Raquel Branquinho 1. A figura do agente colaborador na ação de improbidade administrativa. Procuradora Regional da República - PRR1

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1 A figura do agente colaborador na ação de improbidade administrativa Raquel Branquinho 1 1 Procuradora Regional da República - PRR1 8 Revista Omnes - ANPR n o 1

2 A Lei de Improbidade Administrativa pauta-se por uma base principiológica que fundamenta a própria aplicação do Direito Penal. Em razão dessa sistemática, até recentemente, ainda existiam vozes que suscitavam a natureza penal dessa norma. O fato é que, superada essa questão e sedimentado, na jurisprudência pátria, o entendimento sobre a natureza civil da Lei de Improbidade Administrativa e dos seus preceitos sancionatórios, não se pode olvidar que os princípios que nortearam o legislador a estabelecer essas regras são bastante semelhantes àqueles que fundamentam a aplicação do Direito Penal. Assim, a imputação e o processamento judicial de atos de improbidade administrativa pautam-se pelos princípios da culpabilidade, da individualização da conduta do agente público e de terceiros e fixação da sanção nos limites esta- Revista Omnes - ANPR n o 1 9

3 belecidos pela lei, de acordo com o grau de participação de cada um dos sujeitos passivos nos ilícitos descritos. A regra estabelecida no artigo 3º da LIA, por exemplo, possui um intrínseco paralelismo com as teorias criminais do concurso de pessoas. Nesse contexto, questiona-se sobre a possibilidade de aplicação, no âmbito da improbidade administrativa, das disposições contidas em legislação que incentiva a colaboração e beneficia o coautor/partícipe de um ilícito que se dispõe a colaborar na elucidação do crime. Além da redução da pena na hipótese de confissão, situação já disciplinada na parte geral do Código Penal, o legislador ordinário pretendeu conceder um novo impulso na elucidação de crimes e, através da Lei 9.807/99, estabeleceu normas para a proteção de testemunhas ameaçadas e estendeu essa proteção aos acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração com a investigação policial e com o processo criminal. Paralelamente à proteção física ao réu colaborador, os artigos 13 e 14 da referida norma também estabelecem benefícios dessa colaboração no âmbito do próprio processo penal. Assim, segundo disposto nos artigos 13 da Lei 9.807/99: Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colabora- 10 Revista Omnes - ANPR n o 1

4 ção tenha resultado: I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços. Diante dessa simetria ontológica entre o Código Penal e leis extravagantes e a Lei de Improbidade Administrativa, é natural o questionamento sobre a possibilidade da existência da figura do réu colaborador na ação de improbidade administrativa. Relevante questão a ser enfrentada é a ausência de previsão legal expressa e a possibilidade da proposta desse benefício pelo membro do Ministério Público, no âmbito da respectiva investigação cível, diante do princípio da obrigatoriedade, que também pauta a atuação ministerial quanto à imputação de atos de improbidade administrativa. Não obstante a inexistência de uma previsão legal expressa, não se vislumbra óbice, no âmbito processo cível no qual se imputa ato de improbidade administrativa, à aplicação dos preceitos que disciplinam os benefícios ao agente cola- Revista Omnes - ANPR n o 1 11

5 borador. A similitude entre a dogmática que disciplina o Direito Penal e a Lei de Improbidade Administrativa evidencia-se até em relação à gravidade dos atos ilícitos que são tipificados como crime e como atos de improbidade administrativa. Ou seja, determinados valores apresentam-se tão relevantes para a sociedade em determinado momento histórico que as condutas violadoras são tipificadas como crime e, no caso, como atos de improbidade. Assim, não se pode olvidar que a coletividade tem um grande interesse em que os agentes do Estado, encarregados da persecução criminal e também da persecução cível por atos de improbidade administrativa, adotem todas as providências cabíveis para a elucidação dos ilícitos criminais e civis ora retratados e para a efetiva punição dos seus autores. Nesse contexto, a sistemática de colaboração premiada estabelecida pela Lei 9.807/99 pode e deve ser aplicada, analogicamente, ao processo cível por ato de improbidade administrativa. Obviamente, em razão do princípio da obrigatoriedade da tutela da defesa do patrimônio público por meio da ação civil de improbidade administrativa, a atuação do membro do Ministério Público quanto à qualificação de determinado coautor de ato de improbidade como colaborador, deverá se submeter ao controle do próprio Poder Judiciário 1. Assim, o colaborador, servidor público ou terceiro (artigo 3º da LIA) deve- 1 Segundo a renomada doutrina de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: No que concerne ao enquadramento do ato na tipologia legal, não é demais lembrar que caberá ao órgão jurisdicional, como derivação do princípio iura novt curia, a livre valoração dos fatos, podendo chegar a tipologia diversa daquela 12 Revista Omnes - ANPR n o 1

6 rá ser arrolado no polo passivo da ação de improbidade, narrada a sua conduta e, no requerimento, o órgão ministerial, quando autor da ação de improbidade administrativa, poderá, à luz dos requisitos legais (sinceridade plena, confirmação dos dados em outras esferas, ressarcimento dos danos causados, eficácia e extensão dos esclarecimentos apresentados), requerer a aplicação dos benefícios legais pertinentes, ou seja, redução das sanções estabelecidas no artigo 12 da Lei 8.429/92 ou mesmo a concessão do perdão judicial. Frise-se, contudo, que a aplicação dos benefícios dependerá não só do teor do depoimento em Juízo, como também, no julgamento final, da sua efetividade na condenação dos demais envolvidos. A descrição da conduta do agente colaborador na inicial da ação de improbidade administrativa e a respectiva imputação para, ao final do processo, serem aplicados os benefícios de redução da sanção ou aplicação do perdão judicial, apresenta-se como a de melhor técnica, porque condiciona a colaboração do agente à sua eficácia, ainda que parcial. Assim, não basta, para a finalidade pretendida de obtenção dos benefícios acima, apenas um depoimento colhido na fase pré-processual. É necessário que o corresponsável por ato de improbidade confirme essa versão em Juízo, apresente documentos e informações efetivamente relevantes para o esclarecimento dos fatos sob apuração no âmbito de um procedimento apuratório ou inquérito civil público. Objetiva-se, adotando-se a sistemática de benefício ao colaborador no âmbito declinada pelo autor na petição inicial.. In Improbidade Administrativa. 5ª Edição. Revista e Ampliada. Editora Lumen Yuris. Rio de Janeiro, 2010, pg Revista Omnes - ANPR n o 1 13

7 das ações de improbidade administrativa, obter-se a efetiva punição dos agentes desses atos, sobretudo daqueles que se situam em patamar hierárquico superior da Administração Pública, cuja conduta ímproba nem sempre pode ser aferível documentalmente, situações essas em que o testemunho de um colaborador, associado aos demais elementos de prova, poderá se caracterizar como um elemento decisivo na elucidação de graves ilícitos civis e que marcam a gestão pública brasileira pela indesejável pecha da corrupção. Nesse contexto e diante do relevante interesse público na preservação da probidade administrativa, objeto de disciplina no próprio Texto Constitucional, é possível a aplicação, por analogia, do disposto nos artigos 13 e 14 da Lei 9.807/99, para fins de se garantir a efetiva elucidação, em todas as suas circunstâncias, de atos de improbidade administrativa. 14 Revista Omnes - ANPR n o 1