REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. PREGÃO ELETRÔNICO. CONHECIMENTO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CIÊNCIA.

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1 Número Interno do Documento: AC /15 P Colegiado: Plenário Relator: AUGUSTO NARDES Processo: / Sumário: REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. PREGÃO ELETRÔNICO. CONHECIMENTO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO Assunto: Representação Número do acórdão: 93 Ano do acórdão: 2015 Número da ata: 02/2015 Relatório: Adoto como relatório a instrução elaborada pela Secex/RJ (peça nº 11), com os ajustes de forma que reputo pertinentes. 2. Trata se de representação, com pedido de medida cautelar, encaminhada por Cibam Engenharia Eireli EPP acerca de suposta irregularidade na realização do pregão eletrônico 6/2014, realizado em 30/10/2014, promovido pela Gerência Executiva do INSS em Duque de Caxias/RJ. EXAME DE ADMISSIBILIDADE 3. Inicialmente, cabe registrar que a representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes do art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir se a responsável sujeito à sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço da representante, bem como encontrar se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade. 4. Além disso, a Cibam Engenharia Eireli EPP possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no art. 237, inc. VII, do Regimento Interno do Tribunal c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/ Por fim, considerando o disposto no art. 103, 1º, in fine, da Resolução TCU 259/2014, cabe admitir a

2 existência de interesse público a motivar a análise dos fatos trazidos pela empresa Cibam, ante a possível ocorrência de tratamento não isonômico, em sede de pregão eletrônico, a empresas sujeitas a diferentes regimes de tributação, a ser tratado no campo "exame técnico" desta instrução. 6. Dessa forma, a representação poderá ser apurada, para fins de comprovar a sua procedência, nos termos do art. 234, 2º, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RI/TCU. EXAME TÉCNICO 7. Antes de apresentarmos as alegações da empresa Cibam, consideramos oportuno apresentar um breve relato sobre o pregão 6/2014 (processo / ), promovido pela Gerência Executiva do INSS em Duque de Caxias/RJ. 8. O objeto da licitação, conforme o item 1º do Edital (peça 1, p. 41) é o seguinte: 1. A presente licitação tem como objeto a contratação, em regime de empreitada por preço unitário, de serviços de natureza comum continuados de manutenção predial preventiva e corretiva com fornecimento de postos de serviço, todos os materiais e equipamentos necessários e adequados à prestação dos serviços, inclusive com a execução de serviços eventuais originados quando das inspeções de rotina e possíveis necessidades de adequação de layout a fim de manter a característica/necessidade operacional dos setores objeto dos serviços, em sistemas, equipamentos e instalações prediais, utilizados pela Gerência Executiva do INSS em Duque de Caxias/RJ, doravante denominada CONTRATANTE, e também por suas Unidades Vinculadas, bem como em quaisquer novas instalações que venham a ser ocupadas por este Órgão por Unidades Vinculadas à Gerência Executiva do INSS em Duque de Caxias/RJ, nos termos e condições constantes no presente Edital Em caso de discordância existente entre as especificações deste objeto descritas no Comprasnet e as especificações constantes deste Edital, prevalecerão as últimas Os serviços compreenderão o fornecimento de toda a mão de obra especializada, material, peças, equipamentos, ferramentas, assistência técnica necessária para o perfeito e ininterrupto funcionamento das instalações e equipamentos das edificações, conforme especificações constantes deste Edital e sem Anexos. 9. A despesa com a execução do objeto da licitação foi estimada em R$ ,80, consoante item 2.1 do Edital e orçamento estimativo detalhado (peça 1, p. 41 e 33). 10. A sessão pública do pregão ocorreu em 30/10/2014. Doze empresas participaram do certame (peça 1, p ). 11. A empresa GB+ Consultoria e Serviços Eireli ofereceu melhor lance no desempate no valor de R$ ,00, mas teve sua proposta recusada pelo pregoeiro, em 30/10/2014, nos seguintes termos (peça 1, p. 78): 30/10/2014 Recusa da proposta. Fornecedor: GB CONSULTORIA E SERVICOS EIRELI EPP, CNP3/CPF: 12:11: / , pelo melhor lance de R$ ,0000. Motivo: Descumprimento ao subitem 10.5 do edital 12. Em seguida, foram convocadas para desempate as empresas Poly Rio Ambiental Ltda. e BM Comércio e Serviços Ltda., vencido pela última pelo valor de R$ ,00. No entanto, sua proposta foi recusada pelo pregoeiro, em 3/11/2014, nos seguintes termos (peça 1, p. 80): Recusa da proposta. Fornecedor: B M J COMERCIO E SERVICOS LTDA ME, CNPJ/CPF: / , pelo melhor lance de R$ ,0000. Motivo: Desclassificação na forma do subitem 10.8, III, e , 1ª parte, todos do edital.

3 13. Convocou se, então a empresa Cibam Engenharia Eireli, com o melhor lance de R$ ,00. Sua proposta, no entanto foi inabilitada pelo pregoeiro em 7/11/2014, nos seguintes termos (peça 1, p. 83): Inabilitação de proposta, Fornecedor: CIBAM ENGENHARIA EIRELI EPP, CNPJ/CPF: / , pelo melhor lance de R$ ,0000. Motivo: Descumprimento aos subitens , "a", , "b", , "c.4", , "1", "11" e "17" todos do edital. 14. Por fim, convocou se a empresa M. Service Ltda., de lance de R$ ,00, que foi considerada habilitada em 12/11/2014, nos termos seguintes (peça 1, p. 86): 12/11/2014 Habilitação individual da proposta. Fornecedor: M SERVICE LTDA., CNPJ/CPF: / , pelo melhor lance de R$ , Foi aberto o prazo para registro de intenção de recursos. Todas as três primeiras fornecedoras inabilitadas, além da empresa Tekno Sistemas de Engenharia Ltda. manifestaram intenção de recorrer, todas aceitas, porém indeferidas, pelo pregoeiro (peça 1, p. 86). 16. Em 21/11/2014, o objeto foi adjudicado à empresa M Service Ltda. e homologado em 24/11/2014 (peças 8 9). Alegações da representante 17. Na inicial (peça 1), a representante alega que após ter apresentado proposta e documentação, foi declarada inabilitada por motivos ilegais. Em razão disso, interpôs recurso, não acatado pelo pregoeiro e pela autoridade competente. Prossegue afirmando que houve dano ao erário, pois foi dada aceitação e habilitação de um quarto fornecedor desconforme. 18. Por fim, alega que há quatro irregularidades no edital do certame: a) inabilitação da empresa por motivos ilegais, pois entre outros, que a exigência de cédula de identidade é para prestador pessoa física e que a prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual e municipal é documentação suprimida pelo SICAF e, por isso mesmo, nunca solicitada em qualquer certame; b) aceitação irregular de proposta com dano ao erário oriundo de malversação da lei temporária chamada desoneração tributária, Lei /2011, cuja vigência expira em dezembro 2014, após o que continua o regime anterior de tributação. Nesse sentido, aduz não haver isonomia entre licitantes, pois a diferença da desoneração tributárias a que algumas empresas são beneficiárias não tem sido considerada nas composições de preços unitários, possibilitando o jogo de planilhas, e sustenta que, com o fim próximo da desoneração no curso do contrato, o licitante aparentemente com o menor preço, terá direito ao reequilíbrio econômico financeiro, pois os efeitos da desoneração não foram considerados em suas planilhas de custo; c) extrapolação da requisição de habilitação técnica, tal como o exigido no subitem 18 do item , do edital, relativo à qualificação técnica, no qual se exige que o licitante comprove ter executado contrato com no mínimo vinte postos, quando o objeto do contrato não ultrapassa dez postos; d) necessidade de parecer desta instituição acerca dos procedimentos a serem adotados com relação à apresentação de documentação e aceitabilidade dos preços. Pedido formulado pela representante 19. A representante requer expedição de medida cautelar para a paralisação do certame e, no mérito, considerar procedente a representação, apurar as irregularidades no processo licitatório e determinar a anulação de seus efeitos.

4 Análise do pedido 20. Antes de adentrar na apreciação propriamente dita do pleito da representante, necessário verificar, consoante orientação veiculada no Memorando Circular 25/2013 Segecex, se a representante não está se valendo do TCU para obter a tutela de interesse próprio, ao que não se presta a atividade jurisdicional desta Corte de Contas, principalmente em sede de cautelar, haja vista alteração recente do artigo do Regimento Interno disciplinador da matéria, art. 276, pela qual se substituiu a expressão "direito alheio" por "interesse público", como forma de explicitar que o TCU não se constitui em foro adequado para a busca, por terceiros, de seus direitos. 21. Conforme relatado nos itens 7 e 8 supra, a representante, em seu arrazoado, explicita ser direito seu solicitar a suspensão/cancelamento do certame, pois apesar de ter apresentado proposta e documentação exigida, foi declarada inabilitada, tendo sido outra fornecedora a vencedora do certame. Envolve, portanto, interesse privado cuja tutela não pode ser objeto de exame pelo TCU. 22. Não obstante, a representação também cuida inegavelmente de matéria de interesse público, pois contempla alegação de que tenha havido motivação ilegal na inabilitação, extrapolação de exigências e aceitação irregular de proposta de licitante desconforme, o que teria causado prejuízo à competitividade do certame e possível dano ao erário. 23. Assim sendo, cabe prosseguir com a análise do pleito da representante. E para tanto, como providências preliminares, foram coligidas informações sobre o pregão eletrônico 6/2014, obtidas tanto do site ComprasNet ( como as encaminhadas pela representante e de esclarecimentos prestados pelo pregoeiro, em atendimento à mensagem eletrônica desta unidade técnica (peça 2), expedido nos termos da orientação prevista no Memorando Circular 16/2012 Segecex. 24. Quanto aos pedidos formulados pela representante, o art. 276 do Regimento Interno/TCU, dispõe que o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. 25. Analisando os elementos apresentados pela representante, verifica se que não há, nos autos, a satisfação dos pressupostos acima mencionados. 26. No que tange ao periculum in mora, não há o que considerar, dado que o procedimento licitatório já foi concluído, tendo sido adjudicado em 21/11/2014 (peça 8), e homologado em 24/11/2014 (peça 9). 27. Quanto ao pressuposto fumus boni iuris, considera se que não restou configurado neste feito, conforme se verá a seguir. 28. Das informações contidas na página ComprasNet, constata se que ao longo do pregão eletrônico 6/2014 vários registros de intenção de recurso foram interpostos por vários licitantes, e todos foram respondidos pelo pregoeiro, conforme demonstra a ata do pregão (peça 1, p ). No entanto, as informações nela contidas não são suficientes para a devida análise das irregularidades apontadas. 29. Requereu se, então, em 24/11/2014, informações ao pregoeiro do pregão eletrônico 6/2014 (peça 2), que, em resposta, encaminhou missiva eletrônica com um total de quatro páginas, em anexo (peças 3 7). 30. Com respeito à primeira irregularidade apontada, referente à "inabilitação da empresa Cibam por motivos ilegais, tendo em vista, entre outros, que a exigência de cédula de identidade é para prestador pessoa física", o pregoeiro esclarece (peça 3, p. 1 2):

5 O edital no subitem "a" exige para a habilitação jurídica a remessa de cédula de identidade dos representantes legais da Licitante, sendo tal exigência expressa. Não se trata de documento de identificação apenas no caso do licitante ser pessoa física, como alega a Empresa Cibam. É apresentação dos documentos de identificação dos representantes legais da licitante. No caso, sendo a pessoa jurídica uma ficção jurídica, a mesma terá um representante legal, conforme prevê o Código Civil. Totalmente improcedente é a alegação da Empresa CIBAM quanto ser cabível a cédula de identidade apenas para prestador pessoa física. Em nenhum momento o edital faz tal menção nem possibilita tal inferência do texto 31. Resta evidente, da leitura do subitem do edital e dos esclarecimentos do pregoeiro, que a representante confundiu documentação necessária para a habilitação jurídica da empresa com aquela exigida para a identificação de seu representante legal, pessoa física. Não houve, portanto, ilegalidade. Dessa forma, entende se esclarecida a questão e improcedente a alegação. 32. Quanto à segunda suposta irregularidade, referente à "aceitação irregular de proposta com dano ao erário oriundo de malversação da lei temporária chamada desoneração tributária, Lei /2011", o pregoeiro explicou que a decisão que aceitou as propostas e planilhas basearam se no Memorando Circular Conjunto n. 08 DIPRO/CGEPI/CGRLOG/DIROFL/INSS, de 9/10/2013 (peça 7), de observância obrigatória para os servidores no âmbito do INSS, que possibilita às empresas enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas, CNAE 2.0, valer se da referida desoneração da folha de pagamentos. 33. Inicialmente, é importante lembrar que a desoneração da folha de pagamento foi instituída pela Lei /2011, e alterada pelas Leis /2012 e /2013 e pela Medida Provisória 651/2014. Acerca do assunto, transcrevemos trecho do relatório que acompanha o Acórdão 2859/2013 TCU Plenário, que cuidou da não revisão de preços nos contratos firmados pela Administração Pública Federal com empresas beneficiadas pelo Plano Brasil Maior, em face da desoneração da folha de pagamento para alguns setores da economia, e determinou a revisão dos contratos de prestação de serviços ainda vigentes e para o ressarcimento dos valores pagos a maior, em relação às avenças já encerradas (grifamos): EXAME TÉCNICO 4. Em agosto de 2011, o Governo Federal lançou o Plano Brasil Maior, política industrial, tecnológica e de comércio exterior coordenada pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC). 5. Dentre as primeiras medidas anunciadas estava a desoneração da folha de pagamento para alguns setores da economia, consubstanciada por meio da MP 540/2011. No tocante especificamente a tal medida, a EMI MF/MCT/MDIC 122/2011 (peça 1) apresenta as seguintes razões para justificá la: "18. Além das medidas expostas, propõe se substituir pela receita bruta a remuneração paga aos segurados empregados, avulsos e contribuintes individuais contratados, como base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelas empresas que atuem nos setores contemplados. 19. Nos últimos anos, em virtude da busca pela redução do custo da mão de obra, as empresas passaram a substituir os seus funcionários empregados pela prestação de serviços realizada por empresas subcontratadas ou terceirizadas. Muitas vezes, as empresas subcontratadas são compostas por uma única pessoa, evidenciando que se trata apenas de uma máscara para afastar a relação de trabalho. 20. Em virtude dessa nova relação contratual, os trabalhadores ficam sem os direitos sociais do trabalho (férias, 13º salário, seguro desemprego, hora extra, etc.), pois se trata de uma relação jurídica entre iguais (empresa empresa) e não entre trabalhador e empresa. Essa prática deixa os trabalhadores sem qualquer proteção social e permite que as empresas reduzam os gastos com encargos sociais. 21. Apesar da melhora do cenário econômico, após a crise de 2008/2009, as empresas que prestam serviços

6 de tecnologia da informação TI e tecnologia da informação e comunicação TIC, bem como as indústrias moveleiras, de confecções e de artefatos de couro têm enfrentado maiores dificuldades em retomar seu nível de atividade. Nesse contexto, a medida proposta favorece a recuperação do setor, bem como incentiva a implantação e a modernização de empresas com redução dos custos de produção. 22. A importância e a urgência da medida são facilmente percebidas em razão do planejamento tributário nocivo que tem ocorrido mediante a constituição de pessoas jurídicas de fachada com o único objetivo de reduzir a carga tributária, prática que tem conduzido a uma crescente precarização das relações de trabalho; bem como, em razão do risco de estagnação na produção industrial e na prestação de serviços nos setores contemplados." 6. A MP 540/2011 foi convertida na Lei /2011, sendo que a desoneração da folha de pagamento foi disciplinada nos arts. 7º a 9º da norma. Tais dispositivos sofreram diversas alterações por parte da Lei /2012 (fruto da conversão da MP 563/2012) e da MP 612/2013 (ainda não convertida em lei). 7. A incidência da contribuição previdenciária sobre a receita devida pelas empresas beneficiadas encontra se regulamentada pelo Decreto 7.828/2012, com as alterações promovidas pelo Decreto 7.877/ Em suma, tal medida estabelece que até 31/12/2014, em substituição às contribuições destinadas à seguridade social a cargo das empresas beneficiadas, de 20% sobre a remuneração dos segurados (art. 22, incisos I e III, da Lei 8.212/1991), as contribuições incidirão em alíquotas que variam entre 1% a 2,5% sobre o valor da receita bruta destas empresas. 35. A Lei /2011, alterada pelas Leis /2012 e /2013, estabelece, em seus arts. 7º a 9º, em suma, que, até 31/12/2014, em substituição às contribuições destinadas à seguridade social a cargo das empresas beneficiadas, de 20% sobre a remuneração dos segurados (art. 22, incisos I e III, da Lei 8.212/1991), as contribuições incidirão em alíquotas que variam entre um e dois por cento sobre o valor da receita bruta das empresas de vários setores. 36. A Medida Provisória 651/2014 excluiu da redação dos arts. 7º a 9º a data limite de 31/12/2014. Esta medida provisória foi aprovada pela Câmara dos Deputados em 14/10/2014 e foi enviada para apreciação pelo Senado Federal. 37. Dessa forma, uma das principais medidas previstas na MP 651/2014 é a manutenção e a ampliação da desoneração da folha de pagamento, passando a Lei /2011 a funcionar sem prazo final. 38. Diante do exposto, a alegação da representante, segundo a qual haveria a possibilidade de dano ao erário ao fim da vigência da Lei /2011, em 31/12/2014, oportunidade na qual a licitante vencedora poderia exigir o reequilíbrio financeiro do contrato, tornando seu preço final superior ao valor estimado, também não deve ser acatada, dada a perda do objeto, qual seja, o possível dano ao erário. 39. Resolvida essa questão, cumpre ao pregoeiro verificar se a empresa que se utiliza dessa lei possui documentação comprobatória de seu enquadramento nos citados grupos da CNAE. Tal verificação foi cumprida, como demonstra o comprovante de inscrição e de situação cadastral da empresa vencedora do certame, consoante peça 6, anexada às respostas do INSS. 40. Com relação à terceira irregularidade apontada, referente ao excesso na requisição de habilitação técnica, tal como o exigido no subitem 18 do item , do edital, relativo à qualificação técnica, no qual se estabelece que o licitante comprove ter executado contrato com no mínimo vinte postos, é correta a alegação da representante pois resta evidente que não houve proporcionalidade entre o objeto do certame e a quantidade de experiência exigida aos licitantes, o que afronta a jurisprudência do Tribunal, como se verifica em parte do Voto do Ministro Relator no Acórdão 410/2006 TCU Plenário: 5. É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências da fase de habilitação técnica devem

7 guardar proporcionalidade com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer, de forma efetiva, o serviço ou bem desejado. 6. Ao apreciar questão semelhante por ocasião da elaboração do voto condutor do Acórdão 1.025/2003 Plenário, fiz as seguintes considerações sobre a matéria: "6. A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede constitucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade. 7. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o serviço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedir a participação daqueles sem condições de cumprir o objeto. 8. Por outro lado, a igualdade de condições nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, CF). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas 'as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações') e no 1º, inc. I, art. 3º da Lei nº 8.666/93. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedimento licitatório. 9. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. (...)" 41. Portanto, no citado acórdão, o Ministro Relator deixa claro que "as exigências da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado", que, no caso em questão, é a contratação de serviços de natureza comum continuados de manutenção predial preventiva e corretiva com fornecimento de postos de serviço. Em última análise, tal serviço não deve ser medido em quantidade de postos já administrados, e sim se a licitante possui comprovadamente capacidade de gerir um posto, ou, que seja, três ou quatro, mas nunca o estipulado no edital. 42. Cabe transcrever excerto do voto condutor ao Acórdão 890/2007 TCU Plenário (Sumário), que bem elucida a questão: Requeira, ao estabelecer exigências para comprovação de aptidão para prestar os serviços, a apresentação de atestados ou certidões, vedadas as limitações de tempo, época, locais específicos ou quaisquer outras não previstas em lei, que inibam a participação da licitação, a exemplo da fixação de experiência mínima dos profissionais sem justificativa técnica que a ampare, em cumprimento ao disposto nos 1º, 3º e 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/ Questionado, o pregoeiro não informou as razões de tal exigência. 44. Apesar da irregularidade constatada, não foi observado, nos autos, qualquer prejuízo à competitividade, pois das doze licitantes apenas uma interpôs recurso contra essa exigência, além de não se ter mostrado o fator impeditivo à contratação tanto da empresa vencedora como de outras duas que a precederam, inabilitadas por razões diversas da irregularidade apontada. 45. Considerando, portanto, o baixo risco do fato analisado, apesar de sua materialidade e relevância, em cumprimento ao art. 106, 3º, inciso I, da Resolução 259/2014, entende se parcialmente procedente a irregularidade apontada, e cabível dar ciência ao INSS sobre a impropriedade constatada, de modo que, em futuras licitações, evite exigir número mínimo de atestados técnicos, pois é medida excepcional que deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação.

8 46. No que concerne à quarta alegação da empresa Cibam, de que o edital do pregão eletrônico não previu tratamento isonômico para empresas enquadradas em diferentes regimes de tributação, cumpre registrar o que o termo de referência anexo ao edital esclarece que na elaboração do valor estimado da contratação foram considerados encargos sociais sem a desoneração da folha de pagamento, cabendo às licitantes a aplicação da correta tributação a qual estivessem vinculadas (peça 10, p. 12, 30 31, grifamos): TERMO DE REFERÊNCIA Anexo I 4. Os preços apresentados pelas licitantes deverão cobrir todos os custos dos serviços propostos, abrangendo o fornecimento de mão de obra especializada e encargos sociais legais decorrentes, materiais, ferramentas e equipamentos, transportes, alimentação, fretes, remoção de móveis, máquinas ou equipamentos para execução dos serviços e seu reposicionamento no local, limpeza do ambiente, enfim, tudo o que for preciso para garantir a qualidade e funcionalidade dos serviços solicitados. (...) 13. Deverão ser observados, quando do preenchimento da planilha de preços, os valores, percentuais e benefícios exigidos em normas gerais e específicas aplicáveis, em especial aqueles estabelecidos na legislação vigente relativos ao recolhimento dos encargos sociais (tais como INSS, SESI ou SESC, SENAI ou SENAC, INCRA, Salário Educação, FGTS, Seguro Acidente de Trabalho/SAT/INSS, SEBRAE, Férias, 13º Salário e outros). 14. Na formulação de sua proposta, a empresa deverá observar ainda o regime de tributação ao qual está submetida, inclusive no tocante à incidência das alíquotas de ISS, PIS e COFINS sobre seu faturamento, conforme as Leis n.º /2002 e /2003 (Acórdão TCU Plenário n.º 2.647/2009). 47. O edital permitiu, portanto, a apresentação de propostas com ou sem desoneração da folha de pagamentos prevista na Lei /2011, com as alterações da Lei /2013. A elaboração do valor estimado da contratação com base em encargos sociais sem desoneração não afastou do certame empresas beneficiadas com a desoneração ou as impediu de utilizar, na licitação, as alíquotas reduzidas a que fazem jus pela legislação vigente. 48. Destarte, não se pode inquinar a conduta do pregoeiro de aceitar a proposta a proposta da empresa M Service, haja vista que é inferior ao valor estimado da contratação previsto no item 3 do termo de referência anexo ao edital. Ademais, é importante ressaltar que não há, nestes autos, indícios de ausência de competitividade no certame e que o lance da empresa contratada foi efetivamente o melhor do pregão. 49. Acerca do assunto, consideramos oportuno transcrever trechos de acórdãos desta Corte (grifamos) sobre a matéria: ACÓRDÃO 2237/2014 TCU Plenário RELATÓRIO (...) 29. Outro fato apontado pela representante refere se à conduta do pregoeiro quando da resposta à solicitação de esclarecimento pela empresa Grenit de como as empresas licitantes enquadradas na Lei /2012 deveriam tratar a alíquota diferenciada de INSS ao elaborar a planilha de custos e formação de preço, o qual entendeu ser incorreta. Além disso, coloca em suspeição a avaliação pelo pregoeiro da planilha de custo apresentada pela empresa Tel Telemática.

9 30. De acordo com a representante, o pregoeiro deveria alterar o edital com a condição e comunicar aos demais licitantes que também poderiam ser beneficiados com a redução da alíquota. Quanto à planilha de custo elaborada pela empresa Tel Telemática afirma que não consta qualquer percentual lançado na alíquota do INSS (Grupo A). A referida alíquota foi informada erroneamente no campo denominado "Tributo", e com percentual de recolhimento inferior ao que determina a lei (peça 1, p. 32). 31. A Lei /2012 confere às empresas que atuam no setor de telemarketing a redução da alíquota de INSS (2% sobre o faturamento em vez de 20% sobre a folha de salários) até 31/12/2014. Alega a representante que a empresa vencedora está sendo beneficiada por custear um valor para trinta meses (vigência do contrato), com alíquota de 2%, sendo que a aludida alíquota será extinta em 31/12/2014, ou seja, a proposta foi classificada e julgada com critérios subjetivos (peça 2, p. 40). 32. Os questionamentos da empresa Grenit, quando do pedido de esclarecimento, referem se basicamente sobre a necessidade ou não de incluir na planilha de custo e formação de preço a previsão da contribuição ao INSS à base de 20% sobre os salários a partir de 1/1/2015, em razão da extinção do benefício em 31/12/2014 (peça 1, p. 31). 33. O pregoeiro em resposta à solicitação assim se pronunciou: A proposta deverá ser elaborada com base nas regras de tributação e desoneração vigentes na data da apresentação da proposta e a revisão do preço do contrato, no caso da extinção da desoneração, se dará não pelo fato imprevisível, mas sim pelo fato do príncipe, previsto na alínea "d" (parte final), combinado com o 5º do art. 65 da Lei 8.666/ Desse modo, concluímos que o esclarecimento do pregoeiro está correto. 35. No caso concreto, levaram se em consideração na elaboração da planilha de custo as regras tributárias atualmente vigentes, com a mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária. No caso de término das medidas de desoneração, caberá a revisão do contrato, conforme esclarecido pelo pregoeiro. Não pode ser desconsiderada, ademais, a possibilidade de prorrogação da medida. Desse modo, não procedem às alegações da representante. ACÓRDÃO 2224/2014 P RELATÓRIO (...) Segundo ponto: cálculo realizado com base na alíquota de 2%, a qual estará vigente somente até 31/12/ Com relação a esse ponto, a Caixa apontou (peça 15, pp. 6 7) que a planilha da PC Service está amparada pela Lei /2012 (em vigor), uma vez que sua atividade econômica principal está de acordo com o previsto na norma. Da mesma forma, entende que a empresa usou corretamente a alíquota de 2% sobre o valor da receita bruta, com fundamento no art. 7º, caput e inciso I, da Lei /2011, alterada pela Lei / Tal situação estaria de acordo com o mandamento contido no Acórdão 2.859/2013 TCU Plenário, no sentido de que: "Os contratos de prestação de serviços celebrados com empresas beneficiadas pela Lei /2011 devem

10 considerar, em seus orçamentos, a desoneração da folha de pagamento decorrente da mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária instituída pela lei, sendo passível de ressarcimento a fixação de preços que a desconsidere." 15. A empresa PC Service apresentou argumentos semelhantes, acrescentando ainda que cumpriu rigorosamente a exigência contida no subitem do edital: "Os tributos, contribuições sociais, trabalhistas e previdenciárias devem ser cotados nos percentuais estabelecidos na legislação vigente". 16. De fato, o Acórdão 2.859/2013 TCU Plenário trouxe comandos a diversos órgãos e entidades no sentido de renegociar os valores dos contratos cujos percentuais de contribuição previdenciária estavam diferentes daqueles constantes nas citadas leis, nos casos aplicáveis: "9.2. determinar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que: nos termos do art. 65, 5º, da Lei 8.666/1993, orientem os órgãos e entidades que lhes estão vinculados a adotarem as medidas necessárias à revisão dos contratos de prestação de serviços ainda vigentes, firmados com empresas beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento, propiciada pelo art. 7º da Lei /2011 e pelo art. 2º do Decreto 7.828/2012, mediante alteração das planilhas de custo, atentando para os efeitos retroativos às datas de início da desoneração, mencionadas na legislação; orientem os referidos órgãos e entidades a obterem administrativamente o ressarcimento dos valores pagos a maior (elisão do dano) em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados, que foram firmados com empresas beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento, propiciada pelo art. 7º da Lei /2011 e pelo art. 2º do Decreto 7.828/2012, mediante alteração das planilhas de custo; no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da ciência da notificação, informem a este Tribunal sobre as medidas adotadas por seus respectivos órgãos e entidades vinculados para cumprimento das determinações acima, incluindo detalhamento específico sobre a quantidade de contratos revisados e a economia (redução de valor contratual) obtida por cada unidade;" 17. Assim, em consonância com a jurisprudência deste Tribunal quanto ao assunto, entende se correto o percentual cotado pela PC Service e acertada a aceitação de sua planilha de composição de custos. O fato de haver possibilidade de mudança de alíquota no decorrer da execução contratual não enseja, desde já, o pagamento pelo valor majorado, em tese, a partir de 2015, o qual deve ser objeto de repactuação, caso não haja prorrogação da alíquota reduzida. (...) VOTO 8. Quanto à alíquota do INSS, mostra se adequado o registro dessa rubrica no campo denominado "Tributos", uma vez que o percentual, por incidir sobre a receita bruta, deve ser inserido ao final do cálculo do preço. 9. A respeito do cálculo da contribuição previdenciária com base na alíquota de 2%, considero correto o percentual utilizado pela PC Service Tecnologia Ltda. e pertinente a aceitação de sua planilha de composição de custos, por estarem em conformidade com a Lei /2012 e o Acórdão 2.859/2013 Plenário. 50. Assim, não pode prosperar a alegação da empresa Cibam de que o edital do pregão eletrônico não previu tratamento isonômico para empresas enquadradas em diferentes regimes de tributação.

11 51. O mesmo pode ser dito quanto à afirmação de que a admissão de alíquota de 2% não está de acordo com o edital, pois, como vimos, o termo de referência estabeleceu que cabia à licitante, na elaboração de sua proposta, utilizar o percentual que a legislação ou regime tributário a que estivesse submetida. 52. Por fim, o procedimento que teria sido adotado no pregão 1/2014 realizado pela Gerência Executiva de Anápolis/GO do INSS, para contratação de objeto idêntico, segundo a empresa Cibam, em que se exigiu da empresa M Service Ltda. que apresentasse proposta com a alíquota de 20%, uma vez que a desoneração tinha vigência prevista até 31/12/2014, não está conforme com a jurisprudência desta Corte reproduzida acima, no sentido de que as propostas devem ser elaborada com base nas regras tributárias vigentes. Além disso, a decisão tomada pela referida Gerência Executiva ocorreu em março de 2014, antes portanto, da publicação, em julho de 2014, da medida provisória 651/2014 que, como vimos, excluiu da redação dos arts. 7º a 9º a data limite de 31/12/2014. O precedente citado, não se presta, portanto, para inquinar a conduta do pregoeiro responsável pela condução do pregão ora em exame. 53. Portanto, além de não se deferir a cautelar pleiteada, cabe encaminhar para mérito o presente processo, sugerindo que a apreciação dele seja no sentido de considerar parcialmente procedente a representação. CONCLUSÃO 54. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993 (itens 2 5). 55. No que tange ao requerimento de medida cautelar, entende se que esse não deve ser acolhido, visto não restarem satisfeitos os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris (itens 25 52). 56. Diante dos fatos apurados, concluiu se pela procedência parcial da presente representação e por ser cabível dar ciência à autarquia sobre a impropriedade constatada, de modo que, em futuras licitações, evite exigir número mínimo de atestados técnicos, pois é medida excepcional que deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação (item 39 44). BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO 57. Entre os benefícios do exame desta representação pode se mencionar o exercício da competência do TCU em resposta à demanda da sociedade. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 58. Ante todo o exposto, submetem se os autos à consideração superior, propondo: a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993; b) indeferir o requerimento de medida cautelar formulado por Cibam Engenharia Eireli EPP, tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida; c) considerar parcialmente procedente a representação formulada pela empresa Cibam Engenharia Eireli EPP; d) comunicar à Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Duque de Caxias/RJ (INSS) e à representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos; e) dar ciência à Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Duque de Caxias/RJ (INSS) de que, em futuras licitações, evite exigir número mínimo de atestados técnicos, pois é medida excepcional que

12 deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação, sob pena de infringir os princípios que norteiam o procedimento licitatório; f) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU. É o Relatório Voto: VOTO Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, encaminhada por Cibam Engenharia Eireli EPP acerca de suposta irregularidade no Pregão Eletrônico 6/2014, realizado em 30/10/2014, promovido pela Gerência Executiva do INSS em Duque de Caxias/RJ. 2. A representante argui as seguintes irregularidades no pregão: i) inabilitação da empresa por motivos ilegais, pois entre outros, que a exigência de cédula de identidade é para prestador pessoa física e que a prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual e municipal é documentação suprimida pelo Sicaf e, por isso, nunca solicitada em qualquer certame; ii) aceitação irregular de proposta com dano ao erário oriundo de malversação da lei temporária chamada desoneração tributária, Lei nº /2011, cuja vigência expira em dezembro Nesse sentido, aduz não haver isonomia entre licitantes, pois a diferença das desonerações tributárias a que algumas empresas são beneficiárias não têm sido consideradas nas composições de preços unitários, possibilitando o jogo de planilhas, assim, com o fim da desoneração no curso do contrato, o licitante aparentemente com o menor preço, terá direito ao reequilíbrio econômico financeiro, pois os efeitos da desoneração não foram considerados em suas planilhas de custo; iii) extrapolação da requisição de habilitação técnica, exigida no subitem 18 do item , do edital, relativo à qualificação técnica, no qual se exige que o licitante comprove ter executado contrato com no mínimo vinte postos, quando o objeto do contrato não ultrapassa dez postos; iv) necessidade de parecer da instituição acerca dos procedimentos a serem adotados com relação à apresentação de documentação e aceitabilidade dos preços. 3. Inicialmente, entendo que a presente Representação merece ser conhecida pelo TCU, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade inerentes à espécie. 4. No mérito, acompanho a unidade técnica quando propõe considerar a representação parcialmente procedente, indeferir o requerimento de medida cautelar e dar ciência à Gerência do INSS em Duque de Caxias/RJ de que, em futuras licitações, evite exigir número mínimo de atestados técnicos, pois é medida excepcional a ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação, sob pena de infringir os princípios que norteiam o procedimento licitatório, e, por fim, arquivar os autos. 5. No que tange ao pedido de adoção de medida cautelar, em linha com a Unidade Técnica, entendo não configurados o fumus boni iuris e o periculum in mora, conforme demonstrado na instrução do feito, cujos elementos incorporo às minhas razões de decidir. 6. Concordo, também, inexistir ilegalidade no procedimento de inabilitação da representante, fundada no item "a" do Edital, que exigia a remessa da cédula de identidade dos representantes legais da licitante.

13 Como consta do relatório retro, no caso, tratava se de demanda relativa à habilitação jurídica da empresa, donde não proceder a alegação de que a inabilitação ocorrera por motivos ilegais. 7. Considero, ainda, que não houve ilegalidade no que tange à exigência de prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual e municipal, pois, conforme asseverou o pregoeiro (peça 3, fl. 2): "Quanto às exigências de índole fiscal, igualmente trata o edital de modo pormenorizado. No subitem alíneas "a" e "b" determina prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal relativa à sede e domicílio do licitante pertinente ao ramo de atividade que exerce e compatível com o objeto da licitação. Note que há no edital previsões autônomas: o subitem "c.1", II, "d" exige prova da regularidade perante as Fazendas Estadual e Municipal. Aqui, sim, é possível a verificação por meio de relatório do SICAF, prática que foi adotada pelo Pregoeiro e equipe de apoio no exame da habilitação. Por sua vez, o subitem "b" é expresso ao exigir prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, conforme o caso, relativa à sede e domicílio do licitante. Até porque, pela alegação da Empresa CIBAM tratar se ia de previsões em demasia, desnecessárias, o que deveria ter sido questionado por meio de impugnação aos termos do edital, se assim o fosse. Mas não é. O edital exige comprovações diferentes, e faz isso relacionando as em dispositivos diferentes como acima demonstrado". 8. Quanto à "aceitação irregular de proposta com dano ao erário oriundo de malversação da lei temporária chamada desoneração tributária, Lei nº /2011", considero suficientes os elementos constantes do exame técnico ao concluir que tal arguição não deve ser acatada e os incorporo, igualmente, como fundamentos da minha decisão. 9. No mesmo sentido, no que tange à alegação de que o edital do pregão eletrônico não previu tratamento isonômico para empresas enquadradas em diferentes regimes de tributação, visto que o termo de referência anexo ao edital (peça nº 10) esclarece que na elaboração do valor estimado da contratação foram considerados encargos sociais sem a desoneração da folha de pagamento, cabendo às licitantes a aplicação da correta tributação a qual estivessem vinculadas. 10. Com relação ao excesso na requisição de habilitação técnica, tal como previsto no subitem 18 do item , do Edital, que exige que o licitante comprove ter executado contrato com no mínimo vinte postos, considero procedente a alegação da representante, pois não houve proporcionalidade entre o objeto do certame e a quantidade de experiência exigida aos licitantes, conforme demonstrado pela Secex/RJ, com o reforço da jurisprudência desta Corte, o que me leva a considerar parcialmente procedente essa representação. 11. No entanto, tendo em vista que tal ocorrência não acarretou prejuízo à competitividade do certame e considerando o baixo risco inerente a esse elemento, considero oportuno apenas dar ciência da ocorrência à entidade representada, com sentido eminentemente pedagógico, para evitar que a situação se repita em eventos futuros. 12. Assim, resta considerar parcialmente procedente a presente representação, elididas as ocorrências apontadas no item 2, retro. Ante o exposto, acolhendo na íntegra a proposta alvitrada pela unidade técnica, manifesto me por que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 28 de janeiro de JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES Relator Acórdão:

14 VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa Cibam Engenharia Eireli EPP, em relação ao Pregão Eletrônico nº 6/2014, promovido pela Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Duque de Caxias/RJ, tendo por objeto a contratação, em regime de empreitada por preço unitário, de serviços de natureza comum continuados de manutenção predial preventiva e corretiva com fornecimento de postos de serviço, todos os materiais e equipamentos necessários e adequados à prestação dos serviços, inclusive com a execução de serviços eventuais originados quando das inspeções de rotina e possíveis necessidades de adequação de layout a fim de manter a característica/necessidade operacional dos setores objeto dos serviços, em sistemas, equipamentos e instalações prediais, utilizados pela referida Gerência; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá la parcialmente procedente; 9.2. indeferir o requerimento de cautelar formulado por Cibam Engenharia Eireli EPP, tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida; 9.3. dar ciência à Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Duque de Caxias/RJ (INSS) de que, em futuras licitações, evite exigir número mínimo de atestados técnicos, por ser medida excepcional a ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação, sob pena de infringir os princípios que norteiam o procedimento licitatório; 9.4. comunicar à Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Duque de Caxias/RJ (INSS) e à representante da presente decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam; 9.5. arquivar, com fulcro no art. 169, inciso IV, do Regimento Interno, os presentes autos Entidade: Entidade: Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Duque de Caxias/RJ (INSS) Interessado: Interessado: Cibam Engenharia Eireli EPP (CNPJ / ) Representante do MP: não atuou Unidade técnica: Secex/RJ Advogado: Eduardo Calobrizzi Navai (CPF )) Quórum: Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Augusto Nardes (Relator), José Múcio Monteiro e Bruno Dantas Ministros Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e André Luís de Carvalho Data da sessão: 28/01/2015

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