadas para responder (artigo 145º, n.º 3). [13]) Veja-se quanto a esta forma de responsabilidade, o Acórdão do Tribunal de Conflitos de 12 de Maio de 1994, no Conflito n.º 266. [14]) A reforma de processo civil de 1996 eliminou a figura do tribunal pleno e admite a intervenção do plenário das secções cíveis apenas quando se revele necessário o julgamento de revista ampliado (artigo 732º-A do CPC). [15]) Redacção introduzida pela Revisão Constitucional de [16]) GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, pág [17]) Questão diversa, que foi analisada antecedentemente, é a de saber se essa atribuição de competência se conforma com o critério constitucional que decorre do artigo 212º, n.º 3, da Lei Fundamental. [18]) Esta parece ser uma consequência incontornável, como pude observar na comunicação apresentada no colóquio realizado em 8 e 9 de Março, visto que, além do mais, as especificidades a consignar no caso de uma responsabilidade derivada do exercício de uma função administrativa, mormente no plano da apreciação da culpa e do ónus da prova, inviabiliza a aplicação de um regime substantivo único. [19]) O STA, por acórdão do 2 de Julho de 1981 (in Direito Administrativo, n.º 8-9, pág. 181, havia considerado o tribunal administrativo incompetente para apreciar pedido de indemnização que envolvesse uma prestação de fato. Essa doutrina foi posteriormente revista por um acórdão do Tribunal de Conflitos (acórdão de 10 de Março de 1983, in BMJ n.º 324, pág. 403). [20]) Cfr, acórdão de 30 de Maio de 1995, in Apêndices ao Diário da República, de 20 de Janeiro de 1998, pág A mesma doutrina veio a ser reafirmada no acórdão do Pleno da Secção de 27 de Fevereiro de 1996, in Acórdãos Doutrinais n.º 420, pág. 1428, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 1, pág. 8; Jurisprudência Administrativa Escolhida, pág No mesmo sentido, MARGARIDA CORTEZ (Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, Coimbra, 2000, pág. 249). [21]) É a hipótese analisada no acórdão do STA(Pleno) de 23 de Junho de 1998, ( Jurisprudência Administrativa Escolhida, pág. 1097) em que se declarou a inutilidade superveniente da lide em recurso contencioso que tinha por objecto o acto de adjudicação de fornecimento de material informático de prestação de serviços (consistente em acções formação a terem lugar imediatamente após a entrega dos bens), com base na circunstância de no decurso do processo os efeitos jurídicos directamente derivados do acto impugnado se terem integralmente produzido através da execução do contrato, não sendo já possível obter, pela eventual anulação da adjudicação, a destruição das prestações contratuais realizadas pelo adjudicatário. O tribunal remeteu, assim, o interessado para a competente acção de indemnização, com a consequente inutilização de toda a actividade processual entretanto desencadeada com a interposição do recurso contencioso de

13 PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA 13 anulação. [22]) Neste sentido, a comunicação citada na antecedente nota 17, págs