O INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA PREVISTO NA LEI Nº /2013 E SUAS IMPLICAÇÕES NA OPERAÇÃO LAVA JATO

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1 O INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA PREVISTO NA LEI Nº /2013 E SUAS IMPLICAÇÕES NA OPERAÇÃO LAVA JATO Bruno Palharini 1 Carlos Henrique do Carmo Silva 2 Data da submissão Data da aprovação RESUMO Essa monografia teve como objetivo estudar as implicações da colaboração premiada durante as investigações da operação lava jato. Essa problemática levou em conta os conceitos de organização criminosa, de colaboração premiada e, para finalizar, alguns apontamentos sobre a maior operação contra corrupção já realizada no Brasil. Como procedimento metodológico, utilizou-se da revisão de literatura, por meio de artigos científicos, doutrinas de Direito e nas próprias leis, onde foi feito um recorte dessas ideias, para que fosse possível chegar nesse levantamento quantitativo e qualitativo das colaborações premiadas na operação lava jato. Palavras chave: operação lava jato, colaboração premiada, organização criminosa. ABSTRACT This monograph aimed to study the implications of the award-winning collaboration during the investigations of the Lava Jato operation. This problematic took into account the concepts of criminal organization, award-winning collaboration and, finally, some notes on the largest anticorruption operation ever undertaken in Brazil. As a methodological procedure, literature review was used, through scientific articles, law s doctrines and in the laws themselves, where it was made a cut of these ideas, so that it was possible to arrive at this quantitative and qualitative survey of the collaborations awarded in the Lava Jato operation. Keywords: lava jato operation, award-winning collaboration, criminal organization. INTRODUÇÃO O tema deste trabalho de conclusão de curso surgiu a partir da curiosidade e também do interesse deste acadêmico em realizar um estudo aprofundado sobre o instituto da colaboração premiada, que diariamente é tema de notícias nos meios de telecomunicação, principalmente pela sua importante utilização na operação Lava Jato. O primeiro capítulo deste trabalho buscou fazer um breve levantamento histórico a respeito das organizações criminosas, passando por sua origem, desde o século XVII, com as Tríades chinesas, posteriormente pelas Máfias italianas e os cartéis do narcotráfico na Colômbia, até se chegar às organizações criminosas investigadas pela operação Lava Jato. O primeiro capítulo também faz uma análise do novo conceito de organização criminosa, apresentado pela Lei nº /2013 e os requisitos necessários para a caracterização de uma organização criminosa. O segundo capítulo, do presente trabalho, tratará sobre instituto da colaboração premiada previsto no artigo 4º Lei de Combate ao Crime Organizado, sendo o foco principal 1 Advogado, graduado pelo Centro de Ensino Superior de Jataí, Jataí-GO. 2 Advogado, Pós-graduado em Direito Processual Civil, professor Centro de Ensino Superior de Jataí, Jataí-GO. Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 22

2 deste trabalho acadêmico. Irá se analisar o conceito do instituto da colaboração premiada, demonstrando a sua importância para o Estado no exercício da persecução penal. A sua natureza jurídica, e uma análise aprofundada dos requisitos, benefícios e o até então inédito procedimento para a aplicação do instituto apresentado pela lei. Referido capítulo ainda irá comentar sobre os direitos do colaborador, algo também inédito no que se refere à colaboração premiada, além da evolução do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, iniciando-se com a Lei nº 8.072/1990, passando pela antiga lei de combate ao crime organizado, até chegarmos à atual e mais completa lei a tratar do instituto, a Lei nº /2013. Já no último capítulo, far-se-á uma análise do instituto frente à operação Lava Jato, que vem utilizando a colaboração premiada como o principal meio de prova no combate à corrupção. Irá se demonstrar como se iniciou a operação Lava Jato, bem como os números obtidos até o momento com a operação, um breve resumo das 40 fases realizadas até agora, além de se comentar sobre a importância da primeira colaboração realizada por Paulo Roberto Costa, bem como algumas críticas feitas ao instituto, devido ao alto número de acordos de colaboração realizado na Lava Jato. 1 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 1.1 ORIGEM Ainda que o objetivo do presente trabalho se concentre no estudo do instituto da colaboração premiada, previsto da Lei nº /2013, é oportuno traçar algumas considerações quanto à origem e o conceito de organização criminosa. A origem das organizações criminosas não é de fácil identificação, em virtude das variações de comportamentos em diversos países. A base histórica é característica comum de algumas organizações, como as Máfias italianas, a Yakuza japonesa e as Tríades chinesas, que tiveram origem a partir do século XVII, resultantes de movimentos de proteção contra as injustiças praticadas pelos poderosos e pelo Estado (SILVA, 2015, p. 04). As mais antigas das organizações são as Tríades chinesas, que tiveram origem no ano de 1644, como um movimento popular para expulsar os invasores do império Ming. Após a migração de seus membros para Hong Kong, que foi declarada colônia britânica em 1842 e posteriormente para Taiwan, seus membros não encontraram dificuldade em incentivar os camponeses da região ao cultivo da papoula e exploração do ópio. Contudo, um século mais tarde, com a proibição do comércio do ópio em todas as suas formas, as Tríades continuaram a explorá-lo e dominaram o mercado negro da heroína (SILVA, 2015, p. 04). A Yakuza remonta aos tempos do Japão feudal do século XVIII. Fortaleceu-se nas sombras do Estado, por meio da exploração de inúmeras atividades ilícitas como cassinos, Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 23

3 prostíbulos, tráfico de mulheres, drogas e armas. No século XX, com o desenvolvimento industrial japonês, os membros da organização deram início à prática das chamadas chantagens corporativas, onde adquiriam ações de grandes empresas e passavam a exigir lucros exorbitantes, sob pena de revelarem segredos a concorrentes (SILVA, 2015, p. 04). Da Itália, origina-se, talvez, a organização criminosa mais conhecida, a Máfia, que tem como origem um movimento de resistência contra o rei de Nápoles, que em 1812 baixou um decreto prejudicando a estrutura agrária da região da Sicília. No ano de 1865, com o desaparecimento da realeza italiana, os membros das máfias passaram a resistir contra as forças invasoras, lutando pela independência da região. Somente na segunda metade do século XX, que seus membros começaram a dedicar-se à prática de atividades criminosas (SILVA, 2015, p. 04). Na América do Sul, o exemplo mais famoso de organização criminosa se originou do cultivo e exploração da coca e a sua transformação em pasta base, para o posterior refinamento em cocaína na Colômbia. A comercialização do entorpecente para os Estados Unidos e Europa passou a ser controlado por diversos grupos organizados no país, os quais deram origem aos famosos, poderosos e violentos cartéis do narcotráfico, sediados nas cidades colombianas de Cali e Medellin. Atualmente, calcula-se que metade da economia colombiana seja de origem do narcotráfico (SILVA, 2015, p. 08). No Brasil, também é possível identificar alguns grupos criminosos organizados como o Cangaço, que atuou no sertão nordestino entre o final do século XIX e o começo do século XX, personificado na lendária figura de Lampião e as organizações voltadas à prática do Jogo do Bicho, considerada a primeira infração penal organizada do Brasil. Existem ainda diversas organizações criminosas mais recentes e violentas em nosso país, as quais tiveram origem nas penitenciárias, como o Comando Vermelho no Rio de Janeiro e o Primeiro Comendo da Capital - PCC, na cidade de São Paulo (SILVA, 2015, p ). Na esfera política, também foram descobertos grandes organizações criminosas, como o Mensalão que tinha como finalidade a compra de apoio político ao governo federal e, ainda, o megaesquema de corrupção denominado de Petrolão investigado pela operação Lava Jato, que também buscava a compra de apoio político ao governo federal, além de financiamentos de campanhas eleitorais através de desvio de dinheiro da Petrobras (SILVA, 2015, p. 11). 1.2 CONCEITO E REQUISITOS O conceito de organização criminosa é complexo e controverso. É incontestável o valor da conceituação de organização criminosa, não apenas para fins acadêmicos, mas pelo fato da lei ter criado um tipo penal específico para punir os seus integrantes (NUCCI, 2015, p. 12). Nucci (2015, p. 12) conceitua organização criminosa da seguinte forma: (...) a organização criminosa é a associação de agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de praticar infrações penais, devidamente estruturada Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 24

4 em organismo preestabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre os seus integrantes. De maneira muito parecida, a Lei nº /2013 apresentou em seu artigo 1º, 1º, o seguinte conceito de organização criminosa: 1º - Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Observa-se que o conceito previsto na lei apresenta os seguintes requisitos necessários para a caracterização da organização criminosa: a) associação de 04 (quatro) ou mais pessoas; b) estruturalmente ordenada; c) divisão de tarefas; d) obtenção de vantagem de qualquer natureza; e) mediante a prática de infrações penais, cujas penas máximas sejam superiores a 04 (quatro) anos; e f) mediante a prática de infrações penais de caráter transnacional. Com relação ao primeiro requisito, acerca do número de associados necessário para caracterizar o crime organizado, segundo Nucci (2015, p. 12), esse número resulta de pura política criminal, pois, conforme o caso concreto, duas pessoas podem organizar-se, dividir tarefas e buscar um objetivo ilícito comum, apesar de ser uma situação improvável, não é impossível. Tanto que a Lei nº /2006 (Lei de Droga) prevê em seu artigo 35, a associação de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos em seus artigos 33 e 34. Independentemente disso, o legislador optou pelo conceito previsto na antiga redação do artigo 288 do Código Penal, que tratava sobre quadrilha ou bando e previa a associação de mais de três pessoas (NUCCI, 2015, p. 13). Cumpre ressaltar que, a partir da edição da Lei nº /2013 (Lei de Combate ao Crime Organizado), o artigo 288 do Código Penal teve a sua redação alterada. Eliminou-se a já ultrapassada terminologia quadrilha ou bando, e passou a constar associação criminosa em seu lugar, contudo, manteve a antiga redação, prevendo o mínimo de três pessoas para a configuração de associação (NUCCI, 2015, p. 13). Nucci (2015, p. 13) observa que, lamentavelmente, o ordenamento jurídico brasileiro continua sem uniformidade quanto ao número de pessoas, já que a Lei de Drogas estipula o número de duas pessoas; o artigo 288 do Código Penal determina o mínimo de três pessoas na associação criminosa, enquanto a Lei nº /2013 exige pelo menos quatro pessoas para se configurar uma organização criminosa. Em suma, devido à política criminal, a organização criminosa no Brasil somente poderá ser considerada com o número mínimo de quatro integrantes exigidos na lei. Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 25

5 O segundo requisito (estruturalmente ordenada) exige a associação de pessoas de maneira organizada, com alguma forma de hierarquia dentro da organização, visto que não se cria uma organização criminosa sem a existência de um escalonamento entre superiores e subordinados (NUCCI, 2015, p. 13). Quanto à divisão de tarefas, terceiro requisito previsto pelo parágrafo 1º, a consequência natural de uma organização criminosa é a atribuição de determinadas atividades para cada um de seus membros, de modo que cada um possua uma atribuição particular, respondendo pela sua função. Para Nucci (2015, p. 13), referida divisão não precisa ser formal, ou seja, constante de registros, anais, documentos ou prova similar. O aspecto informal, nesse campo, prevalece, justamente por se tratar de atividade criminosa, logo, clandestina. Em relação à obtenção de vantagem de qualquer natureza, o propósito da organização criminosa é conquistar uma vantagem, em regra, de cunho econômico, embora o 1º, do artigo 1º da lei, preveja que possa ser de qualquer natureza. Sobre o tema, Bitencourt; Busato (2014, p. 34) apontam: Sustentamos que vantagens de qualquer natureza elementar do crime de participação em organização criminosa -, pelas mesmas razões, não precisa ser necessariamente de natureza econômica. Na verdade, o legislador preferiu adotar a locução vantagem de qualquer natureza, sem adjetivá-la, provavelmente, para não restringir seu alcance. No que se refere à prática de infrações penais, cujas penas máximas sejam superiores a 04 (quatro) anos, para Nucci (2015, p. 14), este requisito também é consequência de política criminal e está equivocado, já que não faz sentido limitar a configuração de uma organização criminosa, cuja atuação pode ser profundamente danosa à sociedade. O conceito fornecido pela Lei de Combate ao Crime Organizado menciona infração penal, em vez de crime, significando que em tese a organização criminosa poderia abranger tanto os crimes quantos as contravenções penais. No entanto, não existem no ordenamento jurídico brasileiro contravenções penais com pena máxima superior a quatro anos, o que torna o conceito de organização criminosa, na prática, vinculado exclusivamente a crimes (NUCCI, 2015, p. 14). Por outro lado, mesmo no que se refere aos crimes, a Lei nº /2013 eliminou todos aqueles que não possuem penas máximas superiores a quatro anos. Excluindo, assim, a possibilidade de enquadrarem como organização criminosa os inúmeros grupos voltados à prática de jogos de azar (contravenção penal) ou de furtos simples (pena máxima igual a quatro anos). No que diz respeito ao último requisito, previsto no conceito fornecido pela lei, a prática de infrações penais de caráter transnacional, independentemente da natureza da infração (crime ou contravenção) e de sua pena máxima em abstrato, caso ultrapasse as fronteiras Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 26

6 brasileiras, atingindo outros países, caracterizar-se-á uma organização criminosa, o mesmo ocorrerá caso a infração penal tenha origem no exterior e atinja o Brasil. 2 O INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA 2.1 CONCEITO O instituto da colaboração premiada no ordenamento jurídico brasileiro foi inicialmente previsto pela Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), tratando do instituto em seu artigo 8º, parágrafo único. A colaboração premiada veio para o Brasil importada de outros países, principalmente dos Estados Unidos e da Itália. Nos Estados Unidos, segundo Silva (2015, p. 54), os acordos entre acusação e acusado (plea bargaining) já estão incorporados na cultura jurídica americana, o que facilita a obtenção de uma colaboração premiada. Já na Itália, as origens históricas do instituto são de difícil identificação, contudo, acredita-se que a sua adoção foi incentivada a partir dos anos de 1970 para o combate dos atos de terrorismo, sobretudo a extorsão mediante sequestro cometido pelas Máfias. Diversos doutrinadores conceituam o instituto da colaboração premiada Nucci (2015, p. 51), por exemplo, define colaboração premiada da seguinte forma: Colaborar significa prestar auxílio, cooperar, contribuir, associando-se ao termo premiada, que representa vantagem ou recompensa, extrai-se o significado processual penal para o investigado ou acusado que dela se vale: admitindo a prática criminosa, como autor ou partícipe, revela a concorrência de outro(s), permitindo ao Estado ampliar o conhecimento acerca da infração penal, no tocante à materialidade ou à autoria. Já Lima (2014, p. 513), a colaboração premiada pode ser conceituada como uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal. No mesmo sentido, entendem Silva (2015, p. 53), Masson; Marçal (2015, p. 82): A colaboração premiada, também denominada de cooperação processual (processo cooperativo), ocorre quando o acusado, ainda na fase de investigação criminal, além de confessar seus crimes para as autoridades, evita que outras infrações venham a consumar (colaboração preventiva), assim como auxilia concretamente a polícia em sua atividade de recolher provas contra os demais coautores, possibilitando suas prisões (colaboração repressiva). Incide, portanto, sobre o desenvolvimento das investigações e o resultado do processo. É, assim, um instituto vem mais amplo que a delação premiada até então consagrada em várias leis brasileiras, a qual se restringe a um instituto de direito material, de inciativa exclusiva do juiz, com reflexos penais (diminuição da pena ou concessão do perdão judicial) (SILVA, 2015, p. 53). Por meio desse instituto, o coautor ou partícipe, visando a obtenção de algum prêmio (redução de pena, perdão judicial, cumprimento de pena em regime diferenciado etc.), coopera com os órgãos responsáveis pela persecução Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 27

7 criminal fornecendo informações privilegiadas e eficazes quanto à identidade dos sujeitos do crime e à materialidade das infrações penais por eles cometidas, além de outras consecuções previstas em lei (MASSON; MARÇAL, 2015, p. 82). Portanto, conforme adverte Masson; Marçal (2015, p. 83) com o advento da Lei nº /2013, é improcedente a conceituação do instituto com base, exclusivamente, na delação de comparsas formulada pelo colaborador, tendo em vista que o benefício legal poderá ser conquistado igualmente quando forem atingidos outros objetivos, tais como: a) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; b) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa e; c) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Por meio dos conceitos apresentados, percebe-se que o instituto da colaboração premiada é de suma importância para o Estado, no exercício da persecução penal, já que sem a prestação de informação, por parte dos membros da organização criminosa, raramente se conseguiria detalhar, identificar e descrever exatamente como é a estrutura da organização, impedindo, portanto, que essa pudesse ser desmembrada pelas autoridades, razão esta que é mais do que suficiente para justificar a concessão dos benefícios aos colaboradores, sob pena da investigação ou ação penal ser completamente fracassada. 2.2 NATUREZA JURÍDICA Para Masson; Marçal (2015, p. 85), conforme dispõe o artigo 3º da Lei nº /2013, a colaboração premiada possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova, realizada por meio de um acordo reduzido a termo para posterior homologação judicial. Assim, no entendimento dos autores, pela literalidade da lei, a colaboração premiada tem a sua própria natureza jurídica, que não se confunde com a natureza do prêmio legal eventualmente aplicado. Sob outra ótica, Silva (2015, p. 57) observa que o legislador brasileiro, por meio da Lei de Combate ao Crime Organizado, disciplinou três momentos para a realização da colaboração premiada: fase pré-processual (artigo 4º, 2 ); fase judicial (artigo 4º, caput); e pós-processual (artigo 4º, 5º). Dessa forma, entende o autor que existe uma variabilidade da natureza jurídica do instituto, dependendo da fase em que o acordo de colaboração for realizado. Se realizado na fase de investigação (pré-processual), trata-se de um instituto puramente processual; já nas fases processual e pós-processual, a colaboração premiada será um instituto de natureza mista, uma vez que o acordo será regido por normas processuais, porém, suas consequências serão de natureza material (perdão judicial, redução ou substituição da pena ou progressão de regime). 2.3 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Inúmeras leis tratam do instituto da colaboração premiada em nosso país. Mesmo sem utilizar a expressão colaboração premiada, cada lei apresenta seus próprios requisitos e Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 28

8 estabelece diferentes prêmios aos colaboradores. A Lei de Combate ao Crime Organizado é certamente o diploma normativo mais completo a tratar da colaboração premiada, uma vez que foi por meio da Lei nº /2013 que finalmente se criou um procedimento completo para o instituto, bem como novos benefícios e direitos ao colaborador. Contudo, faz-se necessária uma análise quanto ao seu histórico no ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando o caminho percorrido pelo instituto até o advento da Lei nº /2013. O instituto foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio, através do artigo 7º da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que estabeleceu o 4º do artigo 159 do Código Penal, que instituiu a diminuição de pena de um a dois terços no crime de extorsão mediante sequestro praticado por quadrilha ou bando, do coautor que denunciasse o crime à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado. No entanto, a Lei nº 9.269/1996 alterou o referido parágrafo que passou a figurar com a seguinte redação: 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. Observa-se que por meio da antiga redação, o benefício da redução da pena só seria concedido ao colaborador quando o crime fosse praticado por quadrilha ou bando, que à época exigia a presença de mais de três pessoas para sua configuração. Dessa forma, por meio da mencionada alteração, eliminou-se a exigência do crime ser cometido por quadrilha ou bando e passou a permitir a sua aplicação na situação de um simples concurso de pessoas, previsto no artigo 29 do Código Penal. Nota-se, que são dois os requisitos necessários para a concessão do prêmio previsto no artigo 159, 4º do Código Penal, que o crime seja praticado em concurso e que um dos concorrentes delate à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado. Além de introduzir o 4º do artigo 159 do Código Penal, a Lei dos Crimes Hediondos ainda inseriu o instituto no parágrafo único do seu artigo 8º, o qual dispõe: Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. Ao caso, temos como requisitos para ocorrer à diminuição de pena prevista, a formação de quadrilha ou bando voltada à prática de crimes hediondos ou equiparados e o seu desmantelamento, devido à delação feita pelo associado à autoridade. A Lei nº 9.269/1996 vigora em parte, uma vez que a /2013 substituiu as alterações relativas à colaboração premiada no Código Penal, justamente por ser mais benéfica ao colaborador. No ano de 1995, a Lei nº inseriu o 2º ao artigo 25 da Lei nº 7.492/1986, Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 29

9 possibilitando a redução da pena de um a dois terços ao coautor ou partícipe de crime praticado contra o Sistema Financeiro Nacional, que relatasse espontaneamente toda a trama delituosa à autoridade policial ou judicial. A Lei nº 9.080/1995 também incluiu o parágrafo único do artigo 16 da Lei nº 8.137/1990, prevendo de igual forma a redução da pena de um a dois terços ao coautor ou partícipe que revelar espontaneamente a prática de crime cometido por quadrilha ou coautoria, contra a Ordem Tributária à autoridade policial ou judicial. Ambas as leis não previam o instituto da colaboração premiada em seus textos originais, ainda estão em vigor em nosso ordenamento, com exceção dos parágrafos mencionados que foram substituídos pelos benefícios previstos na Lei de Combate ao Crime Organizado. Os requisitos exigidos para a concessão do benefício por ambas às leis são a prática dos crimes previstos nas Leis nº 7.492/1986 e 8.137/1990, bem como cometer o crime em concurso de agentes e que o coautor ou partícipe confessem espontaneamente à autoridade, revelando toda a trama delituosa. Também, no ano de 1995, foi editada a Lei nº 9.034, que tratava sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Foi a primeira lei a tratar sobre a aplicação do instituto da colaboração premiada, no âmbito das infrações penais cometidas por organizações criminosas. O seu artigo 6º previa que: Art. 6º - Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria. Percebe-se que referida lei dedicou muito pouco espaço ao instituto comparado à Lei nº /2013 que a revogou por completo. A Lei nº 9.613/1998 previu o instituto da colaboração premiada em seu artigo 1º, 5º, nos seguintes termos: 5º - A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Referida lei sofreu alterações por meio da Lei nº /2012, que modificou a redação do supracitado artigo, tornando os requisitos para a concessão do benefício alternativos e não mais cumulativos, conforme se extrai da nova redação: 5º - A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí- la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 30

10 prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Observa-se que os benefícios possíveis no 5º são similares aos previstos na Lei de Combate ao Crime Organizado, tais como a redução de pena; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a possibilidade do juiz deixar de aplicar a pena. Referido parágrafo está tacitamente revogado pela Lei nº /2013. Em 1999, entrou em vigor a Lei nº (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas). Anteriormente a Lei de Combate ao Crime Organizado, esse era o principal diploma legislativo a prever o instituto da colaboração premiada, visto que referida lei foi responsável por introduzir em definitivo a colaboração premiada no ordenamento jurídico brasileiro, pois não limitou a aplicação do instituto a determinado grupo de tipos penais, podendo ser aplicado em qualquer delito. A Referida lei dedicou todo o seu Capítulo II à proteção dos réus colaboradores, conforme dispõe o seu artigo 13. O juiz, considerando a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso, poderá, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial ao acusado primário que tenha colaborado de maneira efetiva e voluntária com a investigação e o processo criminal. Porém, referido benefício só será possível caso a colaboração tenha alcançado algum dos resultados previstos nos incisos do artigo 13, quais sejam, a) a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; b) a localização da vítima com a sua integridade física preservada; e c) a recuperação total ou parcial do produto do crime. O artigo 14 da Lei nº 9.807/1999 ainda prevê que, em caso de condenação, o juiz poderá reduzir a pena do indiciado ou acusado que tenha colaborado voluntariamente com a investigação ou processo criminal, de um a dois terços, caso se obtenha algum dos resultados previstos nos incisos de I a III artigo 13. Assim, conforme dispõe o artigo 13, o benefício a ser concedido ao acusado é o perdão judicial, com a consequente extinção da punibilidade. Diferentemente do referido artigo, o artigo 14 prevê uma causa de diminuição de pena, não se exigindo, para a sua ocorrência, a primariedade do acusado, nem levar em conta a sua personalidade, como também não se exige que a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso sejam favoráveis. Dessa maneira, os requisitos exigidos para quaisquer dos benefícios (perdão e diminuição de pena) são a prática de crime em concursos de pessoas e que a colaboração seja voluntária. Contudo, o artigo 13 exige ainda que o colaborador preencha os requisitos previstos em seu parágrafo único. A Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas segue em vigor, ampliada Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 31

11 pelos benefícios oferecidos pela Lei nº /2013. Por fim, a Lei nº /2006 (Lei de Drogas) previu a redução de pena de um a dois terços, em seu artigo 41, para o acusado que em caso de condenação tenha colaborado voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime bem como na recuperação total ou parcial do produto do crime. Referida lei segue vigorando em grande parte, apenas o artigo 41 se encontra tacitamente revogado pela Lei nº /2013. Todas as leis acima mencionadas enumeram hipóteses de aplicação do instituto da colaboração premiada, demonstrando que a Lei de Combate ao Crime Organizado não trouxe uma inovação no sentido da concessão de prêmios aos que colaborassem efetiva e voluntariamente com a justiça durante a investigação criminal ou mesmo no processo criminal. Contudo a grande inovação da Lei nº /2013 foi em estabelecer um regramento específico e um procedimento detalhado do instituto que propiciaram sua eficiência na prática, como temos observado diariamente na mídia. 2.4 REQUISITOS O artigo 4º, da Lei nº /2013, estabelece quais os requisitos necessários para que o colaborador consiga ser beneficiado pelos prêmios previstos na lei em decorrência de sua colaboração premiada. A Lei de Combate ao Crime Organizado exige alguns requisitos Colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal O legislador exigiu a efetividade da colaboração, que consiste no dever de colaborar de forma permanente com as autoridades, devendo o colaborador sempre se colocar integralmente à disposição das autoridades para eventuais explicações dos fatos investigados. Silva (2015, p. 58) entende que isso implica na necessidade do colaborador comparecer perante a autoridade policial ou judicial todas as vezes que for solicitada a sua presença, bem como acompanhar os atos de diligência, quando necessário. Quanto à voluntariedade, significa que o colaborador deverá agir livre de qualquer coação física ou moral. Silva (2015, p. 57) entende ser este o mais importante requisito a ser observado pelas autoridades, conforme se observa nas palavras do autor: O primeiro e mais importante pressuposto a ser observado pelos representantes do Ministério Público ou pelo delegado de policia quando dos acordos é que a colaboração seja espontânea. A voluntariedade da inciativa do colaborador é um dos pontos mais sensíveis do instituto no plano prático, ante a real possibilidade de constrangimentos para que haja uma colaboração eficaz. Se são previsíveis ocorrências de excessos para a extração de uma confissão durante as investigações, nada impede que também possam ocorrer na busca de uma colaboração eficiente, o que conduzirá inevitavelmente à ilicitude da prova obtida [...] (SILVA, 2015, p. 57) Personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 32

12 O requisito disciplinado no 1º do artigo 4º prevê que em qualquer caso, a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso deverão ser compatíveis com o instituto para a concessão de algum de seus benefícios. Para Silva (2015, p. 60), haverá, assim, a necessidade de uma avaliação por parte do representante do Ministério Público, quanto às características do crime e a sua repercussão social, sendo possível ocorrer o caso de mesmo preenchendo os demais requisitos para o acordo de colaboração, tenha o colaborador praticado crime com requintes de crueldade que não aconselham a concessão de benefício ou que a sua conduta tenha causado grave comoção social em razão da qualidade da vítima. Já Nucci (2015, p. 56) entente que o referido parágrafo mistura elementos de ordem subjetiva com os de ordem objetiva. O elemento subjetivo se refere à pessoa do colaborador, devendo o juiz verificar se a personalidade do agente (positiva ou negativa) se relaciona ao fato praticado, para que se busque a culpabilidade de fato. Tendo como exemplo uma pessoa gananciosa (característica de personalidade) que integra uma organização criminosa para sonegar milhões em tributos, conforme a situação hipotética apresentada, caso essa pessoa se torne um colaborador, deverá ser apenado mais gravemente em razão de sua personalidade. Quanto à natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão, Nucci (2015, p. 57) entende que se trata de elementos de ordem objetiva, pois se associam ao fato criminoso Identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas O inciso I, do artigo 4º, utiliza o termo demais, significando que se pretende a identificação de todos os integrantes da organização e, não de apenas alguns. Além disso, o inciso ainda prevê que, para que se possa realizar o acordo de colaboração premiada, devem ser apontadas quais foram às infrações penais cometidas pelos membros identificados (NUCCI, 2015, p. 57). Para Nucci (2015, p. 57), segundo a redação do inciso, o colaborador que entregar todos os outros cúmplices, mas não for capaz de apontar todos os delitos cometidos pela organização criminosa, não poderá beneficiar-se do instituto. Porém, o autor entende que se deve conceder valor à delação do membro da organização que identifica os demais coautores e partícipes e crimes suficientes a envolver todos os apontados, independentemente de apontar todas as práticas delitivas cometidas, uma vez que uma organização criminosa comete inúmeros delitos, que nem mesmo todos os seus membros possuem conhecimento Revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa O inciso II do artigo 4º dispõe sobre a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas da Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 33

13 organização criminosa. Denunciar a composição e o escalonamento da organização pode ser muito útil ao Estado, no que se refere à investigação dos crimes e a sua autoria, porém, para Nucci (2015, p. 57), a aplicação desse requisito será rara, uma vez que dificilmente se conseguirá revelar a estrutura de uma organização e as tarefas desempenhadas pelos seus integrantes sem que se identifiquem os coautores e partícipes ou as infrações penais Prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa O inciso III do artigo 4º tem como propósito impedir a consumação de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa, todavia, Nucci (2015, p. 58) adverte que da mesma forma que ocorre com o inciso II, a aplicação deste inciso de maneira isolada será atípica, tendo em vista que a revelação de futuras infrações da organização, sem revelar os coautores e partícipes ou os crimes já praticados, é praticamente impossível Recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; O inciso IV do artigo 4º objetiva a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa. Para Nucci (2015, p. 58), o valor recuperado é de suma importância para valorar o tamanho do benefício a ser concedido, uma vez que a restituição por parte do colaborador de um montante considerado baixo, não pode gerar um amplo benefício, em contrapartida, se a colaboração permitir a recuperação total dos produtos ou proveitos do crime, auxiliando ainda na identificação de autores e partícipes, poderá se conceder até mesmo o prêmio máximo ao colaborador Localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. O inciso V do artigo 4º dispõe sobre a localização da vítima com a sua integridade física preservada, exigência esta que de fato merece os benefícios advindos da colaboração. Entretanto, o requisito é de aplicação específica, pois, será aplicado aos crimes de extorsão mediante sequestro (artigo 159 do Código Penal) e o crime de sequestro (artigo 148 do Código Penal). Os requisitos previstos nos incisos do artigo 4º, da Lei nº /2013, não devem ser considerados cumulativamente, bastando apenas a ocorrência de um, para a validade da colaboração premiada, em compensação os requisitos previstos na parte final do caput e no 1º, do artigo 4º, são cumulativos e devem estar associados com algum dos incisos do referido artigo. Silva (2015, p. 59) ainda ressalta que a efetividade da colaboração não pode ser confundida com a sua eficácia, uma vez que é possível que o colaborador preste o efetivo auxílio às autoridades, esclarecendo todos os fatos de que tem conhecimento, participando das diligências necessárias, sem que deste empenho resulte em algum dos resultados exigidos pela Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 34

14 lei para a concessão dos benefícios. 2.5 MOMENTO PROCESSUAL PARA A REALIZAÇÃO DA COLABORAÇÃO PREMIADA E OS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AO COLABORADOR A Lei nº /2013 previu a possibilidade da realização da colaboração premiada nas fases pré-processual, processual e pós-processual. A lei prevê também seis benefícios, dos quais o colaborador poderá ser beneficiado, três deles estão previstos no caput do artigo 4º, que são: a) perdão judicial; b) redução em até 2/3 da pena privativa de liberdade e; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Os demais benefícios, que requerem condições mais específicas para serem aplicados, estão previstos nos parágrafos 4º e 5º do artigo 4º, que são: d) o não oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, desde que o colaborador não seja o líder da organização criminosa e seja o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos da lei; e) redução da pena até a metade, se a colaboração for posterior à sentença e, f) progressão de regime, mesmo ausentes os requisitos e objetivos também se a colaboração ocorrer após a sentença. O 3º do artigo 4º ainda prevê a suspensão do prazo para oferecimento da denúncia ou o processo por até 06 meses, prorrogáveis por igual período, se a colaboração ocorrer tanto na fase pré-processual como na fase processual. O objetivo do parágrafo na primeira fase foi de ampliar a duração da investigação, possibilitando, assim, que o acordo seja cumprido, comprovando a sua eficácia sem o risco do colaborador ser denunciado, já na segunda fase, buscou-se dilatar a duração do processo para possibilitar o cumprimento do acordo e a comprovação de sua eficácia sem o risco de o colaborador ser condenado (SILVA, 2015, p. 63). Os benefícios decorrentes do acordo de colaboração realizado na fase pré-processual podem ser: a ausência de oferecimento de denúncia ( 4º do artigo 4º) ou a concessão de perdão judicial ( 2º do artigo 4º). Na hipótese de aplicação do benefício previsto no 4º, o Ministério Público deverá requerer o arquivamento dos autos, caso o juiz discorde, deve remeter os autos ao Procurador- Geral de Justiça, nos termos do artigo 28 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, Silva (2015, p. 64) aponta que se o procurador concordar com o acordo, o juiz será obrigado a atender ao pedido de arquivamento, todavia, caso discorde com os termos do acordo, deverá designar outro representante do Ministério Público para adequá-lo ou para o oferecimento da denúncia. Já no caso de aplicação do benefício do perdão judicial, este somente poderá ser concedido na sentença, porém, uma vez homologado o acordo, o juiz estará vinculado a tal solução, salvo se houver revogação do acordo ou retratação das partes. Silva (2015, p. 64) entende que: Tal vinculação não representa cerceamento à imparcialidade da atividade judicante, mas tão somente a previsão de uma causa legal de extinção de Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 35

15 punibilidade sui generis, pois vinculada à homologação do acordo, devendo constar da denúncia para que possa ser considerada quando da sentença. Do contrário, a noção de processo cooperativo restaria esvaziada e haveria um clima de indesejável insegurança jurídica na aplicação do instituto, pois o Ministério Público não teria como cumprir a sua obrigação no acordo, ante a possibilidade de o juiz não conceder o perdão judicial na sentença. O imprescindível controle judicial sobre a regularidade dessa causa de extinção da punibilidade deve ser feito quando da homologação do acordo e durante o seu cumprimento. Uma vez homologado e cumprido o acordado sem revogação ou retratação, não há como o juiz retratar-se na sentença. Os benefícios decorrentes do acordo de colaboração realizado na fase processual podem ser: a concessão de perdão judicial, redução de até dois terços da pena privativa de liberdade ou a sua substituição por sanções restritivas de direito (caput do art. 4º). Mesmo após a promoção da ação penal, estando o processo em curso, é possível a realização do acordo de colaboração premiada, onde o seu termo deverá ser apresentado ao juiz com o requerimento de algum dos benefícios previstos do caput do art. 4º. O requerimento deve ser apresentado após o recebimento da denúncia e até a publicação da sentença (SILVA, 2015, p. 65). Da mesma forma que ocorre na fase pré-processual quanto ao perdão judicial, o juiz na fase processual também está vinculado ao acordo de colaboração homologado e de seu regular cumprimento no curso processual. Uma vez que a ausência de vinculação judicial ao acordo dificultaria a aplicação do instituto e geraria uma grande insegurança jurídica (SILVA, 2015, p. 65). Quanto aos demais benefícios (redução de até dois terços da pena privativa de liberdade ou a sua substituição por restritiva de direitos), da mesma maneira que ocorre no perdão judicial, uma vez homologado o acordo e cumprido os seus termos, o juiz estará vinculado a ele, podendo deixar de aplicar as vantagens do acordo para o colaborador, apenas nas hipóteses de revogação ou retratação do acordo ( 10 do artigo 4º), (SILVA, 2015, p. 65). Os benefícios, decorrentes do acordo na fase pós-processual, estão previstos no 5º do artigo 4º da lei, que são: a redução da pena em até a metade ou a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Da mesma forma que ocorre nas fases anteriores, o juiz responsável pela execução da pena estará vinculado aos termos do acordo de colaboração homologado, cabendo ao Ministério Público e ao Judiciário estabelecem as atribuições e competências de seus membros para celebrar o acordo na fase de execução da pena (SILVA, 2015, p. 66). Masson; Marçal (2015, p. 91) ressaltam que todos os benefícios previstos na Lei de Combate ao Crime Organizado são circunstâncias subjetivas, ou seja, de caráter pessoal e, como tais, não se comunicam com os outros réus/investigados que não prestaram colaboração voluntária e eficaz, e conforme determina o 1º do artigo 4º, em qualquer caso, a concessão do Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 36

16 benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. 2.6 PROCEDIMENTO Conforme demonstrado no tópico sobre evolução do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, foi por meio da Lei nº /2013 que se instituiu um procedimento muito mais detalhado para a aplicação do instituto da colaboração premiada, pois até então havia apenas a previsão de sua aplicação, mas não como isto seria feito. Para Bitencourt; Busato (2014, p. 130), o maior ganho com a Lei de Combate ao Crime Organizado foi a criação de um procedimento para a aplicação do instituto, que inclui tanto a determinação da etapa procedimental de uma incidência quanto à participação dos sujeitos processuais em sua realização. Quanto ao momento em que pode ocorrer a colaboração premiada, vale lembrar que esta poderá ser realizada na fase pré-precessual, processual e pós-processual. A fase mais vantajosa para a realização do acordo de colaboração seria antes do oferecimento da denúncia, já que nesta oportunidade seria possível calcular a real eficácia da colaboração, porém nada impede que o acordo seja realizado nas demais fases. A colaboração premiada deve ser oferecida de forma voluntária pelo acusado ou investigado, seja na fase investigatória ou na fase processual, devendo sempre estar acompanhado pelo seu defensor. O juiz não participará das negociações para a formalização do acordo de colaboração, que ficarão restritas ao delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor (artigo 4º, 6º). O juiz ficará restrito a apenas homologar ou não o acordo de colaboração, regra esta que exclui a possibilidade da colaboração ser concedida de ofício pelo juiz, como era permitido pelas legislações anteriores. Conforme entende Silva (2015, p. 67), o legislador teve o cuidado de expressar que o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, com o intuito de não comprometer a sua imparcialidade, já que estaria invadindo o campo de atuação exclusiva do órgão responsável pela acusação. O 7º do artigo 4º dispõe que, efetivado o acordo de colaboração premiada, lavra-se o termo por escrito nos termos do artigo 6º da Lei de Combate ao Crime Organizado, que será remetido ao juiz para homologação, acompanhado das declarações do colaborador e da cópia da investigação. Cabendo ao magistrado verificar a sua regularidade (se foram preenchidos os requisitos do artigo 6º), a legalidade (se a colaboração ocorreu nos termos do artigo 4º) e a sua voluntariedade (se o colaborador não foi pressionado a cooperar). Caso exista alguma dúvida quanto à voluntariedade do colaborador, poderá o juiz ouvi-lo sigilosamente na presença de seu Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 37

17 defensor (NUCCI, 2015, p.68). Remetido o termo para homologação do magistrado, este, o termo, deverá ser autuado em apartado, como um autêntico incidente do inquérito ou do processo, para que assim possa ser sigilosamente distribuído a um juiz, nos termos do artigo 7º da Lei nº /2013. A distribuição do incidente somente ocorrerá caso o inquérito ou o processo não possuam juiz certo, caso possuam será respeitado por prevenção o juiz competente, dirigindo- lhe o requerimento de homologação do acordo (NUCCI, 2015, p. 64). Segundo Nucci (2015, p. 64), deve-se preservar todo o conteúdo do incidente, de maneira que tudo seja envelopado, longe das vistas dos servidores do cartório (policial ou judicial), encaminhando o pedido diretamente ao juiz que decidirá no prazo de 48 horas, conforme dispõe o 1º do artigo 7º da lei. O artigo 7º, 2º, da lei dispõe que: 2º - O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando- se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. Para Nucci (2015, p. 64), por meio do supracitado parágrafo, quis se garantir a ampla defesa, tanto ao colaborador quanto aos delatados, exceto no que se refere às diligências em andamento. A partir do recebimento da denúncia, o acordo de colaboração deixa de ser sigiloso ( 3º do artigo 7º), respeitando os direitos do colaborador. No entanto, Nucci ressalta que o magistrado pode manter o sigilo do processo, por razões de interesse público, no entanto, aos defensores dos demais réus, o processo será acessível. Recebido o pedido de homologação do acordo, o juiz poderá recusar a sua homologação, por não atender aos requisitos legais, ou poderá adequá-lo ao caso concreto, concedendo, por exemplo, um benefício no lugar de outro ( 8º do artigo 4º). Também poderá homologá-lo, passando a produzir todos os efeitos previstos na Lei de Combate ao Crime Organizado. Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá ser ouvido pelo Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações, desde que acompanhado de seu defensor, conforme dispõe o artigo 4º, 9º, da lei (NUCCI, 2015, p ). que: Ainda no que se refere aos parágrafos 8º e 9º do artigo 4º, Silva (2015, p. 67) entende A homologação, se presentes os pressupostos e requisitos legais, visa a dar idoneidade aos seus termos; se não homologá-lo, deverá remetê-lo ao Procurador-Geral de Justiça, como aliás prevê o 2º do art. 4º da lei para a fase pré- processual, pois o pedido de homologação por parte do órgão responsável pela acusação equivale ou arquivamento da acusação na fase preliminar, à renúncia integral (perdão) ou parcial (diminuição) de aplicação da pena ou ainda à sua atenuação na forma de cumprimento (substituição da Ab Origine Cesut em Revista. V. 1, N. 26, jan/jul 2018 ISSN X (on-line) 38