JULIETA MENDES LOPES VARESCHINI

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1 JULIETA MENDES LOPES VARESCHINI Advogada e Consultora em Curitiba, Paraná; Diretora da JML Consultoria & Eventos Ltda.; Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pela UNIBRASIL; Coordenadora do curso de Especialização em Licitações e Contratos e professora da Graduação na UNIBRASIL; Integrante da Comissão de Gestão Pública e Assuntos da Administração da Ordem dos Advogados do Brasil Seção Paraná; Atuou na Procuradoria Jurídica da Federação das Indústrias do Estado do Paraná, na área de Licitações e Contratos Administrativos; Especialista em Gestão Ambiental pela FAE Business School - Centro Universitário e em Direito Ambiental pelas Faculdades Integradas Curitiba; Palestrante em cursos de Licitações e Contratos Administrativos. LICITAÇÕES E CONTRATOS NO SISTEMA S 5ª, Revista e atualizada. EDITORA JML

2 Editada e distribuída em todo território nacional por: Editora JML. Rua Simão Bolívar, 315 Alto da Glória. CEP Curitiba Paraná Telefone (41) Fax (41) Portal: Projeto Gráfico: Marcela Grassi Mendes de Faria Diagramação: Guilherme Corrêa Machado Marcela Grassi Mendes de Faria V296 Vareschini, Julieta Mendes Lopes Licitações e contratos no Sistema S / Julieta Mendes Lopes Vareschini 5.ed. rev. atual. - Curitiba: Editora JML, p.; 21 cm ISBN 1. Licitação pública, Legislação. 2. Contratos administrativos, Legislação. I. Título. CDD (22.ed) CDU Todos os direitos desta reservados EDITORA JML

3 A Deus, pela proteção concedida a mim e à minha família. Aos meus pais, Cláudio e Besa, pelas oportunidades que me deram na vida e, principalmente, pelo exemplo de determinação e capacidade de luta incessante. Ao meu irmão, Juliano José Lopes, por todo carinho, apoio e confiança depositados em mim ao longo de nossas vidas. À minha irmã, Cláudia Mendes Lopes, pela alegria sempre contagiante e apoio incondicional. À minha avó, Adir Rodrigues Lopes, por estar sempre presente. Ao meu grande amor, Tiago Euclydes Vareschini, por me proporcionar a verdadeira e plena felicidade. À memória de meu primo, Alan Mendes Macedo.

4 Agradecimentos Ao professor Diógenes Gasparini (em memória), pela amizade e estímulo dedicados à minha família e a JML Consultoria & Eventos e por ter me concedido a honra de prefaciar este singelo trabalho. Aos professores Edgar Guimarães, Jessé Torres Pereira Junior e Luiz Bernardo Dias Costa, por todo o apoio dispensado a JML Consultoria & Eventos. À Danielle Regina Wobeto de Araujo, Juliana Almeida Ribeiro e Nyura Disconzi da Silva, que muito contribuíram para que essa obra fosse concretizada. A todos os colaboradores da JML Consultoria & Eventos, pela importante ajuda no sentido de tornar o sonho da JML em realidade. Aos meus tios Jacqueline Mendes Menezes e Canuto Menezes Neto, pelas palavras de incentivo. Aos meus amigos, Kiko, Adri, Bel e André, pela amizade sincera.

5 SUMÁRIO Prefácio Diogenes Gasparini Capítulo I Art Natureza Jurídica das Entidades Integrantes do Sistema S Fundamento do dever de licitar Recursos provenientes de convênios Art Conceito de Licitação Princípios aplicáveis O formalismo e a instrumentalidade das formas Art O princípio da publicidade e o sigilo das propostas Capítulo II Art Conceitos: objetivo do dispositivo Obras e serviços Compra Comissão de Licitação Homologação Adjudicação Registro de Preços Capítulo III Art Conceito de modalidade Concorrência Convite Ausência do número mínimo de interessados Necessidade de justificativa Concurso Leilão Pregão Publicação do aviso do edital Art Critérios para escolha da modalidade de licitação Despesas a serem consideradas Art Parcelamento das licitações e o dever de planejamento... 72

6 2. Objetos e serviços de mesma natureza a serem executados no mesmo local Parcelas de natureza específica e contratações imprevisíveis Art Tipos de licitação Menor preço Técnica e Preço Maior lance ou oferta Capítulo IV Art Exceções ao dever de licitar Como verificar o procedimento adequado: licitação ou contratação direta? Hipóteses de dispensa de licitação Dispensa em razão do valor Nas alienações de bens Ausência de interessados na licitação Calamidade pública ou grave perturbação da ordem pública Emergência Na aquisição, locação ou arrendamento de imóveis Na aquisição de gêneros alimentícios perecíveis Entidade incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que sem fins lucrativos Serviços sociais autônomos, órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Componentes ou peças necessários à manutenção de equipamentos Urgência para o atendimento de situações imprevistas ou imprevisíveis Contratação de pessoas físicas ou jurídicas para ministrar cursos ou prestar serviços de instrutoria Serviços de manutenção com desmontagem do equipamento Contratação de cursos abertos Venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsas Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento Art Inexigibilidade de licitação Contrato de patrocínio Aquisição de equipamentos diretamente de fornecedor exclusivo Contratação de serviços com empresa ou profissional de notória especialização Contratação de profissional de qualquer setor artístico Permuta ou dação em pagamento de bens

7 1.6. Doação de bens A necessária compatibilidade entre a escolha da entidade e a necessidade a ser satisfeita Art Procedimento de contratação direta A contratação direta e o princípio da isonomia Principais vícios no procedimento de dispensa de licitação Ausência do processo administrativo Fracionamento das despesas para burlar a licitação Emergência decorrente de desídia da entidade Preços incompatíveis com o mercado Ausência do correto enquadramento nas hipóteses legais Abusos no procedimento de inexigibilidade de licitação Capítulo V Art Habilitação: exigências específicas vinculadas ao objeto da licitação Habilitação Jurídica Qualificação técnica Qualificação econômico-financeira Regularidade fiscal Regularidade fiscal dispensa dos documentos Capítulo VI Art Fase interna da licitação Descrição do objeto Estipulação do valor da contratação e realização de pesquisa de mercado Processo administrativo: requisitos necessários Elaboração do edital: cuidados necessários Aprovação Jurídica Anexos do ato convocatório Publicidade Aviso resumido do edital Alteração do edital: hipóteses e procedimento Cobrança do ato convocatório Impugnação do ato convocatório Esclarecimentos Art Processamento da licitação nas modalidades convite e concorrência Saneamento de falhas

8 Art Divulgação do resultado Art A inversão das fases Art A inversão das fases na modalidade pregão Art Pregoeiro: perfil, atribuições e responsabilidade pelos atos praticados Comissão no pregão: atribuições Art Seção I Art Pregão: obrigatoriedade ou faculdade? Utilização do presencial ou do eletrônico? Conceito de bens e serviços comuns Vedações legais à utilização do pregão Processamento do pregão presencial Credenciamento Sessão pública para recebimento dos envelopes Ausência do representante da empresa Propostas comerciais e fase de lances Habilitação: análise dos documentos Inabilitação e seus efeitos Seção II Art Pregão eletrônico: conceito e peculiaridades Sistemas que poderão ser utilizados Credenciamento, obtenção das senhas e chaves de identificação Processamento: propostas, lances, habilitação, recursos, homologação e adjudicação Desconexão: como proceder? Ata de sessão pública emitida pelo sistema eletrônico Seção III Art Art Art Recursos: cabimento, prazo e processamento Pregão: manifestação acerca do interesse de interpor recurso

9 Capítulo VII Art Contrato: conceito e obrigatoriedade Art Contrato: cláusulas necessárias Publicação do instrumento contratual Contrato: por prazo determinado e por escopo A vigência e a prorrogação do contrato Art Garantia: exigência e momento de devolução Art Subcontratação: possibilidade e cautelas necessárias Art Art Possibilidade de alteração do contrato Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato Instrumentos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro Art Recusa do adjudicatário em assinar o contrato Penalidades aplicáveis Art Execução, fiscalização e recebimento do objeto Inexecução e rescisão do contrato Penalidades aplicáveis Responsabilidade da entidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários Capítulo VIII Art Registro de Preços: conceito Princípios aplicáveis Vantagens e desvantagens do Registro de Preços Quando deve ser dada preferência ao Sistema de Registro de Preços? Formalidades prévias Descrição do objeto Definição de quantidades A questão da dotação orçamentária Qual modalidade adotar: pregão ou concorrência? Art Vigência e prorrogação da Ata de Registro de Preços Pesquisa de mercado e comprovação da vantajosidade do preço registrado Art Ata de Registro de Preços: o que deve constar?

10 2. É necessário firmar o contrato ou a ata é suficiente? Alterações da ata: hipóteses e limites Art A entidade está obrigada a contratar aquele que teve o preço registrado? Art Registro de diversos fornecedores Art Cancelamento do registro Reequilíbrio econômico-financeiro dos preços registrados Adesão à ata de registro de preços Capítulo IX Art Dos impedimentos à participação em licitação e à contratação Art O cancelamento e a anulação da licitação Art Contagem dos prazos Art Art Regulamento do SEBRAE Art Art LEI COMPLEMENTAR 123/2006: ESTATUTO DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE REPERCUSSÕES NAS LICITAÇÕES DO SISTEMA S Aplicação da Lei Complementar aos Serviços Sociais Autônomos Fundamento constitucional do tratamento diferenciado Conceito de microempresa e de empresa de pequeno porte Documentação a ser exigida para a comprovação da qualidade de micro ou pequeno empresa Vigência da Lei Complementar Habilitação Empate e direito de preferência Tipos de licitação abrangidos pelo tratamento diferenciado O tratamento diferenciado e a necessidade de regulamentação Índice remissivo Referências Bibliográficas

11 Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini PREFÁCIO Desincumbo-me, com satisfação e honra, por especial deferência de sua autora, Drª. Julieta Mendes Lopes Vareschini, ilustre Diretora e Responsável Técnica da RJML Licitações e Contratos, editada pelo grupo JML Consultoria & Eventos, de Curitiba PR, e professora das mais competentes e responsáveis, da tarefa de prefaciar o seu livro Licitações e Contratos no Sistema S, obra de há muito reclamada pelos aplicadores do Direito Administrativo, especialmente por aqueles que realizam as licitações e contratações das entidades que integram esse sistema. Nessa obra a autora utiliza eficientemente a jurisprudência, a vivência na Consultoria da JML e a experiência do dia-a-dia, vivida com centenas de participantes dos cursos da responsabilidade da JML Consultoria & Eventos. Com isso dá ao livro, que ora vem a lume, um conteúdo eminentemente prático, sem afastar-se, quando necessário, de alguma digressão doutrinária mais profunda. Suas afirmações, sem qualquer demérito, são sempre forradas com citações de eminentes monografistas das licitações e contratos e, quando a argumentação exige, são trazidas à colação as lições de administrativistas do mais alto respeito. A autora escolheu para comentar o Regulamento do SESI, mas antes de versá-lo artigo por artigo discorreu sobre a natureza jurídica das entidades que integram o referido sistema e sobre a obrigatoriedade de licitarem, ainda que sem submissão à Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. Ao depois, para cada artigo desse Regulamento, expendeu com firmeza e clareza suas considerações, sem deixar de fazer as indispensáveis remissões, comparações e comentários aos regulamentos de outras entidades do Sistema S, quando prescrevem de modo diverso ou são omissos. Assim, amplia enormemente suas considerações para alcançar um público específico e envolvido com cada uma dessas entidades, sejam seus dirigentes, funcionários ou mesmo 1

12 Licitações e Contratos no Sistema S possíveis contratados, como os empreiteiros de obras, os fornecedores de bens e os prestadores de serviços. Esse modo de apresentar suas idéias acabou por dar ao livro Licitações e Contratos no Sistema S outra dimensão, pois além de torná-lo mais abrangente o credencia como o mais prático e extremamente útil aos fins a que se destina: comentar os dispositivos dos regulamentos licitatórios das entidades do Sistema S. A par, também, debate a aplicabilidade subsidiária da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública aos certames licitatórios e decorrentes contratos dessas entidades, realçando a questão: tal aplicação depende ou não de previsão regulamentar? Ao apresentar suas considerações sobre os artigos do Regulamento do SESI o faz com propriedade e na exata dimensão dos objetivos que deseja alcançar, desenvolvendo suas idéias com adequado aprumo científico e didático. Não rebusca no uso da palavra, nem se perde em teorização desnecessária. Licitações e Contratos no Sistema S, da Profª. Julieta Mendes Lopes Vareschini, não é mais um livro sobre licitações e contratos, destinado apenas a figurar nas estantes dos que militam nessa área do Direito Administrativo. É mais que isso. É obra destinada a se destacar entre os mais respeitáveis trabalhos desse gênero, até pela sua atualização, pois discute se os favores licitatórios outorgados às microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei complementar federal n. 123/06, devem ser concedidos pelas entidades do Sistema S, independente de qualquer previsão dos respectivos regulamentos. Com a chegada dessa obra, a autora partilha com o estudante, com o advogado, com o procurador, com o promotor, com o delegado, com o juiz e com os assessores jurídicos, os conhecimentos hauridos na experiência diária da consultoria, confortados na jurisprudência pertinente e atual e na boa doutrina administrativista. Escrito em linguagem simples e escorreita, valendo-se a autora da terminologia jurídica precisa que a matéria exige, o livro torna-se para todos os que militam na área do Direito Público, instrumento útil 2

13 Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini e de fácil utilização. Por tudo isso, ainda que com algumas afirmações se possa discordar, Licitações e Contratos no Sistema S é livro cuja leitura recomendamos. São Bernardo do Campo, junho de 2007 DIOGENES GASPARINI Advogado. Mestre e doutor pela PUC-SP. Prof. da Escola Superior de Direito Constitucional - SP. Ex- Prof. Titular e Prof honoris causa da Faculdade de Direito de S. Bernardo do Campo SP. 3

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15 Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini Art. 1º LICITAÇÕES E CONTRATOS NO SISTEMA S 1 CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS Art. 1º. As contratações de obras, serviços, compras e alienações do S... serão necessariamente precedidas de licitação obedecidas as disposições deste Regulamento. COMENTÁRIOS 1. Natureza Jurídica das Entidades Integrantes do Sistema S Antes de analisar o dispositivo acima citado, convém tecer alguns comentários sobre a natureza jurídica das entidades integrantes do Sistema S, a fim de se compreender o porquê da submissão dessas pessoas jurídicas à licitação pública. Os Serviços Sociais Autônomos integram o denominado Sistema S e são conceituados por Hely Lopes Meirelles como: Todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônios próprios (...). Embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários. 2 (grifos nossos). 1 Saliente-se que será utilizado como parâmetro o Regulamento de Licitações e Contratos do SESI, fazendo-se as remissões necessárias quando os demais regulamentos disciplinarem de forma diversa as questões que serão aqui tratadas. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p

16 Art. 1º Licitações e Contratos no Sistema S Como se pode observar do conceito doutrinário supracitado, os serviços sociais autônomos são instituídos por lei, possuem personalidade de direito privado e não têm fins lucrativos. São paraestatais, no sentido de que atuam ao lado do Estado, mediante o desempenho de atividades não lucrativas, não integrando a Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), nem tampouco a Indireta (Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas). Diante disso, poder-se-ia concluir de maneira apressada que ao denominado Sistema S não é obrigatória a licitação, pois o parágrafo único do art. 1º da Lei n 8.666/93, que especifica as entidades subordinadas ao regime da mencionada lei, não contemplou os serviços sociais autônomos. No entanto, pelo fato de gerirem recursos decorrentes de contribuições parafiscais, de desempenharem atividades de natureza pública no interesse das categorias profissionais que representam e de possuírem inúmeros privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito público, tais entidades submetem-se a algumas normas públicas como, por exemplo, o dever de licitar e de prestar contas ao respectivo Tribunal. Nesse sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas da União: 11. Obviamente que isso não implica descuidar de regras balizadoras da ação institucional, pois embora as entidades do Sistema S sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado, são entes que prestam serviço de interesse público ou social, beneficiadas com recursos oriundos de contribuições parafiscais pelas quais hão de prestar contas à sociedade. 3 Portanto, para salvaguardar a observância do interesse público na gestão das atividades executadas pelos Serviços Sociais Autônomos, estes não terão liberdade para contratar com qualquer um, a exemplo 3 TCU. Acórdão 7/2002 Plenário. Min. Rel. Lincoln Magalhães da Rocha. 6

17 Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini Art. 1º do que ocorre com outras pessoas jurídicas privadas, mas, deverão, sim, realizar um procedimento prévio à contratação, denominado licitação. 2. Fundamento do dever de licitar Conforme destacado, o dever de licitar dos Serviços Sociais Autônomos decorre do fato de eles administrarem verbas oriundas de contribuições parafiscais. Dessa forma, a fim de aplicar da melhor maneira possível tais recursos, devem buscar a proposta mais vantajosa e possibilitar a todos os interessados que atuam no ramo do objeto e que atendam às exigências estipuladas, igualdade de condições. O dever de licitar está plasmado na Constituição Federal que, em seu artigo 37, inciso XXI, prescreve: XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Em face desse comando constitucional, sobreveio a Lei n 8.666/93 para estabelecer normas gerais de licitações e contratos administrativos. Embora as entidades integrantes do Sistema S estejam obrigadas a licitar, conforme já destacado, não se submetem aos estritos termos da Lei n 8.666/93, em face da inexistência de previsão expressa no artigo 1º, parágrafo único, que elencou todas as entidades submetidas aos seus termos: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as 7

18 Art. 1º Licitações e Contratos no Sistema S fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Verifica-se, portanto, que a lei não contemplou os Serviços Sociais Autônomos, o que levou o Tribunal de Contas da União a proferir a Decisão nº. 907/97, sedimentando o entendimento de que tais entidades sujeitam-se aos seus Regulamentos próprios, nos seguintes termos: 1.1 improcedente, tanto no que se refere à questão da adoção pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho, em Porto Alegre RS, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados; (TCU, Decisão 907/1997 Plenário, Min. Rel. Lincoln Magalhães da Rocha). 4 (grifos nossos) Nessa perspectiva, as obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos Serviços Sociais Autônomos subordinam-se aos Regulamentos dessas entidades e devem ser precedidas de licitação, conforme preceitua o artigo 1º acima citado, excetuadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade que serão analisadas na seqüência. Importa destacar que ditos Regulamentos possuem regras próprias e simplificadas, sendo assim, se, num caso concreto, elas não forem suficientes para resolver dúvidas ou conflitos, deverão servir como parâmetro os princípios que erigem tanto da Lei de Licitações como da Constituição Federal, respeitando-se, dessa maneira, o ordenamento jurídico vigente. 5 4 Acerca do tema, recomenda-se a leitura da Revista JML de Licitações e Contratos: Sistema S Dever de Licitar Não Aplicação Direta da Lei 8.666/93 Observância de seus regulamentos. Comentários às Decisões Paradigmas. 83/01/dez/ Nesse sentido: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, p

19 Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini Art. 1º Tendo em vista o peculiar regime jurídico das entidades do Sistema S, deve o Tribunal de Contas preocupar-se em verificar mais a concretização das finalidades e dos objetivos desses Serviços Sociais do que a observância dos estritos procedimentos previstos na Lei n 8.666/93, aos quais não estão vinculados, conforme já asseverado. Porém, nunca é demais frisar, o fato de não se submeterem à citada lei não as exime do dever de respeitar os princípios constitucionais e legais atinentes às despesas públicas e ao próprio exercício da função administrativa 6, conforme decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União: 4. Em julgados recentes (Decisão nº 907/97 Plenário, Decisão nº 080/98 2ª Câmara, Acórdão nº 023/98 1ª Câmara, entre outros), tem-se solidificado no TCU o entendimento, do qual compartilho, de que a fiscalização a ser exercida sobre esses entes deve-se ater mais à efetividade na concretização de seus objetivos e metas do que à observância dos estritos procedimentos da Lei nº 8.666/93, sendo permitida a elaboração de regulamentos internos de licitações e contratos com procedimentos simplificados e adequados às especificidades daquelas entidades, obviamente respeitados os princípios constitucionais e legais aplicáveis à despesa pública. 7 (grifos nossos) Conclui-se, portanto, que os problemas relacionados à licitação e aos contratos devem ser colmatados à luz do Regulamento de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos. Não sendo este suficiente, deve-se buscar a solução nos princípios aplicáveis à matéria. Em último caso, a doutrina sustenta a adoção, de modo facultativo, da Lei n 8.666/93, conforme salientado pelo professor Edgar Guimarães: Tais regulamentos, assim como a própria lei federal das licitações, 6 Daniel Ferreira define função administrativa nos seguintes moldes: o dever-poder operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional. FERREIRA, Daniel. A função administrativa e seu regime jurídico. Cadernos de direito n. 6. Faculdade de Direito de Curitiba, 1999, p TCU. Acórdão 139/ Primeira Câmara. Min. Rel. Marcos Vilaça. 9

20 Art. 1º Licitações e Contratos no Sistema S não esgotam a matéria, ou seja, é possível encontrar algumas lacunas, espaços em branco, os quais, de acordo com nosso entendimento, deverão ser colmatados com a aplicação dos princípios jurídicos aplicáveis ao caso concreto e não com a adoção obrigatória da Lei nº 8.666/93, como pretendem alguns integrantes de órgãos de controle externo. A aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 aos procedimentos licitatórios instaurados por entidades do Sistema S é, portanto, absolutamente facultativa, tendo em vista a inexistência de norma jurídica que obrigue tais entidades a ela se submeterem. 8 (grifos nossos) Importa salientar que esta solução aplicação da Lei nas hipóteses de lacuna do Regulamento é criticada por muitos agentes que integram o Sistema S, os quais defendem a impossibilidade de utilização desse diploma normativo em qualquer hipótese. Não há como se olvidar que, em alguns casos, é indispensável a adoção direta da Lei n 8.666/93 para garantir a lisura e regularidade do certame. Exemplo disso é a situação de aplicação de penalidade. Com efeito, os artigos 31 e 32 do Regulamento remetem a matéria à disciplina do edital, prescrevendo que a entidade poderá aplicar as sanções estipuladas no instrumento convocatório. Consoante entendimento já sacramento pela doutrina e jurisprudência, ato administrativo (edital) não pode criar sanções, sendo imprescindível, para tanto, lei em sentido formal. Precisas são as lições de Daniel Ferreira ao citar o professor Carlos Ari Sundfeld: Com razoável exatidão e segurança, portanto, nos é dado concluir que todo e qualquer ilícito, para assim ser reconhecido, deve estar necessariamente previsto, explícita ou implicitamente, em lei. E se a conduta dessa ordem deve estar legalmente descrita, mister se apresentar do mesmo modo a respectiva sanção. (...) Lembre-se que ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de 8 A disciplina jurídica do pregão no âmbito das entidades do Sistema S : breves anotações. In: Revista JML de Licitações e Contratos. Seção Doutrina, dezembro de 2006, p

21 Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini Art. 1º lei (CF, art. 5, II). Logo, não há como o decreto ou, pior; ato de escala inferior prever infrações e criar sanções administrativas: ou vêm dispostas na lei ou inexistem no mundo jurídico. 9 Portanto, resta claro que a aplicação da Lei n 8.666/93, para algumas situações, a exemplo das sanções, será indispensável. Com isso não está se defendendo a adoção da Lei n 8.666/93 em detrimento do Regulamento específico dessas entidades. As licitações devem ser processadas com fulcro nas resoluções (que aprovam o Regulamento das entidades), o que não afasta, porém, a necessidade de aplicação de alguns dispositivos da Lei Federal, sempre que tal for imprescindível para assegurar a legalidade do certame e os direitos e garantias conferidos aos particulares. Por conta disso é que o Tribunal de Contas da União manifestou entendimento no sentido de que a Lei 8.666/93 deve ser adotada em caso de omissão do Regulamento ou de dispositivo deste que afronte os princípios gerais atinentes à licitação, conforme se infere do julgado abaixo colacionado: A exigência de que o Estatuto das Licitações e Contratos seja observado por entidades do Sistema S pode ser justificada em duas hipóteses: ausência de regra específica no regulamento próprio da entidade ou dispositivo, do mesmo regulamento, que contrarie os princípios gerais da Administração Pública e os específicos relativos às licitações e os que norteiam a execução da despesa pública (Acórdão 3454/2007 Primeira Câmara). 3. Recursos provenientes de convênios No que concerne à legislação aplicável quando do recebimento de recursos provenientes de convênios, a regra é que seja aplicada a legislação específica do ente que repassou o recurso. 9 FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. Temas de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p

22 Art. 1º Licitações e Contratos no Sistema S Quanto à necessidade de adoção da Lei n 8.666, na hipótese de convênio, cumpre colacionar a seguinte decisão do TCU: recomendar à Presidência da República, tendo em vista a competência prevista no art. 84, inciso IV, da CF 88, que proceda à regulamentação do art. 116 da Lei 8.666/93, estabelecendo, em especial, as disposições da Lei de Licitações que devem ser seguidas pelo particular partícipe de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, nas restritas hipóteses em que tenha sob sua guarda recursos públicos (Acórdão 1.070/2003 Plenário). E, ainda, o TCU firmou o entendimento de que: (...) a aplicação de recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações, ex vi do art. 116 da Lei 8.666/93; (TCU. Processo n / Acórdão 353/2005 Plenário). Dessa feita, de acordo com o posicionamento do TCU, ocorrendo o repasse de recursos públicos, em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou instrumentos equivalentes, deverá a entidade pautarse pelas Leis n s 8.666/93 e /02 ao realizar suas contratações com terceiros. A aplicabilidade dessas normas, quando da utilização de recursos públicos repassados por entes submetidos aos termos dessa legislação, é justificável uma vez que se tratam de valores provenientes do orçamento público, isto é, verbas incluídas em lei orçamentária, cuja disposição deve observar rigorosamente, como toda verba pública, os princípios informadores da gestão da coisa pública, em especial o da legalidade. Por isso mesmo, não pode o administrador da verba dar destinação diversa aos recursos, daquela fixada na lei orçamentária, sob pena de ser condenado à devolução das importâncias recebidas por desvio de finalidade; não pode, ademais, deixar de prestar contas dos recursos recebidos, por expressa determinação constitucional; como 12

23 Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini Art. 1º também não pode descumprir a Lei nº 8.666/ Seguindo a lógica desse raciocínio, importa destacar que as entidades do Sistema S, quando da formalização de convênios com outras entidades (como federações e confederações, por exemplo) devem exigir a realização de licitação nos moldes dos seus Regulamentos. Em decorrência, como cabe à entidade pública que repassa a verba exigir do ente que recebe o cumprimento da legislação aplicável, caberá também aos Serviços Sociais Autônomos, quando do repasse de suas verbas, exigir o fiel atendimento às prescrições de seus Regulamentos de Licitações e Contratos, conforme recomendado pelo Tribunal de Contas da União: 23. No presente caso, em que houve celebração de convênios para perseguir objetivos comuns às duas entidades (Senar/SP e FAESP), ainda que tenha havido problemas no acompanhamento da execução dos ajustes, bem como na aprovação das referidas prestações de contas, creio que em vez de impor ao Senar/SP o ônus da vedação de firmar convênios com a FAESP, se o dirigente de uma e de outra entidade recair sobre a mesma pessoa - e isso sempre ocorrerá por força de disposição legal e normativa - melhor resultado se obterá se for determinado ao Senar/SP o aprimoramento dos meios de controle das avenças que firmar, de forma a assegurar o correto emprego dos recursos públicos no objeto ajustado e a coibir qualquer forma de ingerência do dirigente, em razão do acúmulo da direção de ambas as entidades convenentes, na fiscalização dos acordos. 24. O Tribunal firmou entendimento de que a aplicação de recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações e Contratos, ex vi do art. 116 da Lei 8.666/1993 (Acórdão n / Plenário, reformado pelo Acórdão n. 353/ Plenário). 25. Assim, na linha de tal precedente, e tendo em vista que os entes integrantes do denominado Sistema S 10 TCU. Acórdão 1.070/2003 Plenário. 13

24 Art. 1º Licitações e Contratos no Sistema S têm regulamentos de licitações e contratos próprios, cabe, no caso de convênios por eles celebrados, às partes convenentes observarem, no que for aplicável, os respectivos regulamentos de licitações e contratos de tais entidades. (Acórdão 2372/ Primeira Câmara) Outrossim, na hipótese de repasse voluntário 11 de recursos da União por meio de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos, deve-se atentar para o disposto no art. 1, caput e 1, do Decreto 5.504/2005, que prescreve a obrigatoriedade do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, quando o objeto licitado caracterizar-se como bem ou serviço comum. 12 Vejamos o que dispõe o referido artigo: Art. 1º. Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº , de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar. 11 Conforme a Lei de Responsabilidade Fiscal, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde. 12 Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1, parágrafo único, Lei /02). 14

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