DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Paulo Roberto Wiechers Martins paulo.wiechers@gmail.com

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1 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Paulo Roberto Wiechers Martins paulo.wiechers@gmail.com

2 Contratação Direta Conteúdo Programático O que é, conceitos, aplicabilidade Dispensa e inexigibilidade de licitação Valor da contratação e objeto contratado Art. 24 da Lei 8.666/1993 Emergência e calamidade pública Licitação deserta Aquisição de bens ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública Compra ou locação de imóvel Remanescente de obra, serviço ou fornecimento Instituição brasileira incumbida da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional

3 Conteúdo Programático Art. 25 da Lei 8.666/1993 Produtor ou distribuidor exclusivo Notória especialização Singularidade do objeto Profissionais do setor artístico Controle externo das aquisições Tribunal de Contas da União Instrumentos de controle Ritos processuais

4 Licitação e Contratação Direta Regra: licitação exigível Contratação direta: valor, tempo, pessoas Viabilidade de competição? Hipóteses previstas no art. 24 (situações exaustivas) Processo administrativo: pesquisa de preços, descrição da situação e justificação da escolha Valor: fracionamento, parcelamento e adjudicação por item Situações personalíssimas: vedação à subcontratação

5 Art. 24, IV - Emergência Requisitos necessários à caracterização urgência concreta e efetiva Riscos de danos a bens, à saúde, à vida de pessoas (prejuízos irreparáveis) Risco, além de concreto e provável, iminente e especialmente gravoso A imediata contratação seja o meio adequado, efetivo e eficiente para afastar o risco. Não se tenha originado da falta de planejamento Acórdão 1996/2011-P, acórdão 1833/2011-P Decisão 347/1994-P, acórdão 3656/2012-2ª, acórdão 2254/2008-P

6 Emergências escopo e não caracterização Não caracterizam situações de emergência: Urgência na aplicação de recursos tardiamente recebidos Acórdão 425/2012-P Decurso de prazo de vigência do convênio Acórdão 437/2007-2ª Escopo da aquisição: apenas o necessário Acórdão 2190/2011-P

7 Duração dos contratos Emergência duração Por tempo suficiente para enfrentar a situação Acórdão 2840/2011-P De advocacia: pode ultrapassar os 180 dias Acórdão 1775/2008-P Impossibilidade de celebração de contratos sucessivos sem que haja notícia da instauração de processo licitatório Acórdão 1833/2011-P Extrapolação do prazo de 180 dias admitida em razão de contingências enfrentadas pelo gestor Acórdão 3238/2010-P Acórdão 2024/2008-P

8 Emergência Obras Necessário projeto básico. Acórdão 943/2011-P Primeiros serviços podem ser iniciados antes do projeto. Acórdão 943/2011-P Demora na expedição de ordem de serviço para início das obras descaracteriza a alegada urgência Acórdão 1833/2011-P Existência de problemas estruturais apontados não se presta à caracterização emergencial se for possível a simples interdição do local até a realização da licitação. Acórdão 1162/2014-P.

9 Emergência casos concretos Emergências não reconhecidas: impressão de convites para cerimônia de posse, confecção de revista institucional e gravação e produção de comerciais para televisão. Acórdão 287/2011-2ª serviços de impressão e reprografia Acórdão 6286/2010-1ª Emergências reconhecidas: serviços de publicidade de utilidade pública (ação contra queimadas) Acórdão 1138/2011-P Contratação de advogados em ação com o objetivo de reverter decisão judicial com alto potencial de prejuízo para a Administração. Acórdão 8356/2010-1ª

10 Art. 24, V licitações desertas Igualdade do objeto adquirido Ex: cor diferente de veículo, passagens (terrestre + aérea + fluvial) Acórdão 6440/2011-1ª, Acórdão 5903/2012-2ª Desinteresse X ausência de habilitação pela falta de documentos Acórdão 3233/2012-1ª Desinteresse dos três maiores fornecedores não equivale ao desinteresse do mercado. Acórdão 406/2011-P

11 Art. 24, VIII bens de entes que integrem a AP Não cabe a contratação de entidades privadas sem fim lucrativo. Acórdão 1544/2011-P É indevida a subcontratação total do objeto. Acórdão 3219/2010-P O fim comercial da contratada deve estar em conformidade com o objeto do contrato. Ex: Cobra x fornecimento de mão-de-obra, serviços de conservação e limpeza (Acórdão 3219/2010-P) Vedado o benefício a empresas integrantes da Administração Pública submetidas ao regime jurídico das empresas privadas (art. 173 da CF). Acórdão 3219/2010-P.

12 Situações rejeitadas: Art. 24, VIII casos concretos Contratação da Cobra para serviços de informática Acórdão 3219/2010-P Contratação da Petrobrás e/ou da BR Distribuidora para aquisição de combustíveis. Acórdão 98/2006-P e Acórdão 2063/2005-P A Petrobrás não foi criada com o fim exclusivo de promover fornecimento de combustível à Administração Pública (...) Contratação da ECT para a prestação de serviços de logística Acórdão 6931/2009-1ª Contratação da Casa da Moeda para produção de selos adesivos de passageiros. Acórdão 576/2009-P

13 Art. 24, X Imóveis Exigência de estudos justificando a escolha do imóvel e o preço contratado. Acórdão 3935/2012-2ª Essencialidade das características do imóvel para o atingimento da finalidade precípua da Administração. Acórdão 2853/2011-P Atividades desenvolvidas no imóvel devem relacionar-se ao objetivo essencial do contratante. Acórdão 6259/2011-2ª Aquisição de imóvel para a realização de atividades acessórias deve ser precedida de licitação Acórdão 6259/2011-2ª Possibilidade de prorrogações sucessivas do contrato em que a Administração seja locatária. Acórdão 1127/2009-P (consulta).

14 Art. 24, XI Remanescente A contratação só pode ser realizada nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor que não tenha cumprido inteiramente o contrato. Acórdão 772/2001-1ª Não é possível a aplicação da dispensa para a contratação de remanescente em razão da extinção do contrato pelo término de seu prazo. O dispositivo se aplica apenas às hipóteses de rescisão contratual. Acórdão 211/2008-P

15 Art. 24, XIII instituição brasileira de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional Conceito de Desenvolvimento Institucional Os projetos classificados como de desenvolvimento institucional devem resultar em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada, não abarcando as obras de infraestrutura e aquisições comuns. (Acórdão 1516-P) Na ausência de outras normas, pode ser adotada a conceituação trazida pela Lei /2010 (IFES). Acórdão 3019/2012-P A contratação de profissionais não integrantes de seus quadros caracteriza intermediação na prestação de serviços e desnatura a contratação direta. Acórdão 344/2014-P

16 Inviabilidade de competição Inexigibilidade ausência de competidores fornecedor exclusivo X preferência de marca (Decisão 325/93-P) incomparabilidade dos produtos impossibilidade de julgamento objetivo (relação custo x benefício)

17 Pré-qualificação Um único fornecedor (marca) Inviabilidade de competição Ausência de competidores Incomparabilidade dos produtos Contratação de todos (credenciamento) Singularidade do objeto Características do prestador Distribuição equânime Produtos simples Preços uniformes

18 Inexigibilidade - Requisitos Singularidade impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse (...) dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea. (Marçal) O conceito não comporta serviço banal, corriqueiro, singelo (Celso Antônio) O conceito de singularidade (...) não está vinculado à ideia de unicidade, mas de complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado. (Acórdão 7840/2013-1ª.)

19 Inexigibilidade Notória Especialização Súmula TCU-39: A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993." Notória especialização desempenho anterior, currículo, organização e aparelhamento, equipe técnica meros diplomas não são hábeis para demonstrá-la (acórdão 3340/2010-1ª) independe da existência de outros profissionais que possam prestar o serviço (STF, AP 348, Voto).

20 Inexigibilidade Casos concretos Contratação de advogados permitida, desde que demonstrada as características especiais da causa (Acórdão 669/2012-P) e a notória especialização (Acórdão 497/2012-P). pré-qualificação de profissionais e rodízio na distribuição das causas (Acórdão 4050/2011-2ª) processos no TCU não possuem singularidade (Acórdão 686/2012-2ª) processos administrativos e judiciais de cobrança de anuidades não possuem singularidade (Acórdão 6060/2010-1ª) A associação da notória especialização e da confiança, ao lado do relevo de trabalho a ser contratado, permitirá concluir pela inexigibilidade da licitação (STF, HC , Voto) Contratação de projeto de arquitetura e urbanismo Obrigatoriedade de licitação dos projetos e instalações complementares (cálculo estrutural, esgoto sanitário, instalações elétricas, sonorização, ar-condicionado central, etc.). Acórdão 1183/2010-P

21 Inexigibilidade Contratações indevidas Assessoria contábil. Acórdão 47659/2011-1ª Clipping eletrônico.. Acórdão 1492/2009-P Consultoria hidrogeológica. Indevida. Acórdão 2673/2011-P Assessoria contínua na área de contas públicas, em especial sobre licitações, contratos, despesa pública e funcionamento de controle interno. Acórdão 1762/2011-2ª Serviços de call center. Acórdão 1811/2010-P. Serviços de publicidade. Acórdão 5264/2008-1ª. Aquisição de veículos. Acórdão 5264/2008-1ª.

22 Controle Externo das Aquisições Art. 113, Lei 8.666/1993 Tribunal de Contas da União Ritos processuais oitiva e cautelares anulação do ato responsabilização contraditório e ampla defesa

23 Paulo Roberto Wiechers Martins