UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço e as Causas de Exclusão da Responsabilidade. Por: Rodrgo de Mello Monteiro Orientador Prof. Dr.Sérgio Rio de Janeiro 2004

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço e as Causas de Exclusão da Responsabilidade Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Consumidor.

3 3 AGRADECIMENTOS A MEUS PAIS, Ana Maria e Fernando, pela força e incentivo. Ao corpo docente do Projeto A Vez do Mestre, que me auxiliaram na confecção deste trabalho.

4 4 DEDICATÓRIA Aos meus pais, verdadeiros co-autores deste trabalho, minha homenagem e sinceros agradecimentos.

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6 6 RESUMO Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, que se deu no início de 1991 e, a grande divulgação em torno do mesmo, houve por parte da sociedade, imensa expectativa, muito bem absorvida pela maioria, uma vez que havia uma vulnerabilidade muito grande do consumidor. A partir daí, a população brasileira passou a contar com um poderoso instrumento de proteção nas relações de consumo, ou seja, onde tiver alguém vendendo, fornecendo ou prestando serviço, consequentemente, terá alguém comprando, utilizando do serviço. A troca de dinheiro por produto ou serviço, entre fornecedor e consumidor é uma relação de consumo. Para cumprir sua função, o CDC, está organizado de maneira a garantir os direitos básios do consumidor, colocando o prestador de serviço, o comerciante, o fornecedor, o construtor, o produtor na mesma condição do consumidor. Logo, no caso de falha na prestação do serviço, algum tipo de defeito no produto, seja ele de fabricação, adulterado, falsificado ou qualquer outro indício que possa prejudicar o consumidor ou causar algum tipo de acidente, poderão estes, serem responsabilizados. Portanto, este trabalho, visa mostrar a responsabilidade do comerciante, fornecedor, importador, prestador de serviço, construtor e as causas de exclusão da responsabilidade pelo fato do produto, uma vez que o não se pode analisar a questão de forma unilateral, como se os consumidores fossem apenas sujeitos de direito. Não podemos nos afastar do princípio de que, embora as relações tenham se tornado de consumo, elas não deixam de ser bilaterais, o que implica em obrigações para ambas as partes.

7 7 METODOLOGIA O tema escolhido foi em razão de estar lidando com este tipo de problema no meu cotidiano, uma vez que atuo como advogado na àrea de Defesa do Consumidor, podendo presenciar todos os tipos de relação de consumo. Ao escolher o tema (Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço e as Causas de Exclusão da Responsabilidade), iniciei meu trabalho de pesquisa, buscando meios que me leva-se ao problema proposto, como leitura de livros, jornais, pareceres jurídicos, pesquisa na Internet. Pude observar que existe uma farta oferta de meios capazes de me mostrar a resposta, sendo que foquei a coleta de dados, na pesquisa bibliográfica, pesquisa de pareceres de doutrinadores na Internet na pesquisa doutrinária em função de entendimentos divergentes. Este método foi utilizado, no intuito de concentrar a minha pesquisa nos conceitos básicos da relação consumerista, a explicação do tema escolhido, os diferentes entendimentos à respeito do tema, assim como exemplos práticos para elucidar o tema. A pesquisa bilbliográfica foi feita na biblioteca da EMERJ (Escola de Magistratura do Rio de Janeiro), e a pesquisa de pareceres doutrinários, em diversos sites de direito, no qual tive acesso a muitos materiais que me serviram como objeto de observação e estudo.

8 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - A Influência do CDC na Sociedade 09 CAPÍTULO II - Qualidade do Produto ou Serviço 23 CAPÍTULO III Causas de exclusão previstas no CDC 31 CONCLUSÃO 48 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51 BIBLIOGRAFIA CITADA (opcional) 52 ÍNDICE 54 FOLHA DE AVALIAÇÃO 56

9 9 INTRODUÇÃO A proteção do consumidor se apresenta como um dos temas mais atuais do Direito hodierno. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, possui embasamento constitucional (arts. 5º e 170º, V, CF/88), configurando-se norma de ordem pública e interesse social. Por isso, ainda que se revogasse todo o Código, persistiria a proteção ao consumidor, por se tratar de Cláusula Pétrea. O presente trabalho tem por objeto precípuo o estudo do instituto da responsabilidade civil do comerciante, fornecedor, produtor, importador, do prestador de serviço no âmbito das relações de consumo em face do sistema legal introduzido pela Lei n 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Logo, busca-se, traduzir a questão do fornecimento e os diversos aspectos protegidos pelo CDC, que poderão, uma vez comprovados, levar à responsabilização do fornecedor. Ressalte-se, por oportuno, que o presente estudo não se ocupará das relações de consumo em suas diversas espécies, pois o alvo visado é a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e as causas de exclusão da responsabilidade pelo fato do produto. Com isso, mostraremos que o consumidor apesar de ser a parte hipossuficiente na relação, e que apesar de ter em mãos uma forte arma contra o abuso nas relações consumeristas, também possui deveres inerentes a sua qualidade de parte, no intuito de ser assegurado o equilíbrio entre as partes.

10 10 Portanto, tentarei traduzir as questões do fornecimento e do produto e os diversos aspectos protegidos pelo CDC, que poderão, uma vez comprovados, levar a responsabilização do fornecedor, comerciante, importador, etc. CAPÍTULO I A Influência do CDC na Sociedade Qualquer empresa atualmente, além de lucrar, tem que ser competitiva, mas a livre iniciativa está limitada ao principio da defesa do consumidor. Transparência e cultura ética no comportamento são considerados aspectos fundamentais para a sobrevivência em um mercado onde o consumidor está cada vez mais exigente e cada vez mais exercendo a sua cidadania. Para se conquistar e fidelizar consumidores e transformá-los em "clientes", as empresas necessitam adotar uma postura socialmente correta; em relação às leis; ao meio ambiente; aos funcionários; fornecedores e consumidores. O dever de agir de boa-fé, para manter a confiança mútua entre os sujeitos em relação, além disso, obriga também a um dever de coerência no comportamento e de fidelidade às declarações feitas a outrem, isto obriga os sujeitos em relação a responderem por todo desvio contrário a uma conduta leal, sincera e fiel nos tratos jurídicos. Num país de dimensões continentais onde existem milhares de relações de consumo, tínhamos uma escassez e ineficácia quanto a proteção dos consumidores que estavam desamparados em relação a seus interesses, principalmente, quando em uma relação jurídica se defrontavam com empresas

11 11 dotadas de enormes condições financeiras. O desequilíbrio entre as partes era patente. Todavia, com o advento da Constituição Federal a situação antes grave teve uma atenuação. Previu o constituinte, "que o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor". (art. 5º, inciso XXXII, CF/88). Com a Lei n.º 8.078/90, nasceu o Código de Defesa do Consumidor, iniciando-se a grande divulgação em torno do mesmo, assim como uma grande expectativa por parte da sociedade. Reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor, esta lei veio para amparar aquele que é reconhecidamente a parte hipossuficiente na relação contratual. De acordo com o entendimento de Claudia Lima Marques, o Código de Defesa o Consumidor se insere num contexto de renovação da teoria contratual, apontando para a relação de consumo, na qual, o consumidor passa a ser o centro de todas as atenções e alvo da proteção estatal. Assim, segundo ela, "o contrato evoluirá, então, de espaço reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestação das partes, para ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de imposições cogentes, mas eqüitativas". Logo, com o decorrer dos anos, o Código de Defesa do Consumidor vem se difundindo de maneira notável, criando raízes em todos os níveis sociais. Com isso, torna-se cada vez mais latente à nova realidade, o respeito às regras jurídicas nas relações de consumo entre fornecedores e consumidores Noções Preliminares

12 12 Antes da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), as relações e contratos dos consumidores com os empresários estavam disciplinados pelo direito civil ou comercial. Quando eram consumidos produtos que tinham natureza mercantil, aplicavam-se as normas do Código Comercial de Caso contrário, sujeitava-se o negócio ao Código Civil de Com o advento do CDC, as relações de consumo passaram a contar com regime próprio, cujas normas visam a proteção do consumidores. Aplica-se o CDC, sempre que os sujeitos de direito se encontram numa relação de consumo, que é legalmente caracterizada. A relação de consumo envolve sempre, em um dos pólos, alguém enquadrável no conceito legal de fornecedor (CDC, art. 3º) e, no outro, no de consumidor (CDC, art. 2º). O CDC dá aspectos amplos tanto ao consumidor quanto ao fornecedor, definindo-os como : Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

13 13 Todavia, somente isso não será suficiente para se obter um total entendimento de ambos ou de cada um. Nota-se o quanto é amplo o conceito de fornecedor, sendo gênero que tem como espécies, por exemplo, o importador, o construtor e o comerciante, este que absorvemos seu conceito no Código Comercial, como pessoa natural ou jurídica, que exercita atos de intermediação ou prestação de serviços, profissionalmente e com intuito lucrativo. Com efeito, pode-se afirmar que nem todo destinatário final de uma aquisição será consumidor, assim como não se configura relação de consumo se o vendedor exerce atividade de oferecimento de certo produto ao mercado, mas o comprador não o adquire para o seu uso, e sim com vistas a reinserí-lo na cadeira de circulação de riquezas. A relação de consumo, tal como foi exposto acima, configura objeto da legislação protecionista do consumidor. Se o ato jurídico envolve, de um lado, pessoa que se pode chamar de consumidora e, de outro, alguém que se pode ter por fornecedor, então o regime de disciplina do referido ato se encontra no CDC. Desta forma, não basta a identificação de apenas uma das pessoas envolvidas na relação, mas ambas, para que configurem a relação de consumo. 1.2 Princípios Informativos. Os princípios que norteiam as relações de consumo, são vários, todavia, alguns podem dar a dimensão hábil à análise. Diante de tal tarefa, busca-se identificar os que nos parecem suficientes, ou mais elucidativos. Indiscutivelmente, não são princípios estanques ou independentes. Com efeito, são princípios que se entrelaçam e guardam contiguidade entre si e que geram desdobramentos em outros tantos.

14 14 Ressalva-se que não há ordem hierárquica entre eles, ou mesmo, ordem cronológica ou temporal, pois as relações de consumo são práticas negociais, que pertencem ao universo contratual, portanto, muito estão ligados ao direito obrigacional advindos do Direito Civil. Todavia, não se pode olvidar o fato de que trata-se de matéria especial em relação aquele ramo do direito e, em função disso possui uma especificidade independente com regramento próprio. Os princípios informativos que se constituem no objeto deste estudo são: o de transparência, o de boa-fé, o de equidade e o de confiança Princípio da Transparência É verdadeira inovação trazida pelo CDC. Nas relações de consumo é indispensável a clareza quanto a aspectos constitutivos do produto ou do serviço a ser consumido. Ou seja, o fornecedor, quer do produto, quer do serviço, deverá informar de modo explícito os componentes, modo de utilização, data de validade, contra indicações etc., inerentes ao produto ou serviço. No entanto, o princípio da transparência não é suficiente, e nem o único a ser observado nas relações de consumo, pois trata-se de um conjunto de outros princípios que irão tornar o fornecimento idôneo e responsável para com o público consumidor. O princípio da Boa-fé caminha ao lado do da transparência. Para Cláudia Lima Marques, o princípio de transparência significa:

15 15... informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase précontratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo." (MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de Defesa do Consumidor. SP, RT, 1992, p. 104). Anteriormente ao CDC a proposta era regida pelo art. 1080º do Código Civil (art. 427º, do NCC), que expressamente determina: "A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso." Pode-se claramente perceber que a proposta tida em tais termos é bastante lacunosa. No entanto, com o advento do CDC houve pôr parte do legislador maior preocupação, relativamente ao conceito de proposta. O art. 30º do CDC, assim estabelece: "Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada pôr qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor O eminente doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, assim entende o enunciado do artigo supra-transcrito : "A oferta ou a veiculação de mensagem publicitária sobre um determinado produto ou serviço, seja ressaltando suas qualidades ou características, seja definindo condições e preços para a sua aquisição, tem força vinculante a partir da vigência do CDC. Quem realizar a comunicação (oferta ou publicidade)

16 16 ou quem se utilizar dela estará obrigado a contratar com observância do anunciado. A norma alcança tanto o fabricante que promove a publicidade de seu produto como o varejista que a invoca na hora da venda". (COELHO, Fábio Ulhoa. O Empresário e os Direitos do Consumidor. SP, Saraiva, 1994, p. 149). O legislador do CDC, demonstrou a importância da oferta, tanto que consta do art. 31º: Art. 31º. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. A preocupação do legislador é flagrante quanto se segue na análise do código, pois a questão da responsabilidade do fornecedor é bastante clara, no que tange à produto e sua oferta, de acordo com o que reza o art. 32º: Art. 32º. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. Com este anunciado o legislador quis assegurar ao consumidor a continuidade do fornecimento de peças, componentes do produto consumido, no sentido de que o mesmo não se torne imprestável ao uso. Desta forma, pode-se

17 17 dizer que um princípio derivado seria o da continuidade do contrato, ou seja, dos reflexos do contrato, ao menos no que tange a um futuro razoável temporalmente. O legislador teve ainda, a sensibilidade de proteger o consumidor em situações que, na atualidade, são bastante comuns e, devido á exiguidade de tempo, inúmeros consumidores têm aderido a elas, quais seja a aquisição via telefone e aquela advinda de reembolso postal. Determina o art. 33º : Art. 33º. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Vale, porém, uma cautela ao fornecedor, no sentido de resguardar-se de eventuais prejuízos, tendo em vista os efeitos que podem surgir de tal prática, quando desmedida e irresponsáve, relativamente ao consumo. Dai que no art. 34º, a responsabilidade do fornecedor torna-se evidente: Art. 34º. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pêlos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Evidentemente, tal caso só se dá quando o fornecedor age por intermédio de agentes, ai, então, será considerado solidariamente responsável pelos atos praticados por estes agentes. Primordial o artigo 35º do CDC, que imprime responsabilidade ao fornecedor quanto ao cumprimento da oferta:

18 18 Art. 35º. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Finalmente, o art. 46º, demonstra o direito do consumidor à transparência e conexão com a realidade do produto ou do serviço, explicitando a importância do contrato: Art. 46º. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance Princípio da Boa-Fé Os princípios da transparência e o da boa-fé completam-se na realidade das relações de consumo e devem estar presentes no contrato a ser celebrado entre fornecedor e consumidor. Evidentemente, o consumidor não possui nenhum conhecimento técnico, nem deveria tê-lo, desta forma, a identificação do produto ou serviço, a partir da mensagem publicitária, deve ser de tal ordem que torne as informações a ele

19 19 relativas absorvíveis por qualquer cidadão, independentemente de maior ou menor conhecimento técnico. É o que estabelece o art. 36º, do CDC: Art. 36º. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Com efeito, o exagero na publicidade pode conduzir à forma abusiva ou enganosa, algo que deve ser banido das relações de consumo, pois que presente o princípio da boa-fé. Neste sentido, dispõe o art. 37º : Art. 37º. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. 2 É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. 3 Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

20 20 Inegavelmente a mensagem publicitária, por sua própria natureza, face os pressupostos estabelecidos pelo legislador, demonstra a complexidade da relação, desde sua propagação, entre o fornecedor e o consumidor. Exatamente para solucionar, tais situações é que se impõe a observância do art. 38º, que equacionou o ônus da prova, assim dispondo: Art. 38º. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Com tal determinação o legislador deixa bem claro que o fornecedor, por intermédio da mensagem publicitária, vincula-se a sua veracidade e por ela deverá responder face ao consumidor. É importante verificar-se, inclusive, que a informação, ou mesmo a educação para a informação e, porque não dizer, para a recepção da informação, são, na verdade, verdadeiros instrumentos e, ao mesmo tempo metas a serem alcançadas, pois somente por intermédio da educação é que se poderá vislumbrar maior desenvolvimento / aprendizagem nas relações de consumo, o que somente seu exercício fornecerá a ambas as partes. Com efeito, o próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 5º, prevê a criação de órgãos especializados e que servirão de instrumento para a concretização do restabelecimento/ resgate do equilíbrio para os envolvidos no ato negocial O Princípio da Equidade

21 21 Bastante significativo no universo negocial, visa regular as relações de consumo, devolvendo-lhes o equilíbrio. Trata-se, na verdade, de tentar nortear as relações, à partir da interpretação das cláusulas contratuais, que deverão alçar o consumidor ao mesmo patamar do fornecedor. Indiscutivelmente, o consumidor não está em pé de igualdade com o fornecedor, portanto, se faz necessário, por meio de interpretação do contrato e, mais especificamente, de cláusulas contidas nele, que, a partir da aludida interpretação posicionem-se as partes com igualdade de posições, o que só se concretiza, a partir de benefício ao consumidor, é o que reza o art. 47º: Art. 47º. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. O que o legislador disse foi que invariavelmente as cláusulas contratuais serão interpretadas em benefício do consumidor. Caso haja contradição entre cláusulas gerais e particulares, essas últimas prevalecerão se mais benéficas ao consumidor. Como muito bem identifica a doutrinadora Cláudia Lima Marques, dispondo que:..."o direito opta por proteger o consumidor como parte contratual mais débil, a proteger suas expectativas legítimas, nascidas da confiança no vínculo contratual e na proteção do direito. Assim, a vontade declarada ganha em importância (nova noção de oferta), assim como a boa-fé das partes". (MARQUES, Claudia Lima. Op. Cit., p. 164) O novo papel do Estado, em suas relações com a sociedade, pôs o cidadão, de certa forma, a salvo de distorções e desníveis, cabendo somente a

22 22 lei fazê-lo. A intervenção do Estado, a partir de seu papel de legislador responsável, devolveu a segurança nas relações, verdadeira busca incessante, e elevou as relações de consumo a uma nova posição e especial em relação aos demais ramos do direito em especial o Direito Civil. Há cláusulas que são proibidas de serem estabelecidas e não são consideradas, caso sejam expressas nos contratos de consumo, assim como aquelas que são limitativas dos direitos do consumidor; as criadoras de vantagens unilaterais para o fornecedor e aquelas que produzem algum tipo de surpresa ao consumidor, obviamente, a aludida surpresa é considerada como tal quando acarrete prejuízo ao consumidor Princípio da Confiança Por tratar-se de uma relação jurídica as relações de consumo pressupõem a aquisição de direitos para a ambas as partes, como também a assunção de obrigações. Desta forma, o mínimo de regramento deve ser observado para o fiel desempenho da função contratual, não sendo admitidos inadimplementos de ambas as partes ou desníveis que possam conduzir à instabilidade das relações. A regra nas relações de consumo é a não intervenção de terceiros estranhos ao negócio. Todavia, há casos em que essa intervenção se faz necessária, no sentido de trazer satisfação a ambas as partes e não deixar que apenas uma delas se sinta satisfeita, nesse sentido aquele que se acha descontente busca a tutela jurisdicional, com o intuito de ver-se resguardado de eventual prejuízo ou distorção negocial. Especificamente nesse caso não houve o respeito ao princípio de confiança e que pode gerar nulidades. A confiança se dá também à partir não só da figura do fornecedor, mas à partir do produto ou serviço a ser consumido, que comprometem sobremaneira o fornecedor como tal.

23 23 O art. 8º, do CDC, estabelece que : Art. 8 Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Com tal redação entende-se que o pressuposto é de que haja confiança nos produtos postos para consumo, bem como os serviços a serem prestados. Em verdade, essa confiança não pode ser ameaçada, pois o consumidor ao consumir, acredita estar livre de qualquer dano que possa ser acarretado pelo produto ou serviço. Todavia, em havendo a possibilidade de eventuais riscos, os mesmos poderão ser assumidos mas desde o termo inicial, conhecidos. O legislador esmiuça esta questão no art. 9º, do CDC : Art. 9 O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. O art. 10º, por sua vez, vai um pouco mais adiante: Art. 10º. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber

24 24 apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. Caso em que se retoma à questão da responsabilidade do fornecedor e, á caracterização da periculosidade. CAPÍTULO II Qualidade do Produto ou Serviço Ao disciplinar a qualidade dos produtos ou serviços, o Código de Defesa do Consumidor introduziu três conceitos: fornecimento perigoso, defeituoso e viciado. O fornecimento é perigoso se da utilização dos produtos ou serviços decorre dano, motivado pela insuficiência ou inadequação das informações prestadas pelo fornecedor sobre riscos a que se expõe o consumidor. Todo produto ou serviço pode expor o consumidor a variados graus de risco à vida, saúde ou integridade física. Se inexiste defeito no produto ou serviço, então o dano é conseqüência de sua má utilização pelo consumidor. No entanto, à má utilização pode ter sido motivada pela insuficiência ou inadequação das informações prestadas pelo fornecedor, situação em que o fornecimento perigoso se caracteriza. Todas as questões relacionadas com o fornecimento perigoso resolvemse na análise da suficiência e adequação das informações prestadas pelo fornecedor, acerca dos riscos do produto ou serviço.

25 25 O fornecimento com alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança do usuário é proibido por lei, de acordo com o disposto no art. 10º, do CDC. O produto ou serviço possuirá esta natureza apenas se for impossível prestar adequadamente aos consumidores as informações que os capacitem á sua utilização sem riscos. Não é qualquer característica intrínseca à mercadoria ou ao serviço que irá torná-los mais ou menos seguros, mas sim a suficiência e adequabilidade das informações prestadas pelo fornecedor. Pelos danos decorrentes de fornecimento perigoso respondem, objetivamente, o fabricante, o produtor, o construtor, o importador (art. 12º, do CDC) e o prestador de serviços (art.14º, do CDC). Já o fornecimento defeituoso, é aquele em que o produto ou o serviço apresenta alguma impropriedade danosa ao consumidor. Porém, aqui, o dano não se origina da má utilização do produto ou serviço, ocasionada pela insuficiência ou inadequação das informações sobre seus riscos, mas em razão de problema intrínseco ao fornecimento. Por erro no envasamento do refrigerante, por exemplo, ocorreu maior concentração de gás, e desta resultaram a quebra da garrafa e ferimentos no consumidor. A responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e importador dos produtos ou do prestador de serviços pela indenização dos danos decorrentes de fornecimento defeituoso é objetiva (art.s. 12º e 14º, do CDC). Ou seja, independe de culpa. Na verdade, o empresário pode, atualmente, antecipar em certa medida alguns dos possíveis acidentes de consumo. Através de cálculos atuariais, é

26 26 dimensionável a probabilidade de alguns refrigerantes, durante o ano, serem envasados com concentração superior de gás. Esses defeitos não decorrem da culpa do empresário, mas de limitação da capacidade de agir e do conhecimento humano. Isto é, por mais cauteloso e diligente que seja o fornecedor, por que invista em controle de qualidade e aperfeiçoamento tecnológico de sua empresa, alguma inevitável margem de defeituosidade no fornecimento acaba ocorrendo. De acordo com a Teoria Tradicional da Responsabilidade Civil, o agente só deve indenizar a vítima se agiu com culpa. Assim, no passado, a explosão da garrafa acima exemplificada seria tida por caso fortuito ou força maior, hipótese em que a própria vítima arcava com os custos do infortúnio. A legislação consumerista opera uma inversão na hipótese. Se o fornecedor pode antecipar a probabilidade de defeitos e seus desdobramentos danosos, ele poderá então considerar a indenização correspondente como item de custo, para em seguida, repassá-lo ao preço do fornecimento, socializando entre todos os consumidores as repercussões econômicas do evento danoso. Contudo, exatamente por possuir as condições para proceder à socialização dos custos relacionados com os acidentes de consumo, ao empresário pode-se atribuir responsabilidade objetiva. O comerciante responde pelo acidente de consumo apenas se conservou inadequadamente produto perecível ou se o fabricante, o produtor, o construtor ou o importador não puderem ser facilmente identificáveis, conforme dispõe o art. 13º, I do CDC: Art. 13º. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

27 27 I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; Já o inciso II, do art. 13º do CDC, faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identificar o produtor. É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, que não teve como identificar qual dos produtores forneceu a ele o produto gerador de acidente de consumo. Enquanto que o inciso III, do art. 13º, refere-se a responsabilidade do comerciante, por não ter conservado adequadamente os produtos perecíveis. Neste último caso, temos como exemplo clássico o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta (9), pela não conservação adequada de produtos. O fornecimento viciado, por fim, é aquele em que o produto ou serviço apresenta impropriedade inócua, isto é, da qual não decorre dano considerável ao consumidor. A mesma impropriedade pode ser defeito ou vício, dependendo da circunstância de causar ou não prejuízo. No caso de um automóvel apresentar problemas em seu sistema de freios, mas isto é detectado pelo consumidor antes de qualquer acidente, verificase fornecimento viciado; se, contudo, o problema não é detectado a tempo, e, em razão dele, ocorre acidente de trânsito, verifica-se fornecimento defeituoso. Diante de vício no fornecimento, o consumidor pode optar, grosso modo, por uma de três alternativas:

28 28 a) desfazimento do negócio, com a devolução dos valores já pagos, devidamente corrigidos (ação redibitória); b) redução proporcional do preço (ação estimatória); c) eliminação do vício se necessário com a substituição do produto ou a reexecução do serviço (ação executória específica). Na compra e venda civil e na comercial, o comprador de coisa viciada dispõe apenas da alternativa entre a ação redibitória e a estimatória. A legislação consumerista trata de três espécies de fornecimentos viciados: vício de qualidade ou de quantidade dos produtos e de qualidade dos serviços. Caracteriza-se como vício de qualidade do produto, quando este for impróprio ao consumo, tem impropriedade que lhe reduz o valor ou se há disparidade entre a sua realidade e as informações do fornecedor, conforme disposto no art. 18º, do CDC: Art. 18º. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. O produto é impróprio ao consumo se está vencido o seu prazo de validade, se há adulteração, alteração, avaria, falsificação, inobservância de

29 29 normas técnicas ou se, por qualquer razão, não atende às finalidades a que se destina, art. 18º, 6º, do CDC:... 6 São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. No fornecimento viciado de produtos, sendo vício de qualidade, tem o fornecedor direito de tentar o saneamento da impropriedade (art. 18º, CDC). Esse direito não existe se o produto for essencial ao consumidor ou se a eliminação do vício não for possível sem o comprometimento da sua eficácia, características ou valor, conforme dispõe o art. 18º, 4º, do CDC:... 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo. Já o vício de quantidade dos produtos ocorre se o seu conteúdo líquido é inferior às indicações constantes da rotulagem, embalagem ou publicidade, salvo as variações próprias de sua natureza. Diante de vício deste tipo, pode o consumidor pleitear, de imediato, o seu saneamento, mediante a

30 30 complementação de peso ou medida, além da ação redibitória e estimatória. Vejamos o que dispõe o art. 19º, II do CDC: Art. 19º. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:... II - complementação do peso ou medida; Há viciamento de qualidade no serviço se este é inadequado para o fim que razoavelmente dele se espera, ou ocorrer inobservância de normas regulamentares de prestabilidade, tal como dispõe o art. 20º, 2º do CDC: Art. 20º. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:... 2 São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. O direito de reclamar por vícios no fornecimento decai no prazo de 30 dias (produtos e serviços não-duráveis) ou de 90 dias (produtos e serviços duráveis). Alimentos e bebidas são produtos não-duráveis; já a lavagem de automóvel é exemplo de serviço não durável; o eletrodoméstico é produto durável, assim como

31 31 a pintura da casa é serviço durável, de acordo com o disposto no art. 26º, incisos I e II do CDC: Art. 26º. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. O termo inicial para a fluência desse prazo é a entrega do produto ou o término da execução do serviço, quando o vício é aparente ou de fácil constatação (art. 26º, 1 ), e é a sua manifestação, na hipótese de vício oculto (art. 26º, 3, do CDC), conforme podemos observar destes dispositivos:... 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. CAPÍTULO III Causas de exclusão previstas no CDC A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor é objetiva, o que não equivale dizer responsabilidade absoluta, sem causa alguma.

32 32 São excludentes da responsabilidade objetiva dos fornecedores, os dispositivos do art. 12º, 3, que traz as hipóteses que eximem o fornecedor da obrigação de indenizar, quais sejam: a) a prova de que não houve fornecimento (ex: detectado o defeito, o produto foi separado para inutilização, mas terceiros o furtaram e o comercializaram); b) a inexistência de defeito (situação em que os danos somente podem ser atribuídos a outros fatores, como a força maior ou o caso fortuito posteriores ao fornecimento); c) e a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (anotandose que a culpa concorrente não exonera o fornecedor). Sempre que não houver relação de causa e efeito, não há que se falar em responsabilidade, dela estará exonerado o fornecedor. Assim, em todas as hipóteses previstas no art. 12º, 3, o fundamento da exoneração da responsabilidade é justamente a inexistência de nexo causal. Entretanto, a questão não é tão simples, pois a doutrina discute se outras hipóteses, não mencionadas no referido diploma legal, podem ou não ser aplicadas analogicamente e, desta forma, servirem de excludentes da responsabilidade do fornecedor Não colocação do produto no mercado: Essa excludente está prevista no inciso I do art. 12º, segundo o qual, se o fornecedor demonstrar que não colocou o produto no mercado, não deverá

33 33 responder pôr eventuais danos pôr ele causados. Com efeito, essa hipótese extingue o nexo de causalidade entre o dano e a atividade do fornecedor. Note-se que o produto pode até mesmo ser defeituoso, mas se não foi colocado no mercado, não há responsabilidade. Como bem assinala Silvio Luís Ferreira da Rocha, "é a colocação do produto no mercado que assinala o início da responsabilidade do fornecedor". (1) Logicamente, há a presunção no sentido de que, se o produto está no mercado, é porque o fornecedor o colocou e, uma vez causando dano a alguém, deverá o fornecedor ser responsabilizado. Entretanto, cabe a ele provar que não pôs o produto em circulação, pois a lei lhe faculta essa possibilidade. A questão que se coloca é saber quando se pode considerar que o produto foi colocado no mercado, pois esta determinação é indispensável para definir se o fornecedor será ou não responsabilizado. O Código de Defesa é omisso nesse sentido, no entanto a doutrina se esforçou para definir o momento de introdução do produto no mercado. Segundo o entendimento do doutrinador Roberto Norris, expõe que: "Deve-se entender como colocado em circulação um produto sempre que o seu produtor, entendendo encontrar-se a mercadoria em perfeitas condições, faz a sua entrega ao mercado de consumo, introduzindo-o, de forma consciente, no circuito de distribuição, mesmo que seja para exame ou prova". (2) Já Silvio Luís Ferreira da Rocha diz que "a chave do conceito de colocação em circulação reside na entrega material do produto a qualquer outra pessoa pelo fornecedor". (3)

34 34 Pelo que se depreende desses entendimentos, a colocação do produto no mercado não se refere apenas ao momento em que o fornecedor o entrega para que seja comercializado, mas também quando o entrega para exame ou prova (4). Essa excludente faz muito sentido, pois exime o fornecedor de eventual responsabilidade como pôr exemplo nos casos de produtos falsificados e de produtos subtraídos e colocados no mercado pôr outrem Inexistência de defeito Com efeito, se o defeito é elemento indispensável para que haja o fato do produto e conseqüentemente a responsabilidade do fornecedor, se não houver defeito não há que se falar em responsabilidade, pois não há que se falar em relação de causa e efeito. Essa excludente encontra-se determinada no inciso II, 3, art. 12 do CDC:... 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; Já foi dito que o defeito do produto é presumido, cabendo ao fornecedor o ônus de provar o contrário, caso em que se exime da responsabilidade, pois pode até ser que tenha ocorrido o dano, mas este pode ter se dado em função de outra causa, não imputável ao fornecedor.

35 35 Ressalte-se que o juiz deverá levar em conta o tipo da coisa, a natureza do defeito e o tempo transcorrido entre o momento da colocação do produto no mercado e a ocorrência do dano Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro Essa excludente encontra-se prevista no inciso III do parágrafo 3 do art. 12. Segundo o estabelecido neste dispositivo, a culpa exclusiva tanto do consumidor quanto de terceiro exclui a responsabilidade do fornecedor. No caso de o comportamento do consumidor ser a única causa do acidente de consumo, sem que se possa falar em qualquer defeito no produto, não resta dúvida de que há culpa exclusiva do consumidor, pelo que não há que se cogitar obrigação de indenizar pôr parte do fornecedor. O problema da questão reside em definir se é possível que se fale em culpa concorrente do consumidor. Sérgio Cavalieri Filho (5) considera que é possível falar-se em participação da vítima no resultado mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, o que ocorrerá somente em situações excepcionais, em que não haja defeito no produto. Entretanto, adverte o autor que "se, embora culposo, o fato da vítima é inócuo para a produção do resultado, não pode ela atuar como minorante da responsabilidade do fornecedor". (6) Assim, perante a análise do referido autor, a partir do momento que se identifique algum defeito do produto, sem o qual não haveria o dano, a

36 36 responsabilidade do fornecedor será integral, ainda que a vítima tenha agido culposamente. Sob outro aspecto, Silvio Luís Ferreira da Rocha (7) afirma o seguinte: "Agora, tratando-se de culpa do fornecedor, a admissão apenas da culpa exclusiva do consumidor como causa de exclusão da responsabilidade do fornecedor constitui afronta à idéia de que a concausalidade culposa da vítima é uma expressão particular do princípio da boa-fé, que pretende estimular cada um a velar pela sua própria segurança e evitar que quem causa culposamente um dano a si mesmo venha a exigir de outrem a sua indenização, num claro venire contra factum proprium". (8) Em sentido inverso, considerando que não é possível a admissão da culpa concorrente da vítima, Sérgio Cavalieri Filho cita como exemplo Zelmo Denari (09), segundo o qual, ainda que se configure a culpa concorrente, a responsabilidade do fornecedor será integral, uma vez que o Código de Defesa considerou somente a culpa exclusiva como causa de extinção da punibilidade. Em outra posição o autor cita ainda Arruda Alvim (10), que afirma que a concorrência de culpas é causa minorante da responsabilidade do fornecedor. Quanto à culpa exclusiva de terceiro, Sérgio Cavalieri Filho entende que devem ser aplicados os mesmos princípios contidos no fato exclusivo do consumidor, ao dizer o seguinte: "Tal como se põe para o fato exclusivo do consumidor, só haverá a exclusão da responsabilidade do fornecedor se o acidente de consumo tiver pôr causa o fato exclusivo, não concorrendo qualquer defeito do produto. A culpa de terceiro,

37 37 repita-se, perde toda e qualquer relevância desde que evidenciado que sem o defeito do produto ou serviço o dano não teria ocorrido". (11) Já para Silvio Luís Ferreira da Rocha, não há que se falar em culpa concorrente de terceiro. Nesse sentido, assim se manifesta o autor: "Com efeito, tratando-se de terceiro, não teria sentido a culpa concorrente dele excluir a responsabilidade do fornecedor, porque isso redundaria em irreparável prejuízo para o consumidor. Assim, a concausalidade culposa de terceiro não constitui causa de redução nem de exclusão da responsabilidade do fornecedor perante a vítima". (12) 3.4. Outras possíveis causas Além das causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor previstas expressamente no Código de Defesa do Consumidor, alguns doutrinadores admitem a existência de outras causas não elencadas, as quais passam a ser objeto de análise nos itens a seguir. a) Controle administrativo imperativo: Segundo a conceituação oferecida pôr Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes, "são normas técnicas vinculativas que impõem condutas específicas e, portanto, devem ser obedecidas, sob pena de a infração a elas redundar em sanções de natureza administrativa". (13) Assim, sempre que a administração pública criar normas que regulem a atividade de determinado agente econômico, deve ele seguir essas normas, pois elas têm como objetivo criar condições de procedibilidade que possibilitem um

38 38 processo produtivo mais seguro, de modo que se fabrique produtos mais seguros para o consumidor. Entretanto, a grande dúvida quanto ao controle administrativo reside em saber se o fornecedor pode suscitá-lo afim de eximir-se do dever de reparação pôr dano causado ao consumidor pôr produto defeituoso. Evidentemente, se a administração pública cria normas de procedibilidade para a fabricação de determinado produto, e o fornecedor não as segue, não há nem que se falar na possibilidade de o fornecedor alegar o controle administrativo para livrar-se da responsabilidade, pois a desconformidade do produto com os padrões e normas estabelecidos pela administração pública já revela uma impropriedade no produto. Ocorre que o grande problema da questão é saber se o fornecedor, por ocasião de danos causados por produtos defeituosos, ainda que tenha se submetido a todas as normas e condições determinadas pelo Poder Público, deverá responder pôr tais danos ou se poderá eximir-se da responsabilidade e, sendo este o caso, se poderá ou não alegar o controle administrativo. Roberto Norris (14) diz que, mesmo que o fornecedor tenha adotado os padrões estabelecidos pelo Poder Público, não ficará, a princípio, isento do dever de indenizar, pois entende o autor que esses padrões correspondem a requisitos mínimos de procedibilidade e segurança, devendo o fornecedor, portanto, adotar todos os demais padrões que achar necessário para evitar o defeito no produto e, se ele não o fez, responderá pelos danos. Conclui o autor dizendo que o fornecedor só poderá eximir-se da responsabilidade com base no controle administrativo se houver norma imperativa que determine, de forma cogente e taxativa, a forma de produção, sem deixar qualquer margem de alternatividade para fornecedor, onde bastaria

39 39 que ele comprovasse o nexo de causalidade entre o defeito e a conformidade com a norma imperativa. Também nesse sentido leciona Silvio Luís Ferreira da Rocha: "... se existir no ordenamento jurídico brasileiro uma norma emanada de autoridade competente que imponha um 'modo de produção', sem margem para qualquer alternativa do fornecedor, ocorrendo defeito no produto fabricado, poderá o fornecedor alegar a seu favor, como causa de exclusão da responsabilidade, 'a conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades públicas". (15) Pôr outro lado cabe mencionar entendimento diverso. Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes entendem que, na hipótese de haver uma norma imperativa estabelecendo a conduta a ser adotada pelo fornecedor no processo produtivo e, não obstante sejam cumpridas essas exigências, ainda assim há o surgimento de defeito no produto, o correto seria que o fornecedor se eximisse do dever de indenizar conforme o art. 12, 3, III, do Código de Defesa, conforme a seguinte lição: "De fato, desde que constatado um defeito, surge o direito do consumidor de ver seu ressarcimento implementado. Todavia, quando este mesmo defeito for resultado de uma atividade de terceiros, não poderá o agente econômico ser penalizado pôr tal ocorrência". (16) b) O risco de desenvolvimento: O risco de desenvolvimento é aquele risco que não pode ser identificado no produto, em função de uma impossibilidade científica e técnica quando da colocação do produto no mercado, somente sendo descoberto depois de algum

40 40 tempo de uso do produto. Referem-se, pois, a um defeito de concepção (ou projeção) do produto. Para que se caracterize o risco de desenvolvimento, o defeito do produto não pode ser perceptível na época de seu lançamento. Deve corresponder, pois, a uma impossibilidade absoluta (geral) da ciência em perceber o defeito, e não à impossibilidade subjetiva do fornecedor. Em alguns países, os riscos de desenvolvimento são causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor. A questão que se coloca é se o direito brasileiro admite os riscos de desenvolvimento como causa eximente do dever de indenizar. Vários são os argumentos encontrados na doutrina concluindo pela não possibilidade de argüição de riscos de desenvolvimento como causa de exclusão da responsabilidade. O Código de Defesa do Consumidor não prevê essa hipótese em seu texto, pois ao elencar as hipóteses de exclusão de responsabilidade do fornecedor, não menciona os riscos de desenvolvimento. Nessa mesma linha de pensamento, Silvio Luís Ferreira da Rocha (17) sustenta que essa causa de exclusão, por ser controvertida, deveria estar prevista no art. 12, 3, para que fosse aceita, concluindo então que, não há previsão, deve-se considerar que o defeito existia no momento da colocação do produto no mercado, apenas o conhecimento científico existente não o permitia detectar. Por outro lado, como já foi dito, os riscos de desenvolvimento referem-se a um defeito de concepção, são uma espécie cujo gênero é o defeito de concepção e, de acordo com a sistemática de responsabilidade adotada pelo