BOLETIM DOS REGISTOS E DO NOTARIADO. II Caderno PARECERES DO CONSELHO TÉCNICO

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1 BOLETIM Abril DOS REGISTOS E DO NOTARIADO 4/2002 II Caderno PARECERES DO CONSELHO TÉCNICO Proc. nº R.P. 103/2001 DSJ-CT - Registo de arrolamento. 2 Proc. nº R.P. 131/2001 DSJ-CT - Registos de aquisição de prédio com base em escrituras de justificação e de compra e venda. Alteração à descrição. 6 Proc. nº R.P. 148/2001 DSJ-CT - Remoção de parte das dúvidas levantadas ao registo definitivo - - Alteração superveniente. 10 Proc. nº R.P. 176/2001 DSJ-CT - Direito real de habitação periódica - Transmissão por morte - Título para registo - Lei que regula a sucessão - Direito inglês. 11 Proc. nº R.P. 4/2002 DSJ-CT - Título constitutivo de propriedade horizontal, no qual se determinou a afectação, a uma fracção autónoma, do direito de superfície de uma parcela de terreno. 15 Proc. nº C.P. 21/2001 DSJ-CT - Ónus de não fraccionamento. Registo de cancelamento. 20 Proc. nº C.P. 51/2001 DSJ-CT - Redenominação automática em euros - Reflexos na actividade notarial e registral. 24 Procs. nº C.N. 18/2001 DSJ-CT e - Contas não pagas voluntariamente - Emissão de cheque sem provisão - C.Co. 28/2001 DSJ-CT Cálculo dos juros devidos. 34 Proc. nº C.C. 58/2000 DSJ-CT - Falência - averbamento ao assento de nascimento - cumprimento da decisão judicial. 40 Proc. nº 29/92 R.P.4 - Acção de simples apreciação negativa - sujeição a registo. 44 Proc. nº 30/92 R.P.4 - Pacto social. Alterações. Participações. Encargos existentes. 47 Proc. nº 31/92 R.P.4 - Anexação. Titularidades diferente. Nulidade. 50 Proc. nº 34/92 R.P.4 - Cancelamentos - decisão judicial proferida nos termos do artigo 907º do Cód. Proc. Civil. Especificação. 53 Proc. nº 35/92 R.P.4 - Testamento. Autorização do cônjuge para a disposição de bens comuns. Código de Seabra. 57

2 Nº 4/2002 Abril PARECERES DO CONSELHO TÉCNICO Proc. nº R.P. 103/2001 DSJ-CT Registo de arrolamento. Registo a qualificar: Arrolamento dos direitos indivisos de JHARVR nos prédios 00063/201187, freguesia de..., e 00201/060686, 00202/060686, 00203/060686, 00204/ e 00205/060686, todos da freguesia de..., requisitado pela Ap. 12, de 7 de Março de A aquisição do prédio da ficha nº 63, da freguesia de..., está registada em comum e sem determinação de parte ou direito a favor de JHARVR e outros, na qualidade de contitulares da herança de JAPR. A aquisição dos prédios das fichas nºs 201, 202, 203 e está registada também em comum e sem determinação de parte ou direito a favor daquele JHARVR e outros, na qualidade de contitulares da herança de MTRC. A aquisição do prédio da ficha nº foi registada, sucessivamente, 1) em comum e sem determinação de parte ou direito a favor dos mesmos contitulares dos prédios das fichas nºs 201 a , e com base na mesma relação sucessória, e 2) em compropriedade, por partilha da herança, a favor dos adjudicatários, onde aliás não figura o titular do direito arrolado (JHARVR). O título que baseou o pedido de registo é uma certidão extraída dos autos de apelação registados sob o nº 2038/99, do Tribunal da Relação de..., que integra 1) o teor do requerimento inicial do arrolamento dos direitos e bens deixados por JHARVR (Processo nº 878- A/95, da 2ª Secção da 6ª Vara Cível da Comarca de...), em que é requerente o ora recorrente e requeridos os (demais) herdeiros do já falado JH, 2) certidão da sentença de , proferida na acção ordinária de investigação de paternidade nº 878/95,da 6ª Vara Cível da Comarca de Lisboa, em que é autor o ora recorrente e réu o já citado JH, 3) certidão do registo de nascimento e 4) certidão do registo de óbito (data do falecimento: ) do réu JH, e ainda 5) despacho que decretou o arrolamento nos precisos termos em que o mesmo foi requerido, ordenando, além do mais, que se lavre auto de arrolamento nos termos do disposto no art. 424º do C.P.C.). Retira-se do documento apresentado que o ora recorrente foi reconhecido como filho de JHARVR, para todos os efeitos legais. Como incidente da acção declarativa pendente 1, o recorrente requereu contra os (demais ) herdeiros do seu pai biológico (entretanto falecido) o arrolamento de todos os direitos e bens deixados por este, designadamente dos mencionados no requerimento de arrolamento. Neste figuram o direito de JH na herança aberta por óbito de MTRC (art. 58º), o direito de JH na herança aberta por óbito de JAPR (art. 59º), o direito indiviso no prédio rústico denominado..., freguesia de..., inscrito na matriz sob o artigo 133, Secção C (que é o prédio descrito na ficha nº 63...), o direito indiviso no prédio rústico denominado..., freguesia de..., inscrito na matriz sob o artigo 100, Secção E (que é o prédio descrito na ficha nº ), o direito indiviso no prédio rústico denominado..., freguesia de..., inscrito na matriz sob o artigo 287, Secção E (que é o descrito na ficha nº ), o direito indiviso no prédio rústico denominado..., freguesia de..., inscrito na matriz sob o artigo 14, Secção E (que é o descrito na ficha nº ), o direito indiviso no prédio rústico denominado..., freguesia de..., inscrito na matriz sob o artigo 75, Secção E (que é o descrito na ficha nº ), e o direito indiviso no prédio rústico denominado..., freguesia de..., inscrito na matriz sob o artigo 82, Secção E (que é o descrito na ficha nº ) cfr. art.s 61º a 66º, inclusivé. Como já se referiu, o arrolamento foi decretado por despacho de , tendo sido ordenado que se lavrasse o auto de arrolamento. 1 - Da certidão (emitida em ) da sentença que reconheceu o vínculo biológico consta que esta está já transitada. Mas, se bem ajuizamos, terá havido manifesto (e lamentável) lapso quanto ao trânsito, porquanto do requerimento do arrolamento, apresentado em , consta expressamente que este é incidente de acção declarativa pendente, além de que da certidão que instruiu o pedido de registo (de , do Tribunal da Relação de...) consta que correm termos uns autos de apelação em que é apelante JHARVR. Tratar-se-á, portanto, da apelação da sentença de , da 6ª Vara Cível de... A nosso ver, na economia do recurso hierárquico não se justificam diligências complementares de esclarecimento.

3 Nº 4/2002 Abril O registo peticionado foi lavrado provisoriamente por dúvidas. Objecto da presente impugnação são as dúvidas atinentes ao trânsito em julgado do despacho que ordenou o arrolamento (não consta se tal despacho transitou ou não em julgado) e, quanto ao prédio da ficha nº , à violação do princípio do trato sucessivo. Na petição de recurso hierárquico 2 sustentase que deverá ser lavrado provisoriamente por natureza nos termos do art. 92º, nº 1, o), do C.R.P., o registo do arrolamento se existir decisão judicial a decretar a providência, ainda não transitada em julgado. E defende-se ainda, relativamente ao prédio da ficha nº , que a situação em apreço tem cabimento na alínea a) do nº 2 do art. 9º do C.R.P., além de que o trato sucessivo está acautelado, porquanto estando os direitos em causa registados já a favor de JHARVR e incidindo o arrolamento sobre os bens do mesmo, não existe qualquer falta de sintonia entre o registo e a titularidade dos bens arrolados (...). No despacho de sustentação alega a recorrida que, embora a certidão judicial apresentada a registo não comprove que o despacho que decretou o arrolamento não transitou em julgado, o recorrente afirma-o, pelo que, na lógica do despacho de qualificação, seria de reparar a dúvida pertinente, e, consequentemente, efectuar, quanto a esse ponto, o registo provisoriamente por natureza nos termos do art. 92º, nº 1, o), do C.R.P. Só que existe uma questão subjacente que, não tendo embora sido suscitada no despacho de qualificação, haverá que ponderar. Trata-se da titulação do acto. Só o auto de arrolamento nº 2 do art. 424º do C.P.C. ou, por aplicação das disposições relativas à penhora (cfr. art. 424º, nº 5, C.P.C.), a última notificação do facto aos 2 - O recorrente faz menção da junção de quatro documentos. Mas cremos que tais documentos não estão juntos aos autos. O teor dos documentos nºs 1 e 3 (o despacho de qualificação e a sentença proferida no Pº 878/95, da 6ª Vara Cível de...) figuram nos autos por outra via. O teor do documento nº 2 figura no Pº R.P. 148/2001 DSJ-CT. Mas o teor do documento nº 4 (acórdão do Tribunal da Relação de..., que terá confirmado a decisão da 1ª instância de reconhecimento da paternidade) não figura nem nestes nem naqueles autos. Na economia do recurso hierárquico não se justificam diligências quanto ao apuramento das razões destas anomalias. contitulares inscritos (cfr. art. 862º, C.P.C.), farão prova de que o arrolamento está efectuado. Não comprovado o facto por qualquer destes meios, estaremos perante a manifesta falta de título, que imporá a recusa do registo (cfr. art. 69º, nº 1, b), do C.R.P.). Do que resulta que o registo não deveria sequer ter sido lavrado provisoriamente por dúvidas, estando ferido de nulidade (cfr. art. 16º, b), do C.R.P.). A posição da recorrida vem fundamentada em termos que vale a pena reproduzir: «Se, ao contrário da penhora, arresto, este, até, com enquadramento à face da lei substantiva e processual em tudo idêntico ao arrolamento, ou apreensão em processo de falência, o arrolamento foi excluído do elenco dos actos que podem ingressar no registo, ainda que provisoriamente por natureza, nos termos da alínea n) do nº 1 do art. 92º do Código do Registo Predial, depois de ordenados, mas antes de efectuados, certamente será porque o legislador terá pretendido que só possa tal providência ingressar no registo depois de efectuada, o que, crê-se, não impede que o despacho que a ordenou não tenha, ainda, transitado em julgado, conforme o estatuído na alínea o) do nº 1 do citado art. 92º. Tanto mais que a alínea m) do nº 1 do art. 95º do Código do Registo Predial exige, como requisito especial da inscrição de arrolamento, a data da diligência e a data do despacho, como menções distintas». Relativamente à situação tabular do prédio da ficha nº , reafirma a recorrida que existe violação do trato sucessivo, nos termos do nº 2 do art. 34º do C.R.P., na exacta medida em que o prédio, objecto mediato do arrolamento, encontrase inscrito, em comum, a favor de várias pessoas que não JHARVR, as quais não tiveram qualquer intervenção no processo, sendo o seu objecto imediato o direito deste à herança aberta por óbito de MTRC. Os art.s 9º, nº 2, a), e 34º, nº 1, do C.R.P., não são convocados para o caso em apreço. Antes se destinam a permitir o ingresso nas tábuas daquela providência sem que, necessariamente, o prédio esteja descrito ou, estando-o, não exista sobre ele qualquer inscrição em vigor. Deliberação

4 Nº 4/2002 Abril I - Razões de certeza e segurança do comércio jurídico imobiliário e a unidade do sistema jurídico demandam uma interpretação actualista do normativo sobre o registo do arrolamento, de modo a que este tenha o mesmo tratamento dos registos de arresto e de apreensão em processo de falência A providência cautelar do arrolamento passou a figurar no elenco dos factos sujeitos a registo no Código de 1959 (cfr. art. 2º, nº 1, i) e j)). No Código de 1929 apenas figuravam a penhora e o arresto (cfr. art. 180º, 2º, b)). No Código de 1967 figuravam o penhor, a penhora, o arresto e o arrolamento de créditos hipotecários, ou de créditos garantidos por consignação de rendimentos de coisas imóveis (art. 2º, nº 1, n)), e a penhora, o arresto, o arrolamento de imóveis ou de direitos sobre eles (art. 2º, nº 1, o)). No (actual) Código (de 1984) figuram a penhora, o arresto, a apreensão em processo de falência e o arrolamento (art. 2º, nº 1, n)), e o penhor, a penhora, o arresto e o arrolamento de créditos garantidos por hipoteca ou consignação de rendimentos (art. 2º, nº 1, o)). Desde a sujeição (no Código de 1959) do arrolamento a registo, tem sido diferente o tratamento tabular dispensado ao registo da penhora e do arresto, por um lado, e ao registo do arrolamento, por outro. Relativamente àqueles, é admitida a inscrição provisória por natureza antes de a penhora ou de o arresto haverem sido efectuados (art. 176º, i), do Código de 1959, art. 179º, o), do Código de 1967, e art. 92º, nº 1, n), do Código de 1984). Relativamente a este (arrolamento), é admitida a inscrição provisória por natureza antes de transitado em julgado o respectivo despacho (art. 176º, k), do Código de 1959, art. 179º, q), do Código de 1967, e art. 92º, nº 1, o), do Código de 1984). Esta diversidade de tratamento legitima a posição de que só o arrolamento efectuado logrará acolhimento nas tábuas e oponibilidade registral. Nesta linha de orientação se insere o parecer emitido no Pº 7/86 R.P. 3, bem como a posição assumida pela recorrida no despacho de sustentação. Cremos, porém, que as condições específicas do tempo que vivemos marcado pela premência em conferir certeza e segurança às relações jurídicas impõem, ou pelo menos aconselham, uma visão actualista da matéria subjacente e um apelo à unidade do sistema jurídico (cfr. art. 9º, nº 1, do C.C., e Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1991, págs. 190/192, que, a propósito da unidade do sistema jurídico, escreveu: «A sua consideração como factor decisivo ser-nos-ia sempre imposta pelo princípio da coerência valorativa ou axiológica da ordem jurídica»). Nesta linha de pensamento, haverá desde logo que acentuar que o arrolamento é uma apreensão judicial dos bens (ou dos direitos sobre eles, ou dos créditos garantidos por hipoteca ou consignação de rendimentos) de que resulta a perda da sua livre disposição por parte do possuidor ou detentor (cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil anotado, Vol. II, 3ª ed., reimpressão, 1981, pág. 124). Assemelha-se, II - Nesta linha de entendimento, deverá ser efectuado como provisório por natureza nos termos do art. 92º, nº 1, n), do Código do portanto, ao arresto (deste apenas divergindo quanto à causa de pedir: o justo receio do extravio, ocultação ou dissipação dos bens, no arrolamento, e o justo receio de perda da garantia patrimonial, no arresto cfr. Alberto dos Reis, op. cit., pág. 116, para quem o arrolamento funciona como meio de obter a conservação dos bens, e o arresto funciona como garantia do pagamento de dívidas) e à apreensão em processo de falência (que, aliás, o art. 176º, nº 4, do CPEREF designa por arrolamento, e que só passou a figurar no elenco dos registos provisórios por natureza no Código de 1984). No caso de imóveis, ou de direitos sobre eles, ou de créditos garantidos por hipoteca ou consignação de rendimentos (que são os casos de sujeição a registo predial), a causa de pedir é o justo receio de «dissipação», ou seja, da prática de actos que impliquem o desbaratamento ou o esbanjamento dos bens (cfr. António Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, 2001, pág. 259). No caso dos autos, invocando-se embora o disposto nos nºs 2 e 3 do art. 427º do C.P.C. (herança jacente), expressamente foi alegado o justo receio da dissipação dos bens pela partilha da herança (sem a intervenção do ora recorrente) e/ou a venda dos bens a terceiros, frustrando dessa forma as justas expectativas do Requerente de, uma vez transitada em julgado a decisão que o reconheceu como filho do de cuius, ter acesso aos bens deixados pelo seu falecido pai, porquanto os requeridos e os seus filhos poderiam validamente, através de uma simples escritura de habilitação de herdeiros, registar todo o património em seu nome e promover vendas a terceiros. Ora o registo da providência logo após a prolação do despacho que a ordenou tem precisamente em vista acautelar a sua eficácia ( a mesma cautela que justifica o contraditório do requerido subsequente ao decretamento da providência cfr. art. 388º, C.P.C.). Porquanto é o registo que dota a providência de eficácia perante terceiros (cfr. art. 5º, C.R.P.). Mas, a ser assim, como pensamos ser, afigura-se-nos hoje manifesto que o registo (provisório) do arrolamento com base no despacho judicial que o decretou impõe-se à nossa consciência jurídica com tanta força como os registos do arresto e da apreensão em processo de falência em igual circunstancialismo. Pelo que não adiantará muito alongarmonos em mais considerações sobre o tema (que, aliás, confessamos, não lograriam explicar a razão que não seja o mero descuido da não inclusão expressa nas recentes reformas do registo predial do arrolamento na norma da alínea n) do nº 1 do art. 92º do Código). António Geraldes, op. cit., pág. 267, nota (480), que certamente não desconhece o enunciado da citada norma, limitou-se a escrever: «O arrolamento pode ser registado provisoriamente, nos termos do art. 92º, nº 1, al. n), depois de ordenado e antes de efectuado». Estamos de acordo.

5 Nº 4/2002 Abril Registo Predial, o registo do arrolamento que haja sido decretado mas ainda não executado 4. III - Decorre ainda da equiparação propugnada na conclusão primeira que se existir sobre os bens registo de aquisição ou reconhecimento do direito de propriedade ou de mera posse a favor de pessoa diversa do requerido o registo do arrolamento deverá ser efectuado provisoriamente por natureza nos termos do art. 92º, nº 2, a), do Código do Registo Predial Assente que a providência está sujeita a registo logo que decretada, antes da sua execução o registo do facto deverá ser lavrado provisoriamente por natureza nos termos do art. 92º, nº 1, n), do C.R.P. Exactamente como nos casos de penhora, arresto ou apreensão em processo de falência. Do que resulta que o arrolamento deixará de integrar a norma da alínea o) para passar a integrar a norma da alínea n) do citado nº 1 do art. 92º. O registo definitivo do arrolamento depende da sua efectivação, que se comprovará com o respectivo auto (cfr. art. 424º, C.P.C.). E a efectivação do arrolamento não está por qualquer forma condicionada ao trânsito em julgado do despacho que o ordenou. Se o requerido recorrer deste despacho e o recurso for julgado procedente, o juiz deverá ordenar o levantamento da providência, que será título para o cancelamento do registo (cfr. art. 424º, nº 5, do C.P.C., e Lebre de Freitas, in A Acção Executiva à luz do Código Revisto, 2ª ed., 1997, pág. 210, a propósito da procedência da oposição à penhora). Pelo que, a nosso ver, não faz sentido o registo provisório do arrolamento antes do trânsito em julgado do despacho que o ordenou. A distinção que se deve fazer é entre arrolamento decretado e arrolamento decretado e efectuado. Neste último caso o registo é definitivo. No primeiro será provisório. 5 - Não desconhecemos que as normas excepcionais apenas admitem interpretação extensiva, não comportando aplicação analógica (art. 10º, C.C.). E que às normas que fixam as hipóteses de registo provisório por natureza se tem atribuído carácter excepcional (cfr. Seabra de Magalhães, in Formulário do Registo Predial, 1972, pág. 217, a propósito do registo de apreensão em processo de falência no domínio do art. 221º do Código de 1967 e do revogado art. 1209º do C.P.C.). Não vamos aqui debater o tema. Mas sempre diremos que in casu se nos afigura defensável a tese de que nos encontramos perante um caso (o arrolamento) não previsto na letra do art. 92º, nº 2, a), do C.R.P., mas compreendido pelo seu espírito, pelo que nos situamos no domínio da interpretação extensiva (cfr. Baptista Machado, op. cit., pág. 193). Já nos pronunciámos (supra, nota 3) sobre a necessidade de equiparação do registo do arrolamento aos registos do arresto e da apreensão em processo de falência. Naturalmente que a equiparação propugnada também implica uma interpretação extensiva da norma do art. 119º, nº 1, do C.R.P. IV - Registada a aquisição do prédio a favor dos adjudicatários com base na partilha da herança, o arrolamento do direito de titular (aliás não adjudicatário) da anterior inscrição de aquisição em comum e sem determinação de parte ou direito deverá ser efectuado provisoriamente por natureza, nos termos do art. 92º, nº 2, a), do C.R.P., por averbamento àquela inscrição (cfr. art. 101º, nº 1, e), e nº 3, do C.R.P.) 6. V - Respeitando o facto a diversos direitos, o averbamento deverá mencionar essa circunstância ( art. 93º,nº 1, f), do C.R.P., por argumento a pari) 7. Nos termos expostos, é entendimento deste Conselho que o recurso merece provimento parcial, devendo: a)- alterar-se para provisório por natureza (art. 92º, nº 1, n)) e por dúvidas o registo do arrolamento sobre os prédios das fichas nºs e 201, 202, 203 e ; b)- alterar-se para provisório por natureza (art. 92º, nº 1, n), e nº 2, a)) e por dúvidas o registo do arrolamento sobre o prédio da ficha nº , completando-se esta inscrição no sentido de que o direito arrolado figura em G-1; 6 - Parece-nos evidente que o recorrente não tem razão na posição que assume relativamente ao prédio da ficha nº Aliás, o arrolamento que requereu visou evitar precisamente a partilha da herança (sem a sua intervenção). Ora, relativamente a este prédio, a partilha ocorreu (aliás, não sabemos se na partilha desta herança ainda interveio o investigado, ou se a partilha já foi efectuada após o seu falecimento). O registo definitivo do arrolamento implicaria violação ostensiva do trato sucessivo. Entendemos, portanto, que o registo deveria ter sido efectuado a) por averbamento (nada impede o averbamento a uma inscrição cujos efeitos já foram transferidos), e não por inscrição, e b) provisoriamente por natureza (art. 92º, nº 2, a)), e não por dúvidas. 7 - Cremos que a afirmação do texto não merece qualquer reparo. A providência registada tem por objecto dois direitos a heranças. E a publicidade registral demanda a menção dessa circunstância, tal como se tratasse de um facto que abrangesse vários prédios.

6 Nº 4/2002 Abril c)- completar-se os registos com a menção de que o facto abrange os direitos a duas heranças. Esta deliberação foi aprovada em sessão do Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado de João Guimarães Gomes de Bastos, relator. Esta deliberação foi homologada por despacho do director-geral, de Proc. nº R.P. 131/2001 DSJ CT - Registos de aquisição de prédio com base em escrituras de justificação e de compra e venda. Alteração à descrição. 01. Vem o presente recurso hierárquico interposto da decisão do Senhor Conservador do Registo Predial de... em lavrar provisoriamente por dúvidas um registo de aquisição e os dependentes provisoriamente por natureza e em recusar um pedido de alteração da descrição. Pelas apresentações 45/48 de 04 de Maio de 2001 foram requisitados respectivamente os registos de aquisição a favor de MICQRSC e outros; a favor de CVNM; a favor do recorrente, JFC e, por ultimo, a actualização da descrição. Para base do primeiro registo de aquisição foi apresentada fotocópia de escritura de justificação e para cada um dos dois seguintes, fotocópias das escrituras de compra e venda. Para o último pedido de registo, actualização da descrição, foram apresentadas fotocópias das inscrições matriciais que também instruíram os pedidos de registo e foram feitas declarações complementares. Relativamente ao pedido de registo da ap. 45, lavrado provisoriamente por dúvidas, é o seguinte o teor do despacho do Senhor Conservador: Do título (escritura de justificação) consta que na parcela de terreno para construção com m2, foram construídas várias casas e um edifício com 120 m2, instituído em regime de propriedade horizontal lavrada no dia 3 de Julho de 1987, a fls. 70 e seguintes, do livro 124-C no 1.º Cartório Notarial de..., ocupando toda a área da parcela. Desta forma, não é possível considerar o referido edifício, sem o registo prévio da constituição de propriedade horizontal, com base na mencionada escritura. Quanto ao registo da ap. 48, alteração da descrição, foi recusado com o fundamento de «pelos mesmos motivos anteriores». 02. Inconformado com a decisão, interpôs o recorrente o presente recurso hierárquico que, para além de descrever a factualidade dos pedidos de registo, alega, em resumo, que não foram levantadas dúvidas quanto ao trato sucessivo nem quanto à identidade do prédio, assim parecendo fazer-se depender os registos de aquisição da propriedade, da prévia inscrição da propriedade horizontal, ou seja, primeiro inscrever-se-ia o instituto da propriedade horizontal e só depois se inscreveria o trato sucessivo, concluindo o recorrente que não são invocados motivos relevantes para a provisoriedade e recusa dos registos. O senhor conservador sustentou o despacho recorrido alegando que os registos requeridos pelas aps. 45 e 48/ implicavam a actualização da descrição por virtude de construção de várias casas e um edifício instituído em regime de propriedade horizontal, conforme consta da escritura de justificação, declaração complementar e matriz junta, só sendo a actualização, relativamente ao edifício, viável através do respectivo registo de constituição da propriedade horizontal, dado não ser possível uma actualização parcial do prédio (art.ºs 28, 29 e 30 do C. R. Predial). 03. Aquando dos pedidos de registo, o prédio objecto dos mesmos fazia parte do descrito na Conservatória sob o n.º , fls. 121 do L.º B- 71 que se achava inscrito a favor de GQRAV, viúvo, desde 2 de Abril de 1901 (ap.11), pelo que dele deveria ser desanexado. Foi o que fez o Sr. Conservador recorrido que anotou à dita descrição a desanexação de um prédio urbano composto de terreno destinado à construção com a

7 Nº 4/2002 Abril área de m2 e logo descrito pela ficha 00814/ da freguesia de... Por escritura de 6 de Setembro de 1973, MICQRSC, LCQRSC e marido CMSLT, MJQCSC, FSCQRC e mulher, FRDCC, JLCQRSC e mulher EMTPSC, JSC, MSBLPSC e GCQRAVSC e mulher MGVDV, declarando possuírem em comum os prédios aí relacionados em número de dezanove, venderam-nos a CVNM, sendo o aí relacionado com o número 8, agora objecto do registo, designado de «... no lugar da... e freguesia de... e inscrito na matriz sob o art.º 118». Aí se declarou que os prédios relacionados sob os números um a dez, inclusive e doze a dezassete, inclusive constituíam a descrição n.º do L.º B - 71 Por escritura de 23 de Junho de 1975, aquele CVNM vendeu o citado prédio a JFC, ora recorrente, identificando-o como lote de terreno para construção urbana, com a área de m2. e que compreendia todo o prédio inscrito na matriz sob o art.º 118, fazendo parte do descrito na Conservatória sob o n.º Em virtude do prédio descrito sob o n.º se encontrar inscrito em nome de pessoa diversa dos vendedores da escritura referida em 1.º lugar, o recorrente e esposa outorgaram em 13 de Novembro de 1998 escritura de justificação na qual declararam serem, com exclusão de outrem, donos e legítimos possuidores de três prédios urbanos inscritos na matriz sob os artigos 538, 537 e 429 (dispensamos outros dados de identificação) e ainda das fracções autónomas A e B, fazendo estas parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, inscrito na matriz sob o art.º 729 e que todos os indicados bens se encontravam inscritos na matriz em nome do justificante marido. Que o terreno onde todos os citados prédios foram edificados, era o que fora adquirido pela escritura de 3 de Junho de 1975 com a área de 1800 m2. Mais declararam não conhecer o título de transmissão pelo qual os vendedores da dita escritura de 6/9/1973 entraram na posse do prédio rústico, pelo que, apesar das diligências empreendidas não tinham possibilidade de o obter com vista ao reatamento do trato sucessivo. Certo era, porém, que aqueles vendedores se apresentavam à data da escritura de venda como legítimos donos e possuidores do prédio, encontrando-se já há mais de vinte anos na sua detenção, posse e fruição. Que essa posse assim exercida por si e familiares seus antecessores, sempre fora uma posse pacífica, pública, de boa fé e contínua sem oposição de ninguém, agindo com ânimo de verdadeiros donos, pelo que o terão adquirido por usucapião e que então os justificantes invocaram. Da escritura consta ter sido feita a notificação judicial avulsa do titular inscrito e seus herdeiros, não tendo sido deduzida qualquer oposição. Foi ouvido o Sr. Notário que lavrou a escritura de justificação que informou não visualizar nela qualquer invalidade ou outro vicio e sendo feita referência à existência de uma propriedade horizontal ocupando a área de 120 m2, como referiu o Sr. Conservador, parecia que o reclamante deveria previamente requerer registo da propriedade horizontal nos indicados 120 m2 e posteriormente requerer o registo dos demais actos e que a reclamação se subsumia a mera técnica registral, em relação à qual nada tinha a dizer, por não ser da sua competência. O processo é o próprio, as partes têm legitimidade, o recurso foi deduzido em tempo e não existem questões prévias que obstem ao conhecimento do seu mérito. 04. Importa desde já apreciar o despacho recorrido e os seus fundamentos para se poder concluir se os mesmos seriam de molde a, desde logo, inviabilizar ou não a feitura dos registos tal como foram requisitados. Conclui-se dos documentos apresentados que quando os justificantes se declararam donos e legítimos possuidores de três prédios urbanos e de duas fracções autónomas, equivale por dizer que se arrogaram donos e legítimos possuidores de quatro prédios urbanos, já que as duas fracções autónomas que integravam o prédio já submetido ao regime da propriedade horizontal eram as únicas que o compunham, sendo, assim, os justificantes os donos da totalidade do prédio e com legitimidade em relação a todos para outorgar a escritura. Pediu-se, então, com o estabelecimento de novo trato sucessivo e com base na escritura de justificação o registo de aquisição a favor dos vendedores da escritura de 1973 citada, de um lote

8 Nº 4/2002 Abril de terreno destinado a construção com a área de 1800 m2 a desanexar do prédio descrito sob o n.º e os registos de aquisição subsequentes do mesmo prédio a favor do adquirente intermédio e a favor dele justificante e ora recorrente, por compras sucessivas. Por último e nos termos das declarações complementares pediu-se a actualização da descrição no sentido de passar a constar que o prédio passara a ser constituído por quatro edifícios, discriminando-se as suas composições, áreas, artigos da matriz e valor patrimonial global. O facto de um dos quatro prédios urbanos já se encontrar submetido ao regime da propriedade horizontal, mas ainda na titularidade do mesmo proprietário, constituirá motivo para o primeiro registo de aquisição ser lavrado provisoriamente por dúvidas? Salvo o devido respeito parece-nos que não. Naturalmente que a constituição do regime da propriedade horizontal é um facto sujeito a registo (cfr. alínea b) do n.º 1 do art.º 2.º do C. R. Predial), todavia, nada impede que a edificação e composição do prédio seja levada ao registo antes de nele se inscrever a constituição do regime da propriedade horizontal. É sabido que a produção dos efeitos próprios do regime da propriedade horizontal fica dependente da verificação dos requisitos previstos nos artigos 1414.º e 1415.º do C. Civil, isto é, serem as fracções autónomas independentes e pertencerem em propriedade singular a mais do que um proprietário. O negócio jurídico da propriedade horizontal é pois ineficaz enquanto se não verificar a aquisição do direito de propriedade de uma das fracções por um terceiro. Aliás, no caso presente, consta mesmo da escritura de constituição da propriedade horizontal que o regime instituído ficava condicionado à alienação de alguma das fracções, o que, como vimos, nem seria necessário que constasse. Mas, na perspectiva do Sr. Conservador, nos termos do seu despacho, parece que se tivesse sido requisitado o registo da constituição da propriedade horizontal já o averbamento da alteração da descrição poderia ser efectuado, o que se nos afigura impossível, pois tal pedido de registo determinaria necessariamente a desanexação do prédio submetido ao regime da propriedade horizontal e então outras questões se suscitariam, nomeadamente a verificação dos requisitos atinentes ao fraccionamento de prédio destinado à construção. Não tendo o despacho recorrido suscitado outras questões e partindo do principio que elas inexistissem, teria de se concluir pela procedência do recurso, já que os pedidos se apresentavam correctamente formulados, nomeadamente o averbamento da alteração à descrição requisitado em ultimo lugar e decorrente de alterações levadas a efeito pelo proprietário posteriormente à aquisição do prédio. 05. Mas no caso dos autos outras questões se levantam e que não poderemos deixar passar em claro. Como por diversas vezes tem sido afirmado por este Conselho Técnico, o princípio segundo o qual a apreciação do mérito do recurso se deverá conter nos limites das questões suscitadas no despacho impugnado deverá ceder sempre que a omissão de pronúncia sobre questões não suscitadas possa conduzir à realização de registos nulos 1. Importa, pois, saber se a escritura de justificação apresentada para instruir o primeiro pedido de registo é ou não título suficiente para se efectuar o registo de aquisição ou se é titulo manifestamente nulo. No que se refere à questão da legitimidade parece que não há reparos a fazer. Nos termos do art.º 92.º do Código do Notariado, torna-se necessário que os direitos a justificar se encontrem inscritos na matriz, quando a ela sujeitos e que, entre outras situações, tem legitimidade o titular da inscrição matricial. No caso presente ambas as condições se dão por verificadas, pese, embora, o facto da realidade material do prédio já não corresponder àquela que se verificava à data do indeterminado início da posse e a inscrição matricial reflectir as alterações entretanto ocorridas. Estes eram os requisitos que se verificavam à data da outorga da escritura, sendo que, presentemente, face à nova redacção do citado artigo introduzida pelo D. Lei 273/2001 de 13 de Outubro, os mesmos estejam muito atenuados, já que se alargou a admissibilidade da justificação. Questão que também envolvia alguma controvérsia era a da admissibilidade do justificante invocar a usucapião como modo de aquisição originária para outrem que houvesse 1 Estivemos a citar a conclusão I do P.º n.º 2/96, R.P. 4 in BRN 5/96.

9 Nº 4/2002 Abril possuído o prédio e não directamente para si, como foi o caso dos autos. Parece-nos que, já antes, a tese dessa possibilidade era sustentável, mas, à luz das alterações introduzidas ao Código do Notariado pelo citado D. Lei, essa possibilidade afigura-se-nos agora evidente 2. Outra questão a ter em conta é apurar se os justificantes alegaram os factos materiais que, no caso, concretizariam a posse conducente à invocação da usucapião e consequente aquisição pelos vendedores da escritura de 6 de Setembro de Atentemos então no que da respectiva escritura de justificação consta e que é o seguinte: «Certo é, porém, que aqueles vendedores se apresentavam à data da escritura como legítimos donos do prédio, encontrando-se já há mais de vinte anos na sua detenção, posse e fruição. Que essa posse assim exercida, por si e familiares seus antecessores, sempre foi uma posse pacífica, pública, de boa fé e contínua e sem oposição de ninguém, agindo com ânimo de verdadeiros donos. Daí que, mesmo que outro título de aquisição não tenha existido, sempre terão adquirido o prédio por usucapião, dadas as características da sua posse, designadamente o período de tempo em que a exerceram, e que os hoje justificantes invocam...» (sublinhado nosso). Nos termos do nº 2 do artº 89.º do Código do Notariado quando for alegada a usucapião baseada em posse não titulada, devem mencionarse expressamente as circunstâncias de facto que determinam o início da posse, bem como as que consubstanciam e caracterizam a posse geradora da usucapião. O alcance e sentido decisivo deste preceito parece-nos bem evidente e, se atentarmos na redacção que constava do nº 2 do art.º 100.º do C. Not. 67, mais reforçado sai esse entendimento. De todo o modo, já antes, a interpretação dominante apontava no sentido expresso naquele normativo do Código do Notariado em vigor na vigência do qual foi lavrada a escritura. Competia, assim, aos justificantes caracterizarem os actos materiais em que se traduziu a posse exercida 2 Actual redacção do n.º 2 do art.º 92.º do Código do Notariado: «Além do pretenso titular do direito, tem legitimidade para outorgar como justificante quem demonstre ter legítimo interesse no registo do respectivo facto aquisitivo, incluindo, designadamente, os credores do titular do direito justificado». pelos ditos vendedores como reveladores de uma posse em nome próprio e bem assim determinarem o seu início, não sendo suficiente declararem que se encontravam há mais de vinte anos na posse, detenção e fruição do prédio. Só depois da invocação e caracterização de tais actos é que é admissível que se incluam nas escrituras as menções conclusivas, nomeadamente os conceitos de direito. Este tem sido de forma reiterada o entendimento deste Conselho Técnico 3. Mas, a nosso ver, a escritura de justificação poderá ainda levantar outra questão, como seja a de saber se os vendedores exerceram a posse sobre o prédio em causa, à data caracterizado como rústico, de forma autónoma e independente de qualquer outro. É que, aquando da celebração da escritura de compra e venda de 6 de Setembro de 1973, os vendedores declararam possuir em comum e vender dezanove prédios que aí são enumerados, sendo uns rústicos e outros urbanos, mais declarando que os descritos sob os números um a dez e doze a dezasseis, constituíam a descrição , do livro B-71, sendo que o prédio em questão foi relacionado sob o n.º 8. Aceitando-se que os prédios então vendidos eram já anteriormente possuídos de forma autónoma e segundo a demarcação matricial que à data da escritura de venda já vigorava, desde o início da posse ou até antes, caso aquele início tivesse sido devidamente determinado, pode questionar-se a natureza de tal fraccionamento. Os efeitos da usucapião invocada retrotraem-se à data do início da posse, sendo este o momento da aquisição do direito ( cfr art.ºs 1288.º e 1317.º c) do C.Civil ). Sendo assim, ainda que se tratasse de um fracionamento de prédio destinado imediata ou subsequentemente à construção, nada haveria a objectar ao seu ingresso no registo, já que, o mesmo, teria ocorrido em data anterior à entrada em vigor do D. Lei 289/73 de 6 de Junho. Porém, os autos revelam que se o fraccionamento tivesse ocorrido antes ou no início da posse, o prédio daí resultante e que agora está em causa era um prédio rústico, que, ainda assim, e como tal, foi vendido aos anteriores proprietários dos justificantes e já só por aqueles caracterizado como terreno para 3 Vide parecer do P.º R.P. 77/97 DSJ CT publicado no BRN 3/98 que pelo interesse remete para o P.º 5/96 Not. 3.

10 Nº 4/2002 Abril construção, aquando da venda aos justificantes, pelo que, também nesta situação, o fraccionamento não era nulo, tendo também o ingresso do dito prédio no registo de ser aceite. Concluímos, considerando, todavia, que a escritura de justificação que instruiu o primeiro pedido de registo enferma de deficiências que a tornam título manifestamente insuficiente para a prova legal do facto e que, por via disso, determinaria a nulidade do registo (art.º 16.º, alínea b) do C. R. Predial), pelo que deveria a Conservatória recorrida tê-lo recusado. Já os dois registos de aquisição seguintes deveriam ter sido lavrados provisoriamente por natureza nos termos da alínea d) do n.º 2 do art.º 92.º. A alteração à descrição foi bem recusada por manifesta falta de legitimidade do requisitante, uma vez que não é proprietário definitivamente inscrito (art.º 38º e 101º, n.º 3, a contrario). Daí ser nosso entendimento que o presente recurso não deve proceder. Julgada a impugnação definitivamente improcedente o que se verificará se não for interposto recurso contencioso ou se este, apesar de interposto, for julgado também improcedente deverá: a) anotar-se a improcedência da impugnação; b) averbar-se à inscrição G-1 a rectificação da qualificação do registo no sentido da recusa; c) anotar-se a caducidade das inscrições G-2 e G-3. Conclusões I - O justificante que em escritura de justificação invoque a usucapião como geradora de aquisição originária, deve alegar os factos materiais que concretizam a posse e mencionar as circunstâncias de facto que determinam o seu início, sendo insuficiente o título que não contenha tais elementos, e devendo, consequentemente, ser recusado o registo de aquisição baseado nesse documento (cfr. art.º 69º, n.º 1, b), do C.R. Predial). II - Deverá ser recusada a actualização da descrição requisitada por quem não seja proprietário definitivamente inscrito ou com base em título que não contenha a sua intervenção (cfr. artºs. 38º, 69º, n.º 2,e 101º, n.º 3, a contrario, do C. R. Predial). Este parecer foi aprovado em sessão do Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado de António Duarte Luís, relator, Maria Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira, João Guimarães Gomes de Bastos, Emília Paiva Santos Dias Pereira, Luís Filipe de Castilho e Cunha, José Joaquim Carvalho Botelho, César Gomes. Este parecer foi homologado por despacho do director-geral de Proc. nº R.P. 148/2001 DSJ-CT Remoção de parte das dúvidas levantadas ao registo definitivo Alteração superveniente. Registo a qualificar: Remoção de dúvidas suscitadas na qualificação do registo peticionado pela Ap. 12, de 7 de Março de 2001, sobre os prédios das fichas nºs 00063/201187, freguesia de..., e 00201/060686, 00202/060686, 00203/060686, 00204/ e 00205/060686, todas da freguesia de..., cujo pedido mereceu a apresentação nº 1, de 23 de Abril de Deliberação I - A remoção de parte das dúvidas levantadas ao registo definitivo de um facto é perfeitamente legal, mormente se em relação às dúvidas que não são objecto do pedido de remoção o respectivo despacho de qualificação foi impugnado Este processo está relacionado com o Pº R.P. 103/2001 DSJ-CT. Como aqui já foi relatado, o registo foi lavrado

11 Nº 4/2002 Abril II - Não se verificando alteração superveniente nos elementos de identificação de um prédio relevantes do ponto de vista da sua descrição no registo predial, não têm cabimento dúvidas suscitadas quanto à identificação desse prédio que no título foi descrito em harmonia com o registo 2. provisoriamente por dúvidas. O interessado ora recorrente conformou-se com algumas dúvidas. Coerentemente, veio a) pedir a remoção das dúvidas que se lhe afiguraram legítimas, e b) impugnar o despacho na parte com que não se conformou. O pedido de remoção das dúvidas foi recusado. Do respectivo despacho vem interposto o presente recurso hierárquico. No despacho proferido nos termos do nº 3 do art. 142º do C.R.P., o recorrido a) concorda integralmente com o recorrente quanto à sanação das dúvidas atinentes a um dos pontos do despacho de recusa, e b) concorda também com o recorrente quanto à sanação das dúvidas relativas ao outro ponto do despacho de recusa, dele discordando apenas quanto à técnica registral a adoptar. Mas não reparou o despacho de qualificação. Porque o recurso hierárquico pendente (citado Pº R.P. 103/2001 DSJ-CT) compromete a reparação da decisão, ora apreciada. Não podemos concordar com tal posição. O procedimento adoptado pelo interessado é perfeitamente correcto. E se o recorrido entende que as dúvidas sobre que incidiu o pedido de remoção estão de facto sanadas, não tem outro caminho que não seja a reparação da decisão e a feitura do averbamento de remoção parcial das dúvidas. Este averbamento em nada afecta a decisão que em definitivo vier a ser tomada relativamente à impugnação do despacho (inicial) de qualificação do registo. Pela parte da entidade decisora no presente recurso não haverá, naturalmente, que apreciar as questões relativamente às quais se verifica consenso entre recorrente e recorrido. 2 - A situação dos autos causa-nos perplexidade. O prédio no título submetido a registo foi identificado em perfeita consonância com a sua descrição predial (cfr. art. 44º, nº 1, b), do C.R.P.). Esta refere um prédio rústico inscrito na matriz cadastral, com habitação e urbanos. E o registo (do arrolamento) foi qualificado como provisório por dúvidas por não serem apresentados os documentos comprovativos da inscrição matricial referente aos prédios de habitação e urbanos. Ora tais dúvidas teriam sido pertinentes em sede de qualificação do registo de aquisição a favor dos contitulares da herança que integra o prédio em causa (Ap. 01/060686). Mas, naquele momento, nenhuns obstáculos foram levantados à descrição do prédio e o registo foi efectuado definitivamente. Pelo que não se compreende a posição agora assumida pelo recorrido. É uma posição insustentável. Não houve, pelos vistos, qualquer alteração superveniente - ou seja, desde a inscrição da aquisição na identificação do prédio. O que haverá é deficiência no título declaração complementar? que serviu de base ao registo de aquisição a favor dos contitulares da herança aberta (G-1), Nos termos expostos, é entendimento deste Conselho que o recurso merece provimento parcial, devendo: a)- Alterar-se para apenas provisório por natureza (art. 92º, nº 1, n)) o registo do arrolamento sobre os prédios das fichas nºs e 201, 202, 203 e ; b)- Manter-se a descrição do prédio da ficha nº , sem prejuízo da eventual instauração de processo de rectificação. Esta deliberação foi aprovada em sessão do Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado de João Guimarães Gomes de Bastos, relator. Esta deliberação foi homologada por despacho do director-geral, de Proc. n R.P. 176/2001 DSJ-CT Direito real de habitação periódica Transmissão por morte Título para registo Lei que regula a sucessão Direito inglês. Registo a qualificar: Aquisição a favor da ora recorrente, viúva, das fracções temporais correspondentes às semanas 11 e 12 da parcela habitacional designada pelas letras CB descrita na ficha n 02208/ CB, da freguesia da..., requisitada pela Ap. 57, de 29 de Março de porquanto estaremos perante um prédio misto e faltará a referenciação dos artigos atinentes às parcelas urbanas. Se assim for, aquele registo de aquisição será inexacto quanto ao seu objecto mediato (art. 18º, nº 1, C.R.P.) e haverá que rectificá-lo (por iniciativa do próprio conservador - art. 121º, nº 1, C.R.P.). O que não pode é invocar-se a inexactidão deste registo para qualificar desfavoravelmente o registo do arrolamento (cfr. art. 122º, C.R.P.). Poder-se-á, sim, sustentar que este registo (do arrolamento), uma vez efectuado, também será inexacto quanto ao seu objecto mediato, por deficiência do título, e, portanto, também será rectificável. É matéria que transcende manifestamente o objecto da presente impugnação. Mais: é matéria que só poderá ser apreciada no respectivo processo de rectificação.

12 Nº 4/2002 Abril A aquisição das referidas fracções temporais está registada a favor de SRB e mulher HRB, casados na comunhão geral (Ap. 32/071289). A requisição de registo foi instruída com dois certificados prediais, fotocópia autenticada de declaração de Solicitor (Advogado Inglês) e de declaração consular, e fotocópia autenticada de certidão fiscal. Dos certificados prediais - emitidos em nome dos titulares inscritos no registo - consta no espaço reservado a "Endossos e Averbamentos" que "o direito de habitação periódica constante deste título foi transmitido a HRB, por óbito de SRB", seguido de assinatura e de declaração de Notary Public em...,..., de que aquele documento foi assinado por HRB na sua presença. Da declaração do Solicitor do Supremo Tribunal de Judicatura em..., Consultor Jurídico inscrito na Embaixada..., Secção Consular em..., emitida "para os devidos e legais efeitos", consta: 1. Que foi exibida ao Solicitor cópia da certidão de óbito do cidadão britânico SRB, falecido em 26 de Fevereiro de 1990 no..., no estado de casado com HRB; 2. Que também lhe foi exibida certidão do casamento do falecido com aquela HRB ocorrido em 20 de Junho de 1951, no distrito de......, no Condado de...; 3. Que ainda lhe foi exibida fotocópia do testamento do falecido SRB, assinado no dia 5 de Agosto de 1988, devidamente homologado pelo Alto Tribunal de Justiça, Conservatória do Registo Distrital de... com data de 22 de Agosto de 1990, pelo qual deixou à sua mulher, HRB, todos os seus bens se ela o sobrevivesse; 4. Que lhe foi informado de fonte segura que a referida mulher, HRB, sobreviveu o marido; 5. Que, segundo a lei interna inglesa, o testador tinha capacidade jurídica para fazer o testamento e o referido testamento é válido quanto à sua forma e conteúdo; 6. Que, segundo a lei interna inglesa, a referida HRB é a única e universal herdeira do seu falecido marido SRB. Da declaração consular - subscrita pelo Pro- Consul Britânico em exercício em..., e emitida "para os efeitos do n 2 do artigo 85 do Código do Notariado Português" - consta o reconhecimento da assinatura do Solicitor autor da declaração anteriormente mencionada "com poderes notariais ao abrigo da lei inglesa e pessoa competente para emitir certificados sobre as leis da Inglaterra". O registo foi recusado nos termos dos art.s 37, 49 e 69, n 1, b), do C.R.P., porque a) o reconhecimento notarial efectuado no certificado predial não indica a qualidade de único herdeiro, e b) a declaração consular não constitui, por si só, documento suficiente para a prova da qualidade de herdeiro. Na petição de recurso alega-se basicamente que: a)- Muito embora o reconhecimento notarial não seja título suficiente para comprovar a qualidade de herdeira, tal qualidade é comprovada pela declaração emitida pelo Solicitor e reconhecida pelo Consulado Britânico em...; b)- A lei que regula a sucessão é a lei inglesa (art.s 62 e 31, n 1, C.C.); c)- Não pode haver documento mais válido para a prova da qualidade de herdeira da Sra. HRB do que uma declaração emitida por quem tem poderes para tal que ateste esta qualidade face à lei reguladora desta sucessão; d)- Visto que a sucessora é a única e universal herdeira não se pode falar aqui de contitularidade de direitos (como refere o art. 37 do CR.P.), nem terá sentido exigir a habilitação que refere o art. 49 do C.R.P., "na medida em que não há aqui uma aquisição em comum e há determinação, não de parte da herança, mas desta como um todo que reverteu, por morte do Sr. SB, para a Sra. HB"; e)- Sendo o efeito principal da habilitação fixar a qualidade de herdeiro e garantir a inexistência de alguém que prefira ao herdeiro ou com ele concorra à sucessão, a declaração apresentada em como face à lei inglesa a Sra. B é a única herdeira serve este propósito, sendo prova suficiente em como não existem mais herdeiros. Por proposta do relator, a Direcção-Geral diligenciou junto do Consulado Britânico de... sobre a sua disponibilidade para «certificar» que o documento em causa (a declaração do Solicitor) comprova a habilitação à face da lei interna inglesa, ou, para a hipótese de tal não ser viável, para enviar à D.G.R.N. documento com o texto da lei inglesa que regula a sucessão e a habilitação extra judicial.

13 Nº 4/2002 Abril Em resposta, o Pro-Consul Britânico veio informar que "(...) esta Embaixada não está autorizada pelo Foreign and Commonwealth Office a emitir pareceres legais sobre matéria de direito inglês". 1- A habilitação de sucessor com aplicação de direito sucessório estrangeiro efectuada de acordo com a lei pessoal do autor da herança será documento bastante para registos nas conservatórias do registo predial, ainda que aquela habilitação não preencha os requisitos da escritura de habilitação regulada no nosso Código do Notariado (cfr. art. 49, do C.R.P.) A «certificação» pelo agente diplomático ou consular do país da lei pessoal do autor da herança de que determinado documento elaborado nos termos da conclusão anterior comprova a habilitação - ou seja, constitui prova de que os sujeitos nele identificados são herdeiros do falecido e não há quem lhes prefira na sucessão ou quem concorra com eles - dispensará o conhecimento pelo conservador do direito (internacional privado e sucessório) estrangeiro aplicável 2. 1 A afirmação do texto está, se bem ajuizamos, na linha do entendimento que este Conselho tem vindo a sustentar sobre a matéria. No parecer emitido no P 13/89, in REGESTA n 3, Maio-Junho 1989, págs. 48 e segs., concluiu-se que I As escrituras públicas exaradas em país estrangeiro, na conformidade das leis desse país, produzem efeitos em Portugal, independentemente de confirmação, e II Não fazem excepção a esta regra as habilitações de herdeiros feitas perante notário estrangeiro. E no parecer emitido no P R.P. 80/98 DSJ-CT, in BRN n 1/99, págs. 27 e segs., sustentouse (vid. nota 37), perante uma «Dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà», que, não sendo uma verdadeira escritura pública de habilitação de herdeiros, o que importa é que o documento, à face da lei do lugar da celebração, comprova a habilitação, e, assim sendo, deverá ser admitido como título para registo (cfr. art. 43, n 1, do CR.P.). Portanto, o que importa in casu averiguar é se o documento apresentado comprova a habilitação. 2 O cumprimento rigoroso do princípio da legalidade (cfr. art. 68, C.R.P.) implicaria o conhecimento efectivo pelo conservador do direito estrangeiro aplicável. Julgamos, porém, que neste domínio deve imperar um certo equilíbrio. No fundo, aquele mesmo equilíbrio que presidiu, no âmbito da habilitação notarial, à norma do n 2 do art. 85 do Código do Notariado. Na primitiva versão (DL. n 207/95, de 14 de Agosto), a escritura tinha que ser instruída com documento emitido por agente diplomático ou consular do respectivo país, comprovativo da ordem legal da sucessão 3- Se o interessado no registo não obtiver a «certificação» pelo agente diplomático ou consular do país da lei pessoal do autor da herança de que o documento comprova a habilitação e o conservador não conhecer o direito (internacional privado, sucessório e notarial) estrangeiro aplicável, então terá o processo de registo que ser instruído com documento idóneo comprovativo daquele normativo (cfr. art. 68 do C.R.P., e art. 348 do C.C.) 3. estabelecida na lei pessoal do autor da herança ou da capacidade testamentária deste, consoante os casos. Na versão actual - e «porque, de um modo geral, os agentes diplomáticos ou consulares se mostram relutantes em emitir o mencionado documento» (cfr. preâmbulo do D.L. n 380/98, de 27 de Novembro) -, se o notário não conhecer a lei estrangeira reguladora da sucessão, a escritura deve ser instruída com «documento idóneo comprovativo da referida lei». Em sede registral, o bom senso - convém não perder de vista que é elevado o número de actos que diariamente são submetidos a qualificação numa conservatória, pelo que é a celeridade do processo registral que está sobremaneira em causa (cfr. parecer emitido no P R.P. 187/99 DSJ-CT, in BRN n 7/2000, pág. 27, nota 7)- manda que perante a «certificação» consular de que determinado documento comprova a habilitação o conservador prescinda do conhecimento do direito estrangeiro aplicável. No caso dos autos, o agente consular, instado para o efeito, alegou falta de competência para proceder à «certificação». Na perspectiva da simplificação do procedimento registral, nada mais poderemos fazer do que lamentar o facto. 3 Cremos bem que a afirmação do texto não pode suscitar reparos. É necessário comprovar a habilitação (a propósito, não podemos concordar com o recorrente quando afirma que não faz sentido exigir aqui a habilitação a que se refere o art. 49 do C.R.P. - cfr. citado parecer emitido no P R.P. 80/98 DSJ-CT, pág. 31, e nota 30). Na falta de «certificação» diplomática ou consular de que o documento comprova a habilitação, o princípio da legalidade impõe ao conservador que aplique ele mesmo o direito estrangeiro. Para tal, precisa de conhecer o direito notarial que regula a habilitação extra judicial que lhe é apresentada, a norma de conflitos para que remete a lex fori (cfr. art. s 15, 17, 18, 31, n 1, e 62, do C. C.) e o direito sucessório estrangeiro aplicável. Se o conservador não conhece aquele direito estrangeiro, o interessado terá que fazer prova da sua existência e conteúdo (cfr. art. 348, C.C.). Prova documental, que sempre é necessária em sede registral. No caso dos autos, diligenciou a Direcção-Geral junto do Consulado Britânico em Lisboa para que este enviasse documento com o texto da legislação aplicável. Porque se entende que, mesmo em sede de impugnação das decisões do conservador, a Direcção-Geral, não sendo embora «o tribunal» (cfr. art. 348, n s 1 e 2, C.C.), deve desenvolver esforços para obter o conhecimento do direito estrangeiro

14 Nº 4/2002 Abril O título para o registo de aquisição de fracções temporais de unidades de alojamento integradas em empreendimento sujeito ao regime do direito real de habitação periódica a favor dos herdeiros do titular inscrito é a habilitação; porém, dado que a) cada direito real de habitação periódica é titulado por um certificado predial que legitima a sua transmissão e oneração (cfr. art. 10, n 1, do D.L. n 180/99, de 22 de Maio) e b) a transmissão por morte está sujeita a inscrição no certificado predial (cfr. art. 12, n 3, do citado diploma legal), o processo de registo deverá ser instruído com o certificado predial de cada direito real de habitação periódica objecto da transmissão tabular registanda onde esta já figure inscrita Não está no âmbito da qualificação registral apreciar a regularidade do reconhecimento notarial a que se refere a citada norma do n 3 do art. 12 do D.L. n 180/99, de 22 aplicável. Porém, a diligência não surtiu efeito. Pelo que deverá agora o interessado, em sede do pedido de «conversão» do registo de aquisição das fracções temporais, juntar o documento idóneo com a legislação aplicável (que poderá ser emitido pelo Solicitor que lavrou a declaração sucessória, pois consta do reconhecimento consular que ele tem "poderes notariais ao abrigo da lei Inglesa" e é "pessoa competente para emitir certificados sobre as leis da Inglaterra"). 4 O que pretendemos simplesmente afirmar é que o modo de aquisição das fracções temporais é a sucessão por morte. E é a habilitação que comprova tal modo aquisitivo. Assim, e diferentemente do que se passa com a transmissão entre vivos, o «título» para o registo é a habilitação e não o certificado do registo predial. Mas não podemos perder de vista que a transmissão por morte está sujeita a inscrição no certificado predial, e este titula o respectivo direito real de habitação periódica e legitima a sua transmissão e oneração. Sendo assim, legítima se nos afigura a exigência da apresentação do certificado predial donde conste a transmissão já registada (que também comprova a declaração do sucessor de que a fracção temporal pertence à herança - cfr. art. 49, C.R.P.). Aliás, o que se questiona é se tal transmissão está sujeita a registo predial (cfr. Isabel Mendes, in Direito Real de Habitação Periódica, 1993, pág. 40). Pela nossa parte, não pode deixar de estar (cfr. parecer emitido no P R.P. 31/98 DSJ-CT, in BRN n 3/99, pág. 6, nota 11). O que será antes de questionar é qual o verdadeiro pressuposto de legitimidade para dispor deste direito real: o certificado predial ou o registo predial, em nome do disponente? A nosso ver, e como já defendemos no citado parecer n 31/98 (pág. 9, nota 26), «a regra da legitimação consagrada no artigo 9 do Código do Registo Predial não se aplica à transmissão ou à oneração dos direitos de habitação periódica». de Maio, efectuado por Notary Public em Inglaterra 5. Em face do exposto, teremos que concluir que, desconhecendo in casa o qualificador o direito (internacional privado, sucessório e notarial) estrangeiro aplicável, o processo de registo deveria ter sido instruído com documento idóneo comprovativo daquele normativo. O conservador está em estado (legítimo) de dúvida. Não sabe (compreensivelmente) se o documento apresentado comprova ou não a habilitação do interessado no registo. Pertinente se revela, portanto, a qualificação do registo como provisório por dúvidas (cfr. art. 70, do C.R.P.). Termos em que se afigura a este Conselho que o recurso merece provimento parcial, devendo o registo ser efectuado provisoriamente por dúvidas. Esta deliberação foi aprovada em sessão do Conselho Técnico de João Guimarães Gomes de Bastos, relator. Esta deliberação foi homologada por despacho do director-geral de Proc. nº R.P. 4/2002 DSJ-CT - Título constitutivo de propriedade horizontal, no qual se determinou a afectação, a uma fracção autónoma, do direito de superfície de uma parcela de terreno. 5 Se o «título» para o registo de aquisição das fracções temporais causada por morte é a habilitação, e não o certificado predial, parece-nos que não cabe na esfera de competência do conservador apreciar se o reconhecimento presencial satisfaz os requisitos da citada norma legal. Designadamente, se faz fé pública, se deve mencionar a qualidade de única herdeira da titular da assinatura reconhecida, e se a assinatura do Notary Public terá que ser reconhecida por agente diplomático ou consular português no Estado respectivo. (cfr. art. 540, n 2, C.P.C.). Convém ter presente que nos encontramos perante duas «inscrições» do mesmo facto: a inscrição no certificado predial e a inscrição no registo predial. Desta última, e só desta, cuida o conservador. Relativamente à primeira, razões de certeza e segurança jurídicas impõem que ela preceda a inscrição tabular. Mas não se peça ao conservador que se pronuncie sobre a «regularidade» da inscrição no certificado predial.

15 Nº 4/2002 Abril I 1- Pela apresentação n.º 01 de 18 de Dezembro de 2001, veio o recorrente impugnar o despacho proferido pela Srª Conservadora da Conservatória do Registo Predial de... que recusou o averbamento à descrição genérica do prédio em propriedade horizontal n.º 00226/ de..., que havia sido pedido em 28 de Novembro de 2001, pela apresentação n.º 02. O pedido do apresentante consistia no seguinte: Que fosse averbada à citada descrição a obra que fez implantar na parcela de terreno afecta à fracção «B», de acordo com o direito de superfície que foi consignado no título constitutivo de propriedade horizontal. Trata-se de um edifício de rés-do-chão, destinado a comércio, no qual os serviços de Finanças atribuíram a área de 14 m2, quiçá por arredondamento. Juntou para o efeito duas certidões matriciais, emitidas em pela Repartição de Finanças de..., comprovativas da inscrição do prédio em propriedade horizontal e da inscrição da nova construção. A Srª. Conservadora recusou o acto de registo pretendido e proferiu, em síntese, o seguinte despacho : - O direito de superfície não chegou a efectivar-se dado que o solo onde foi edificado o prédio não é alheio ( cfr. artº 1525º / ss do C.C. ) ; - Tratando-se de uma benfeitoria da fracção «B», que se destina a habitação, não se percebe como é que a nova obra, afecta ao uso exclusivo daquela fracção, se destina a comércio; - Há divergência de áreas entre o que consta do registo ( 12,63 m2 ) e o que consta da matriz (14 m2), ultrapassando a tolerância legalmente permitida de 5% ; - Se o novo edifício faz parte da propriedade horizontal, como é que lhe foi atribuído um artigo matricial autónomo ( 2018 )? A área que ocupa está contida no total da área do prédio constituído em propriedade horizontal conforme consta da matriz ( artº 1764 ). Assim, deveria a matriz ser actualizada passando a compor-se de mais esta obra, pedindo-se a eliminação do novo artigo. - Dada a própria natureza do acto não pode ser lavrado provisoriamente por dúvidas, tendo de ser recusado. Artigos 68º ; 69º, n.º2; 28º; 29º; 32º, n.º2; 43º, n.º1; 46º, n.º1, b); 71º; 79º; 81º, n.º1 e 83º, n.º1, todos do C.R.P.. 2- Não se conformando com a decisão, o apresentante interpôs o presente recurso hierárquico, alegando: No título que serviu de base à inscrição F-1, de constituição de propriedade horizontal, estipulou-se que à fracção «B» fica afecto o direito de superfície de uma parcela de terreno com 12,63 m2, podendo ser desanexada para feitura de obras ou benfeitorias que ficam suas, o que ficou a constar da referida inscrição. Não se fez a constituição do direito de superfície e a respectiva inscrição porque não havia prédio que lhe correspondesse- artº 80º do CRP. Salienta que o solo/terreno é propriedade dos condóminos e está descrito no prédio-mãe. A prevista faculdade de desanexar não é uma obrigação. «Salvo obrigação derivada da lei. Mas onde existe?» A fracção «B» depois da nova obra ficou desactualizada e o acto requisitado foi no sentido da sua actualização- artº 81º e alínea b), do n.º 1, do artº 83, que remete para as alíneas c) a f) do n.º1 do artº 82º do CRP e que se coadunam com a requisição do registo. Refere ainda que a parcela de terreno ficou afecta à fracção «B» e direito de superfície porque o solo ficou comum. O solo está incluído obrigatoriamente nas partes comuns ( artº 1421º, n.º1, al. a). O espaço aéreo é do proprietário do imóvel, como ensinam os Prof. Pires de Lima e Antunes Varela, e que tratando-se de construção sobre edifício alheio, haverá que aplicar os princípios da propriedade horizontal. A nova obra não é uma benfeitoria da fracção «B», como diz a Srª Conservadora no seu despacho, mas uma inovação- transformase um direito à superfície numa coisa nova. A afectação à fracção «B» não foi quanto ao destino, mas em propriedade ou domínio de

16 Nº 4/2002 Abril direito de superfície. É uma questão de afectação e não de destino económico. O licenciamento pertence à Câmara Municipal e não ao registo predial. Quanto à harmonização com a matriz, estamos numa zona do país onde ainda não vigora o Cadastro Geométrico, esta limita-se aos números da matriz e à área ( artº 28º, n.º2 do CRP). Quanto à área da parcela (12,63 m2) está contida no logradouro do artº 1764º. Quanto ao novo artigo matricial, esta construção que ainda não constava do registo predial faltava ser inscrita na matriz. O que estava inscrito na matriz era o prédiomãe. Assim, não há harmonização a fazer. Termina por dizer que tudo consta dos títulos, documentos e declaração de construção, em compatibilidade com os registos feitos, não havendo lugar a recusa, por não se enquadrar no artº 69º do CRP. 3- A Srª Conservadora no seu despacho de sustentação manuscrito 1, reparou parcialmente o despacho de recusa 2, mantendo-o quanto às seguintes questões: Considera constituído e efectivado o direito de superfície sobre uma área de 12,63 m2, que corresponde a uma parte do logradouro do prédio em propriedade horizontal. A área total deste logradouro já fixada na descrição genérica é de 42,63 m2. Não pode agora o objecto do direito de superfície ser substancialmente diferente daquele 1 À semelhança do disposto no n.º2 do artº 76º do CRP., também os despachos de sustentação, a que se refere o n.º3 do artº 142º do CRP., devem ser dactilografados, aliás, actualmente, devem ser executados no computador, por serem mais inteligíveis. 2 - As referências ou opiniões proferidas pelo conservador no despacho de recusa ou de dúvidas, mesmo não sendo fundamento legal da decisão, estão certamente alicerçadas em conceitos técnico-jurídicos que levam ao esclarecimento e apontam, muitas das vezes, para a solução adequada dos problemas suscitados. Assim, não se compreende o alerta feito pela Srª Conservadora para o facto do recorrente atacar os motivos de recusa agarrando-se a algumas referências ou opiniões feitas no decurso do despacho de recusa, e que no bom rigor, segundo palavras suas, não serviram de fundamento aos respectivos motivos. que foi delineado no título onde o mesmo se constituiu. Não há, pois, harmonia entre a citada área de parte do logradouro conforme consta da descrição (12,63 m2) e a mencionada na matriz da construção aí implantada (14 m2). A restante área do logradouro (30 m2) não abrangida pelo direito de superfície fica necessariamente reduzida. Não há também harmonia entre os artigos matriciais. Do artigo 2018 deverá constar que proveio de parte do artigo 1764 e neste último deve passar a constar o abatimento da área de 12,63 m2 abrangida pela constituição do direito de superfície. Por fim diz a Sr.ª Conservadora que :- a área do logradouro do artº 1764 já era urbana e que o que falta no registo é fazer constar na descrição do prédio-mãe que foi erigida em parte do logradouro desse prédio uma nova construção. II 4 - Dados os factos e a situação tabular vigente e expostas as questões que se suscitaram no processo registral em apreço, cumpre agora emitir parecer. Todavia, de um ponto prévio se nos afigura dever tratar. 5 - O interessado intitulou o recurso como reclamação, dirigindo-se à Conservadora em vez de o ter feito ao Director Geral dos Registos e do Notariado. Consta do requerimento que o mesmo é feito de acordo com o n.º1 do artº 140º do CRP., estando o seu procedimento de acordo com a redacção anterior à que lhe veio dar o D.L. n.º 553/99, de 11/12. Após as alterações produzidas por este diploma legal no domínio da impugnação das decisões do conservador, a reclamação, como fase desta impugnação, foi abolida. Cabe agora aos interessados interpor recurso hierárquico para o Director Geral dos Registos e do Notariado ou recurso contencioso para o Tribunal competente. Contudo, tem sido entendimento deste Conselho de que, nestes casos, apesar de

17 Nº 4/2002 Abril haver erro sobre a lei reguladora dos trâmites processuais da impugnação que o interessado desencadeou, observados no essencial os trâmites devidos para interposição do recurso e não decorrendo do aproveitamento do acto praticado prejuízos para terceiros, deve considerar-se efectivamente interposto o recurso hierárquico previsto na lei. 3 Assim o considerou também a Srª. Conservadora, sustentando a sua decisão e remetendo o processo à entidade competente para o decidir, isto é, à Direcção Geral dos Registos e do Notariado ( cfr. artº 142º, n.º4, do CRP ). Apreciada esta questão prévia, importa então conhecer do mérito do recurso interposto. 6 Na inscrição F-1 de constituição de propriedade horizontal, a que corresponde a ap. 04/ ficaram consignados alguns direitos especiais dos condóminos, designados, nesta inscrição, por privativos, e entre eles consta que à fracção «B» fica afecto o direito de superfície de uma parcela de terreno com 12,63 m2, sita no lado Sul-frente do imóvel, em forma de cunha, podendo ser desanexado para a feitura de obras ou benfeitorias que ficam suas. O prédio submetido a este regime era propriedade de um único titular, o ora recorrente. O prédio compõe-se de cave, rés-do-chão, sobreloja, dois andares e sotão - com 6 fracções autónomas e um logradouro de 42,63 m2. Está inscrito na matriz sob o artº Da descrição da fracção «A» consta, para além das respectivas divisões, que é ainda constituída por um logradouro de 30 m2. Esta é a única fracção que, atendendo ao que consta dos registos, já foi transmitida. Pela ap. 04 de foi inscrita a sua aquisição a favor da.... O despacho de recusa da Srª. Conservadora suscita algumas questões pertinentes e que estão no fulcro de toda a complexidade deste processo. No seu despacho de sustentação acaba por as reparar, restringindo os motivos que a levaram a recusar o pedido do registo à falta de: - Harmonia entre a área que consta no novo artigo da matriz ( 14 m2 ) e a descrição; 3 Proc. nº R.P. 84/2000 DSJ-CT, in BRN nº 9/2000, pág De correspondência entre os artºs 2018 e o 1764, devendo ser rectificada a área de 42,63 m2 que consta nesta última matriz para 30 m2, por eliminação dos 12,63 m2 que devem constar naquele outro artigo matricial. Acaba por concluir que, solucionadas estas divergências, o que falta é fazer constar na descrição que foi erigida uma nova construção, indo assim de encontro à pretensão do recorrente. Várias questões se suscitam nos autos, que importam resolver. 7- Desde já nos questionamos se a afectação daquele direito consubstancia, em si mesma, a constituição de um direito de superfície ou antes se trata de uma autorização, de natureza e eficácia real, inserida na inscrição de propriedade horizontal, tornando-se desta forma oponível erga omnes. 4 Enquanto único proprietário do prédio, e antes de constituir o regime da propriedade horizontal, podia ter desde logo desanexado aquela parcela de terreno, não deixando contudo de atender à disciplina legal relativa ao loteamento urbano a que estava sujeito. Neste caso, não havia lugar à constituição do direito de superfície por não se coadunar com o conceito estabelecido no artº 1524º do C.C. (faculdade de construir, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio). Não estaríamos na presença de dois domínios distintos, um sobre o solo ou terreno, o direito de propriedade do fundeiro, e o outro sobre a superfície, o direito a implantar a obra, portanto o direito do superfíciário, que após a construção passa a ter um direito de propriedade superficiária. A circunstância da lei falar em obra em terreno alheio impede que certa pessoa seja ao mesmo tempo dominus soli e superficiário. Não foi este porém o caminho escolhido pelo recorrente. Ao submeter o seu prédio ao regime da propriedade horizontal, passou esta parcela do logradouro, entendida como fazendo parte 4 - Isto é, oponível não só ao proprietário/ vendedor mas também aos futuros condóminos. O proprietário, que não quer alienar aquela parcela de terreno, pretende desta forma garantir a possibilidade de nela vir a construir, podendo inclusivamente desanexá-la.

18 Nº 4/2002 Abril integrante do solo, 5 a estar incluída nas partes consideradas obrigatoriamente comuns, por força da lei. Viu-se então o proprietário, instituidor deste regime, na necessidade de deitar mão a um direito que futuramente viesse possibilitar a construção naquela parcela. No seu entender, esta situação configura um direito de superfície, que lhe permitiu construir sobre prédio alheio, ou seja, sobre a parcela do logradouro comum. Para assegurar esse direito de construir, tornando-o oponível aos futuros condóminos, fez constar do título constitutivo de propriedade horizontal a menção de que afectava aquele direito a uma fracção autónoma, que era e que mantém como sua propriedade. Mas, formalmente, segundo o que decorre da petição de recurso, não houve, aquando do negócio jurídico de constituição de propriedade horizontal, constituição do direito de superfície, apenas a possibilidade de vir a constituí-lo com a construção da obra, dizendo que ainda não havia prédio que lhe correspondesse. Cremos que, na linha do raciocínio do recorrente está presente o entendimento de que o direito de superfície só se constitui com a concretização do implante da obra. Pelo que, só nessa altura é que surgirá o objecto e só então haverá obra que permita a constituição desse direito. Que apreciação haverá a fazer deste entendimento? Cremos que o mesmo não pode colher, porquanto o direito de superfície, que a lei começa por definir como um direito de construir ( artºs 1524º e 1525º do C.C. ), existe previamente à concretização do implante, tornando-se depois pleno com a conclusão da obra. O mero superficiário passa então a proprietário superficiário. 5 - O solo, que a lei inclui à cabeça das partes comuns do edifício, é o terreno sobre o qual se ergue a construção ou que serve de logradouro a esta artº 1421º, n.º1, a) do C.C.- Pires de Lima e Antunes Varela, in C.C. Anot., Vol. III, pág Não se entendeu aqui logradouro como pátio ou jardim anexo ao edifício, podendo por esta via vir a ser excluído da comunhão ( cfr. artº 1421º, n.º2, a) do C.C.). Na perspectiva do registo, o que inicialmente se regista é o facto que determina a constituição do direito ( artº 2º, n.º1, a) e artº 95º, n.º1, b) do CRP ) e num momento posterior a construção e esta traduz-se registralmente na figura do averbamento de construção ( artº 88º, n.º1 do CRP ) 6. Porém, a questão dos autos afigura-se-nos bem mais complexa. Desde logo, - e esta é verdadeiramente a questão que se nos apresenta como fundamentalhaverá que caracterizar juridicamente o direito que emerge do estatuto real do condomínio e que foi levada à inscrição da constituição da propriedade horizontal. Que direito é este? O direito de o condómino da fracção autónoma «B» ampliar o objecto desta mesma fracção? O direito de implantar uma obra no logradouro comum? Neste último caso, quem é o titular do direito? O condómino, quem quer que seja, da fracção autónoma «B» ou o instituidor do regime da propriedade horizontal? Ainda neste caso, qual o regime jurídico da propriedade do implante? Ficará este integrado no objecto da propriedade horizontal, com aplicação do regime de sobreelevação, ou seja, com a criação de uma nova fracção autónoma correspondente ao implante e a modificação correlativa do estatuto da propriedade horizontal, ou pretender- se - à antes que o direito de superfície, concretamente o direito de propriedade sobre o implante, se autonomize do regime da propriedade horizontal do edifício? Julgamos serem pertinentes todas estas interrogações em face do texto, que já transcrevemos, do direito atribuído no estatuto do condomínio relativamente à obra a implantar no logradouro comum. Somos mesmo de opinião que bem teria andado o qualificador do registo da propriedade horizontal se na altura tivesse suscitado dúvidas em relação ao sentido e alcance desta cláusula estatutária, porque este é verdadeiramente o cerne do problema. Concretamente, precisamos de conhecer ao certo a vontade negocial. Se esta consistiu na constituição de um direito de superfície, cujo 6 - Proc. n.º R.P. 56/98 DSJ- CT- in BRN nº 9/ 98.

19 Nº 4/2002 Abril conteúdo é a faculdade atribuída ( reservada ) ao ora recorrente ( e não ao condómino da fracção «B») de efectuar um implante perfeitamente autónomo do edifício submetido ao regime de propriedade horizontal, afigura-se-nos que tal vontade negocial tem acolhimento legal, porquanto cremos ser admissível a subsistência e a coexistência, com autonomia, do direito de superfície e do direito de propriedade horizontal cada um com o seu objecto próprio. 7 A favor desta interpretação militam dois argumentos: - a previsão da possibilidade da desanexação da parcela do solo que suporta a obra, e ainda a pertinência desta ( ao recorrente? ). Para além de que será este o sentido negocial que mais se harmonizará com o procedimento fiscal adoptado, ou seja a atribuição de um artigo matricial distinto do já atribuído ao edifício constituído em propriedade horizontal. Mas esta interpretação, ainda que se nos apresente como a mais plausível, não pode ser adoptada apenas com base nos elementos carreados para os autos. Desde logo porque esta tese, de um direito de superfície perfeitamente autónomo do da propriedade horizontal ( e não de um direito de superfície inserido e transformado na propriedade horizontal já constituída ), demanda, na nossa opinião, um tratamento registral diverso daquele que foi adoptado. Concretamente, se nos encontramos perante este direito de superfície autónomo, o facto de onde o mesmo emergiu a reserva no título constitutivo terá que ser objecto de um registo próprio, não bastando a mera inserção no extracto do registo da constituição da propriedade horizontal. Em conformidade com o exposto, somos de opinião de que terá de ser aclarada a natureza jurídica do direito que emerge do título constitutivo da propriedade horizontal, com a intervenção dos condóminos existentes à data do acto clarificador. Feita a clarificação, num dos três sentidos apontados, julgamos ser possível o tratamento registral do facto, de acordo com o sentido e alcance adoptados. Mas devemos desde já advertir que quer a adopção da posição de que se trata de 7 Cfr. Proc. n.º R.P. 82/2000 DSJ- CT e pareceres aí citados- in BRN n.º 2/ 2001, pág. 7. um direito de ampliação da fracção autónoma «B», quer a adopção da posição de que se trata de um direito de superfície inserido na propriedade horizontal e que implica a criação de uma nova fracção autónoma, demandam a modificação do estatuto do condomínio para nele introduzirem as pertinentes alterações 8. Termos em que somos de parecer que o recurso não merece provimento. Em breve síntese, poder-se-ão formular as seguintes Conclusões I - A faculdade de construir uma obra em terreno ou em parte de terreno alheio, consignada nos artigos 1524º e 1525º do C.C, constitui o cerne do direito de superfície. II - Constituirá um problema de interpretação do negócio jurídico a determinação do sentido e alcance da cláusula inserida no estatuto do condomínio, nos termos da qual a determinada fracção autónoma fica afecto o direito de superfície de parcela de terreno de logradouro comum. III - Tal cláusula comporta, em tese, três sentidos: 1)- Atribuição do direito de ampliação do objecto da fracção autónoma ; 2)- Constituição do direito de superfície inserido no estatuto da propriedade horizontal e ao qual se aplicaria o regime da sobreelevação, com a criação de nova fracção autónoma; 8 A escritura de alteração do título constitutivo da propriedade horizontal deverá ser instruída com certidão camarária comprovativa de que o edifício, quer se trate de ampliação do objecto da fracção autónoma «B» ou da criação de nova fracção por insercão do direito de superfície na propriedade horizontal, reúne os requisitos necessários da propriedade horizontal relativamente à nova obra.

20 Nº 4/2002 Abril )- Constituição de um direito de superfície perfeitamente autónomo e coexistente com o direito de propriedade horizontal. IV - Não sendo possível com os parcos elementos que constam dos títulos apresentados eleger um dos três sentidos possíveis, haverá que clarificar a natureza jurídica do direito em causa, com intervenção de todos os condóminos. V - Se a clarificação a que se refere a conclusão anterior for no sentido de que estamos na presença de um direito de superfície autónomo, o facto terá que ser objecto de registo próprio, não bastando a menção do direito no extracto da inscrição de constituição da propriedade horizontal. Este parecer foi aprovado em sessão do Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado de Emília Paiva Santos Dias Pereira, relatora, João Guimarães Gomes de Bastos, Maria Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira, António Duarte Luís. Este parecer foi homologado por despacho do director-geral de Proc, nº C.P. 21/2001 DSJ-CT - Ónus de não fraccionamento. Registo de cancelamento. RELATÓRIO Em 15 de Maio de 2001, a Conservatória do Registo Civil, Predial e Cartório Notarial de... consultou a Direcção Geral dos Registos e do Notariado sobre o procedimento a adoptar relativamente a um eventual pedido de averbamento de cancelamento do ónus de não fraccionamento, registado oficiosamente, Ap01/ , sobre os prédios nº01125/ e nº01265/000410, freguesia de... O prédio nº01125 era inicialmente um prédio rústico composto de terra de semeadura e olival, denominada..., com 8,8050ha, de superfície, inscrito na matriz sob o artigo 98, secção J, e encontrava-se inscrito a favor de GCRP c. c. IFM, c. geral. Por óbito dos titulares, ocorrido em 13/8/97 e 17/1/88, respectivamente, procederam à partilha dos bens que faziam parte da sua herança, entre os quais o prédio acima citado, identificado sob o nº.2 da respectiva escritura de partilhas, lavrada em 9/3/2000, fls.147 do livro nº.114-c, do Cartório Notarial de... E, com vista à partilha, dividiram-no em dois novos prédios: A Prédio urbano com 5000m2, para construção urbana,a confrontar do poente com estrada da circunvalação, parcela cadastral nº.2 e B Prédio rústico com 8,3050ha., composto de quatro parcelas de cultura arvense, oliveiras, terreno estéril e dependência, a confrontar do nascente com estrada da circunvalação, prédios estes que foram adjudicados, respectivamente, a MRPMLT e a LCRPMG. Apenas pela referência aos documentos arquivados por força da referida escritura concluímos que o destaque do designado Prédio A, Parcela com 5000m2, para construção urbana, foi efectuado ao abrigo do disposto no artº.5º, nº.1 do Decreto-Lei nº.448/91, de 29/11. A identificada herdeira L foi a 1ª a requisitar a seu favor a aquisição dos prédios que lhe ficaram a pertencer na partilha em causa, entre eles o designado pela letra B que, como tal, foi desanexado, pelo Av.02, Ap.01/ , sob o nº 01265,...; e, assim, foi oficiosamente efectuado sobre o prédio inicial, nº e sobre o nº01265 o registo do ónus de não fraccionamento pelo prazo de 10 anos a contar de 9/3/00 (data da escritura). Pretendem agora os interessados, com base na escritura de rectificação daquela escritura de partilhas, outorgada em 20/04/2001, fls. 68 do livro nº 132-C, do mesmo Cartório Notarial de..., obter o cancelamento do referido ónus de não fraccionamento, com o fundamento nesta escritura invocado de que a citada parcela com 5000m2, para construção urbana,se encontra físicamente separada do resto do prédio (nº com 83050m2) pela estrada da circunvalação e integrada em zona de PDM; e, a propósito, diz a escritura de rectificação: Que assim rectificam a mencionada escritura de nove de Março de dois mil, a fls. Cento e quarenta e sete, do livro Cento e