LOTEAMENTO E AS POSSIBILIDADES DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS PELO EMPREENDEDOR

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1 LOTEAMENTO E AS POSSIBILIDADES DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS PELO EMPREENDEDOR Sumário: 1. Os loteamentos 2. A cessão, caução e alienação fiduciária 3. A securitização de recebíveis 4. Conclusão Rénan Kfuri Lopes 1. Os loteamentos Mister realçar que os loteamentos têm seu fundamento legal básico na Lei de 1.979, a qual estabelece critérios a serem obedecidos pelos empreendedores quando do pedido de aprovação dos seus projetos de loteamento ou desmembramento junto às prefeituras Municipais, sendo definidos no texto legal como sendo "a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes". Os loteamentos estão surgindo especialmente nos arredores das grandes cidades, visando descongestionar as metrópoles 1. O responsável pelo loteamento é denominado como "loteador", que pode ser tanto uma pessoa física, como uma empresa privada, um órgão público ou uma cooperativa. 1 Dentre os requisitos da Lei 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo) exige o art. 4º, dentre outros, critérios concernentes ao tamanho do lote (área mínima de 125 m 2 e frente mínima de 5 m) e à urbanização consciente (proporcionalidade à densidade de ocupação prevista).

2 Sugerimos que o pretenso loteador observe essas 10 (dez) indagações antes de dar início às providências do loteamento e estudos da viabilidade econômico-financeira do empreendimento: 1. Verificar se o local e tipo de empreendimento estão de acordo com o Plano Diretor local ou similar, caso existente? 2. Se a área pertencente ao empreendimento pode ser considerada como loteamento, considerando-se o disposto no art. 2º, 1º da Lei Federal n /79? 3. O loteamento já foi previamente licenciado? Se afirmativo, o mesmo vem cumprindo as condicionantes da licença anterior? 4. O parcelamento do imóvel é feito em áreas rurais para fins urbanos, de expansão urbana ou com base em outras modalidades de parcelamento rural, no teor do Decreto-Lei n. 58/37 e Instrução n. 17-B do INCRA? 5. O terreno está localizado em Área de Preservação Permanente-APP, no teor do art. 2º da Lei Federal n /65? 6. O terreno está localizado em área não edificável, com base nas diretrizes de planejamento estadual ou municipal ou está localizado em área de risco (encostas, topos de morro, etc.)? 7. O empreendimento pode vir a causar danos diretos ou indiretos ao meio físico, biótico e antrópico, no teor da Lei de Crimes Ambientais n /98? 8. A área loteada está inserida em mais de uma circunscrição imobiliária (art. 24 da Lei n /79)? 9. O loteamento se situa em área de domínio público de rodovias e ferrovias, distando menos que 15 metros de cada lado das mesmas, salvo maiores exigências da legislação específica (art. 4º da Lei n /79)? 2

3 10. As áreas mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento estão de acordo com a legislação municipal? As vendas dos terrenos só poderão ocorrer após a apresentação e aprovação do projeto de loteamento pela Prefeitura 2, geralmente protocolizado junto à Secretaria responsável pelo planejamento municipal que avaliará a solicitação, instruído com os documentos elencados no art. 18 da Lei 6.766/79 3. A aprovação do Projeto de Loteamento fica sujeito às condições dispostas na predita Lei de Parcelamento do Solo Urbano e nas legislações Estaduais e Municipais pertinentes 4. Os órgãos responsáveis pela realização de perícias antecedentes à aprovação, geralmente, são a Secretaria Ambiental do Município (ou secretaria destinada a esse mister), CRA - Conselhos Regionais de Administração e INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. O Ministério Público é legitimado para defender a ordem jurídica (CF, art. 127), sendo certo que a Lei n /90 - Código de 2 Lei n /79, art Além disso, deverão ser apresentadas certidões atualizadas de matrícula da gleba (Lei 6.776/79, art.9º), certidão negativa de tributos municipais e o competente instrumento de garantia. 4 Não será permitido o parcelamento do solo nos terrenos alagadiços ou sujeitos a inundações, terrenos aterrados com material nocivo à saúde pública e áreas de preservação ecológica, de forma a patrocinar a função social da propriedade (Lei n /79, art. 6º). 3

4 Defesa do Consumidor ampliou o rol dos direitos tutelados pela ação civil pública, incluindo qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Objetivamente no tocante à Lei 6.766/79 o Ministério Público intervém no parcelamento do solo urbano em 03 (três) hipóteses: (i) manifestação no procedimento de impugnação ao registro de parcelamento (art. 19, 2º); (ii) notificação do loteador nos casos de loteamento não registrado ou não regularmente executado (art. 38, 2º) e, (iii) audiência, quando regularizado o loteamento, o locador promova ação para levantar as prestações depositadas em juízo (art. 38, 3º). Os crimes previstos na Lei 6.766/79 estão relacionados nos arts. 50, 51 e 52, considerado crime contra a administração pública. A matéria é regulada, além das legislações específicas municipais 5, a nível federal: Código Florestal (Lei n /65); Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei n /79 com as alterações da Lei 9.785/99); Lei sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n /81); Lei de Crimes Ambientais (Lei n /98); Estatuto das Cidades (Lei n /01, que regulamenta os arts. 182 e 183 da CF); 5 Somente a UNIÃO é competente para legislar sobre o parcelamento do solo urbano, cabendo ao MUNICÍPIO apenas legislar sobre matéria que for de interesse local. Assim, não pode o Município, utilizar-se como escudo o fato de ter o poder de regulamentar sobre a ordenação de seu território, no que tange aos aspectos urbanísticos para criar nova forma de parcelamento de solo, não previsto, vez que, como dito alhures, não tem competência para legislar sobre o assunto. 4

5 Decreto sobre loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações (Decreto-Lei n. 58/37 derrogado pelo Decreto 3.079/38) e a Instrução do INCRA que dispõe sobre o parcelamento do solo para fins urbanos de imóveis rurais e, Parcelamento para fins agrícolas de imóveis rurais (Instrução n. 17-B do INCRA). Depois de aprovado o Projeto de Loteamento será necessário o registro do empreendimento perante o Cartório de Registro de Imóveis para dar início às vendas dos lotes 6. Insta pontuar que registrado o loteamento, com fundamento no art. 22 do citado diploma legal, as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, passam a integrar o domínio do Município 7. Depois de quitar integralmente a compra e venda surge a oportunidade para o adquirente providenciar a escritura do imóvel e posterior registro perante o Cartório de Registro de Imóveis. 6 Lei 6.776/79, arts. 18 e O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n /SP, decidiu que a Lei 6.766/79 não veda o ajuste das partes no tocante à obrigação de custear redes de água e esgoto nos loteamentos, sendo válida, portanto, cláusula contratual que preveja o repasse dos custos de tais obras aos adquirentes dos lotes. O que a Lei 6.766/79 contempla, no seu art. 26, são disposições que devem obrigatoriamente estar contidas nos compromissos de venda e compra de lotes, requisitos mínimos para a sua validade desses contratos. 5

6 A inadimplência do comprador é tratada nos arts. 32, 35 e 39 da Lei n /79, prevendo que vencida a prestação, o loteador/vendedor notificará ao devedor/comprador para satisfazer seu débito no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de rescisão do contrato, inclusive, possível ao vendedor entrar com ação de reintegração de posse, exigindo que o comprador desocupe o imóvel, se for o caso. Nesse caso, o entendimento jurisprudencial é no sentido de ser inadmissível a perda das parcelas pagas e do direito à indenização por benfeitorias necessárias e úteis realizadas no imóvel, deduzindo desse valor a multa penal prevista no contrato. 2. A cessão, caução e alienação fiduciária Não raramente o empreendedor necessita aportar recursos financeiros para concluir o loteamento dentro do figurino planejado do negócio e da estrutura física. Por isso, fizemos essa abordagem nesse bosquejo, trazendo à colação as possibilidades mais plausíveis para se buscar recursos através dos recebíveis pelas vendas dos lotes ou através das garantias dos próprios imóveis vendidos, em estrito respeito à legislação vigente. A lex specialis permite que o loteador ofereça em garantia a cessão fiduciária de direitos creditórios e caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de compra e venda de imóveis decorrentes dos recebíveis oriundos dos contratos 6

7 de compra e venda particular dos lotes, encaixando-se ambas hipóteses como direito real sobre os respectivos objetos da garantia 8. Nestas duas hipóteses, o contrato de cessão fiduciária, a garantia e o contrato de caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de compra e venda de imóveis é representada pela transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos, até a liquidação da dívida garantida, constando no pacto, além de outros elementos, aqueles relacionados nos incisos do art. 18 da Lei n /97: o total da dívida ou sua estimativa; o local, a data e a forma de pagamento; a taxa de juros e a identificação dos direitos creditórios da cessão fiduciária. objeto Com isso, é direito do credor fiduciário promover a intimação dos devedores que não paguem ao cedente, enquanto durar a cessão fiduciária; usar das ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber os créditos cedidos e exercer os demais direitos conferidos ao cedente no contrato de alienação do imóvel e receber diretamente dos devedores os créditos cedidos. Esses direitos permanecerão vigentes em caso de falência do devedor cedente se não tiver havido a tradição dos títulos representativos dos créditos cedidos fiduciariamente 9. 8 Lei n /97, art. 17, incisos II e III, e 1º e 2º. 9 Lei n /97, art

8 Se as importâncias recebidas pelo credor fiduciário forem insuficientes para o pagamento integral da dívida e seus encargos, o devedor/loteador continuará obrigado a resgatar o saldo remanescente nas condições convencionadas no contrato 10. Já na alienação fiduciária de coisa imóvel o negócio jurídico é caracterizado pelo qual o devedor, ou fiduciante/loteador, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel da coisa imóvel 11, representada pelo próprio lote, desde que expressamente autorizado pelo adquirente 12. de A alienação fiduciária de imóvel é regulada pela Lei n Só poderão operar a alienação fiduciária de imóvel dentro dos critérios do Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI os bancos comerciais, os bancos de investimento, os bancos com carteira de crédito imobiliário, as sociedades de crédito imobiliário, as associações de poupança e empréstimos, as companhias hipotecárias e, a critério do Conselho Monetário Nacional - CMN, outras entidades por ele permitidas Lei n /97, art. 19, 2º. 11 A propriedade resolúvel (Cód.Civil, arts. 647 e 648) é aquela em cujo ato de constituição é inserida uma cláusula que prevê a sua extinção, verificado o advento de determinada condição ou termo. Enquanto não paga a obrigação assumida, figura, pois, o devedor-fiduciante como um proprietário potencial, titular de um direito expectativo que será concretizado tão logo pague a dívida. 12 Lei n /97, art Lei n /97, art. 2º. 8

9 Nesse tipo de operação, quando abrangida pelos integrantes do SFI são consideradas condições essenciais 14 : a reposição integral do valor emprestado e respectivo reajuste; a remuneração do capital emprestado às taxas convencionadas no contrato; a capitalização dos juros; a contratação, pelos tomadores de financiamento, de seguros contra os riscos de morte e invalidez permanente. Fora do âmbito do SFI, a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, sendo os direitos de garantia instituídos 15. Nesse caso, o loteador/fiduciante haverá de se comprometer junto ao adquirente do lote a liberar o imóvel por ele vendido e dado como garantia em alienação fiduciária, o comprador quitar integralmente a aquisição do imóvel. A particularidade a ser erguida é que gerará custos para o fiduciante/loteador com o pagamento de ITBI e despesas cartoriais, pois será obrigado a registrar num primeiro momento a transferência do domínio para o credor/fiduciário. E depois de quitar o débito com o mesmo, outra despesa com o cancelamento da garantia real e a 14 Lei n /97, art. 5º. 15 Lei n /97, art.22, 1º. 9

10 transferência/retorno para si do domínio imóvel, gerando mais custos com ITBI a fim de transferi-lo ao adquirente. Logo, a alienação fiduciária do imóvel dado em garantia não se afigura a prima facie como um bom negócio para o empreendedor/loteador/fiduciante. Além do mais, se não for satisfeita a dívida do empréstimo, a propriedade do imóvel será consolidada em favor do fiduciário que promoverá leilão público para a alienação do imóvel, resultando em sérios problemas do loteador junto ao adquirente A securitização de recebíveis No campo financeiro, a securitização significa uma garantia colateral oferecida por um devedor para um emprestador de modo que esse tenha, além da garantia principal, uma adicional. A securitização de recebíveis (em inglês, receivables) são créditos que uma empresa ou uma pessoa possui contra terceiros por mercadorias vendidas ou serviços prestados anteriormente; é possível transformar um conjunto de recebíveis em garantias colaterais para obtenção de financiamento de capital de giro ou, em certos casos, de investimentos, tais como, por exemplo, a concretização de um loteamento. 16 Lei n.9.514/97, art

11 Portanto, corresponde a um processo de transformação de um conjunto de créditos presentes e futuros em garantia colateral ou em uma posição proprietária de um título especialmente criado com esse objetivo. No Brasil, a securitização de recebíveis é um meio de se tornar mais competitivo o mercado face à globalização e seus desafios, além de um instrumento de engenharia financeira que ajuda baixar as taxas de juros via desintermediação financeira. Fruto da inventividade empresarial, a securitização de recebíveis é o meio de captação de recursos pelo empresário cuja empresa, por um lado, encontra-se em situação de crise financeira, desprovida da liquidez e da disponibilidade de caixa que o desempenho da atividade exige. Esta medida, precipuamente, consiste em uma operação com maior potencial econômico de obter recursos monetários que outros negócios de antecipação de crédito (fomento mercantil, arrendamento mercantil e desconto bancário); bem assim, apresenta a capacidade de obter recursos a custo muito menor que aquele praticado no contrato de empréstimo bancário ou, ainda, aquele exigido pelos investidores que adquirem títulos em emissão direta da sociedade em crise. A securitização permite formar caixa a partir de ativos sem liquidez e assim obter recursos líquidos para investir em expansões do negócio ou em outros recebíveis sem que precise haver um correspondente aumento de capital. O processo de securitização geral adiciona uma receita fora do balanço porque uma parte da margem líquida dos ativos securitizados é retida para pagar os 11

12 custos e juros decorrentes do processo de modo a gerar uma receita de juros que vai melhorar a rentabilidade da empresa. Por estar o título de securitização ligado a ativos, essa operação de securitização se denomina "asset-backet securities", ou seja, operações com uma retaguarda de ativos. Elas em geral oferecem um nível de proteção maior do que os empréstimos clássicos com vistas a falhas porque possuem diversas possibilidades de melhoria de crédito, usualmente montadas nas próprias estruturações das operações. Garantias bancárias ou letras de créditos são usualmente exigidas para garantir o principal ou os juros dos títulos da securitização e podem ser dadas em função do exame do fluxo de caixa da operação. Bem ou mal, o envolvimento de um banco ou factoring acaba sendo necessário, quer para que atue como agente fiduciário do negócio ("trustee"), quer como lançador dos títulos no mercado externo ou interno, quer como canal de recebimento dos recebíveis ou pagamento das obrigações contratuais 17. Para Alexandre Assaf Neto, "a securitização de recebíveis é realizada geralmente por empresas que apresentam uma carteira bastante pulverizada de 17 A presença de um Escritório de Advocacia é sempre desejável porque a securitização envolve profundos aspectos contratuais e de garantias (principais e colaterais). 12

13 valores a receber, em que nenhum recebível represente parcela relevante de seu total. A empresa tomadora de recursos negocia sua carteira de recebíveis com uma empresa criada especialmente para esta finalidade, denominada Sociedade de Fins Especiais (Special Purpose Company) a qual levanta recursos no mercado mediante a emissão de títulos (geralmente debêntures), lastreados nesses valores adquiridos" Conclusão A decisão de fazer investimento de capital é parte de um processo que envolve a geração e a avaliação de alternativas que atendam às especificações técnicas do projeto do loteamento. Depois de relacionadas as alternativas viáveis tecnicamente, se analisam quais delas são atrativas econômico-financeiramente. Destarte, o loteador/empreendedor haverá de considerar se dispõe de recursos próprios ou se há necessidade de captar recursos no mercado financeiro, escolhendo dentre as possibilidades aquela mais salutar, mesmo que tenham características distintas, pois que se complementem em prol do sucesso no investimento. Sub censura. Belo Horizonte, agosto de in Mercado Financeiro, Ed. Atlas, 5ª ed., São Paulo, 2003, p

14 Rénan Kfuri Lopes, adv. OAB/MG RKL ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA 14