DIREITO ADMINISTRATIVO

Transcrição

1 DIREITO ADMINISTRATIVO

2 ESTÁCIO-CERS DIREITO ADMINISTRATIVO Profa. Clarice Seixas Duarte (Coordenadora de Pesquisa e Extensão da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e Professora do Programa de Pós Graduação Stricto Sensu em Direito Político e Econômico da mesma instituição). clasduarte@uol.com.br

3 Políticas Públicas, financiamento, orçamento, reserva do possível e mínimo existencial

4 I - As políticas públicas como objeto dos direitos sociais: Existe um conceito jurídico de políticas públicas? Não se trata de um novo ramo do direito ( o direito das políticas públicas ), mas de uma nova abordagem dos fenômenos jurídicos, combinando elementos do direito, da política, da administração pública, da economia. Política pública envolve a ação governamental e o processo decisório respectivo (processo jurídicoinstitucional de construção da decisão política).

5 I As políticas públicas como objeto dos direitos sociais: Conceito de políticas públicas: Arranjos institucionais complexos, que se expressam em estratégias ou programas de ação governamental e resultam de processos juridicamente definidos para a realização de objetivos politicamente determinados, com o uso de meios à disposição do Estado. Maria Paula Dallari Bucci

6 I As políticas públicas como objeto dos direitos sociais: Elementos do conceito de políticas públicas: A política pública não se esgota nas categorias jurídicas tradicionais (norma, contrato, processo etc.); O conceito proposto possui 4 elementos: 1. Ação; 2. Coordenação; 3. Processo; 4. Programa.

7 I As políticas públicas como objeto dos direitos sociais: Identificação dos elementos fundamentais de uma política pública: 1. Ação: Política pública se faz necessária quando o Estado é incitado a agir (planejar, organizar, investir). Só consideramos política pública quando passa pela iniciativa ou aprovação do Estado. Ação envolve planejamento racional de acordo com metas pré-estabelecidas. Meta = resultado a ser atingido dentro de um determinado intervalo de tempo.

8 I As políticas públicas como objeto dos direitos sociais: Identificação dos elementos fundamentais de uma política pública: 2. Coordenação: múltiplos agentes em ação simultaneamente; Diversos focos de interesse; Diversos ministérios ou secretarias envolvidos Contraposição de dinâmicas temporais e materiais Necessidade de articulação das políticas públicas entre si.

9 I As políticas públicas como objeto dos direitos sociais: A coordenação deve ocorrer entre vários elementos: entre os entes da federação (para garantir repartição de recursos, encargos, responsabilidades); entre o Estado e os particulares (setor público e privado); entre os Estados e os organismos internacionais. entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário

10 I As políticas públicas como objeto dos direitos sociais: Identificação dos elementos fundamentais de uma política pública: 3. Processo: Do ponto de vista jurídico, processo (em sentido amplo) = procedimento em contraditório. Procedimento = seqüência ordenada de atos em direção a um fim. Contraditório = prevê participação do interessado. dimensão temporal (realização do direito ao longo do tempo, na medida das possibilidades). Processo em sentido estrito: administrativo, orçamentário, de planejamento, legislativo, judicial, extra-judicial (medidas preparatórias MP)

11 I As políticas públicas como objeto dos direitos sociais: Identificação dos elementos fundamentais de uma política pública: 4. Programa: Conteúdo da ação governamental; Medidas concretas; Objeto, definição precisa dos destinatários da política, especificação dos meios; Definição das expectativas temporais; Programa de ação governamental = resulta de opções políticas tomadas para a garantia de direitos.

12 II - O ciclo da política pública: 1ª etapa: formação e planejamento (art. 174 CF). Realização de estudos multidisciplinares para diagnosticar os problemas e as demandas a serem priorizadas; Fixação de prioridades, objetivos e metas a serem alcançados (conforme diretrizes constitucionalmente previstas); Escolha dos meios adequados (caminhos efetivos técnicos, científicos, jurídicos e financeiros) que devem servir de parâmetro para a execução da política (agenda settings); Previsão de recursos financeiros.

13 II O ciclo da política pública: 2ª etapa: implementação. Deverá observar os princípios, as diretrizes, os prazos, as metas quantificadas. Não se esgota com a prática de um único ato isolado, mas demanda um conjunto heterogêneo de medidas jurídicas: leis, decretos regulamentares ou normativos; decretos ou portarias de execução; atos ou contratos administrativos. Trata-se de medidas legislativas, administrativas e até mesmo financeiras.

14 II O ciclo da política pública: 3ª etapa: avaliação. Tem por objetivo verificar o impacto da política: Os objetivos previstos estão sendo atingidos? Existe uma relação de adequação entre meios e fins? Há algo a ser modificado?

15 II O ciclo da política pública: 4ª etapa: fiscalização e controle: A avaliação da política pública fornece elementos para o controle judicial, social ou pelos Tribunais de Contas. A sociedade civil, por meio dos Conselhos, Audiências Públicas e mecanismos de pressão variados, exerce papel importante na fiscalização do cumprimento da política pública. O Ministério Público tem atuado na esfera da exigibilidade judicial das políticas públicas

16 III - Natureza jurídica da política pública: Toda a política pública implica um conjunto ordenado de meios ou instrumentos pessoais, institucionais e financeiros aptos à consecução de um resultado pré-estabelecido. Política pública é, portanto, uma atividade = uma série ordenada de normas e atos, do mais variado tipo, conjugados para a realização de um objetivo determinado.

17 III - Natureza jurídica da política pública: Alguns desafios: Compreender empiricamente a forma como se constrói uma política pública no Direito atual, identificando: as normas jurídicas e as instituições estatais responsáveis pela sua organização, formulação e execução; os processos (administrativo, legislativo, eleitoral etc) envolvidos na implementação das políticas; os principais entraves de articulação existentes. Com essas informações, é possível: elaborar um mapeamento jurídico das políticas existentes; propor novos desenhos institucionais para as políticas públicas; criar novas esferas para o aprofundamento do debate público e democrático acerca das políticas públicas.

18 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Executivo a) Planejamento (art. 174, CF/88) Necessário para a atuação racional do Estado. Envolve a fixação das metas e diretrizes a serem perseguidas e dos meios para a sua realização, alocando os recursos necessários, em virtude das prioridades constitucional e internacionalmente previstas.

19 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Executivo Planejamento direito à informação da sociedade de modo claro e transparente cobrança de atuação racional;

20 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Executivo b) Elaboração dos Projetos de Leis Orçamentárias Orçamento como instrumento de efetivação do planejamento. Utilização do máximo dos recursos disponíveis pelo Estado, tanto os próprios quanto os obtidos por assistência e cooperação internacionais (Recomendação Geral nº 3, parágrafo 13, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU).

21 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Executivo c) Limitação da discricionariedade administrativa: As normas constitucionais e as dos tratados internacionais regulam a discricionariedade do administrador na formulação e implementação das políticas públicas. O Estado deve decidir quais são os meios mais apropriados para cada direito e devem indicar as medidas adotadas e as razões pelas quais foram consideradas as mais apropriadas. (Recomendação Geral nº 3, parágrafo 4, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU).

22 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Legislativo a) Adoção de Medidas Legislativas: Integração dos direitos sociais em: (i) tempo razoavelmente útil à sua concretização; (ii) sem redução de sua força normativa; (iii) sem emanar preceitos formal ou materialmente incompatíveis.

23 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Legislativo b) Aprovação das leis orçamentárias: Cabe ao Legislativo aprovar os projetos de leis orçamentárias feitos pelo Poder Executivo, verificando: se efetivamente priorizam a implementação dos direitos sociais; Se são fruto de uma atuação racional e planejada por parte do Executivo.

24 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Legislativo b) Aprovação dos Projetos de Lei Orçamentária: avaliação do percentual destinado aos direitos sociais comparativamente às demais rubricas; Importante: concepção de indicadores (cf. Recomendação da Conf. Viena ONU, 1993); por meio de indicadores, é possível medir se está havendo uma implementação progressiva dos direitos sociais, cf. disposto no PIDESC;

25 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Judiciário: a) Reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos públicos subjetivos: O que caracteriza um direito subjetivo? O direito público subjetivo constitui o poder de vontade, reconhecido ao indivíduo em decorrência de sua posição especial como membro do Estado, de colocar em movimento normas jurídicas no interesse individual. Confere ao indivíduo a possibilidade de transformar a norma geral e abstrata (direito objetivo) em seu direito (algo que possui como próprio) (definição clássica de Jellinek).

26 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Judiciário: a) Reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos públicos subjetivos: A diferença entre direito subjetivo e pretensão: O titular do direito subjetivo, na falta de cumprimento da obrigação, tem contra o devedor uma pretensão, ou seja, o direito de exigir coativamente, em juízo ou fora dele, a prestação devida. Diante de um direito subjetivo, o Poder Público tem o dever de dar, fazer ou não fazer algo em benefício de um particular.

27 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Judiciário: a) Reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos públicos subjetivos: Direito público subjetivo e Estado de Direito: Direito público subjetivo constitui um instrumento de controle da atuação do poder estatal, buscando resguardar interesses públicos. Se a Administração age sem o respaldo da lei ou deixa de cumpri-la, desaparece a legalidade (e a legitimidade) de sua ação, um dos requisitos do Estado de Direito. Direito público subjetivo: forma de controle dessa ilegalidade. No Estado Social de Direito, além de barrar as interferências indevidas da Administração na esfera particular, o direito público subjetivo deve permitir a participação de todos nos bens da coletividade e uma melhor distribuição desses bens Deve, portanto, forçar a atuação do Estado e se prestar à exigibilidade de políticas públicas.

28 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Judiciário: a) Reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos públicos subjetivos: Qual é o critério para o reconhecimento de direitos subjetivos? O problema da tautologia na definição: círculo vicioso entre direito subjetivo e a existência de uma ação judicial para exigi-lo. Desafio: estabelecer o conceito de direito subjetivo independentemente da existência de uma ação judicial, fundamentando-o em uma pretensão de natureza material.

29 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Judiciário: b) Controle da discricionariedade administrativa: O problema do contingenciamento de verbas originariamente destinadas aos direitos sociais: o desvio de verbas relativas aos direitos sociais, dependendo do caso concreto, pode levar à responsabilização pessoal do administrador; O questionamento judical da margem de discricionariedade administrativa na utilização de verbas orçamentárias contribui para a priorização da utilização dos recursos públicos em cumprimento aos ditames constitucionais de realização dos direitos sociais.

30 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Poder Judiciário: b) Controle da discricionariedade administrativa Proibição do retrocesso social como limite à atuação discricionária da administração pública: O principio da progressividade dos direitos sociais exige que o Estado avance, ao longo do tempo, de forma gradual e contínua, em direção à plena efetivação dos direitos sociais; Demanda planejamento estatal e criação de metas concretas; Uma vez atingido um determinado grau de proteção de um direito social por meio da implementação de uma política, a mesma não poderá ser suprimida, de forma injustificada, se isso significar uma piora no grau de fruição do direito.

31 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à implementação das políticas públicas: A necessidade de superação da teoria do limite fático da reserva do possível como obstáculo geral à implementação dos direitos sociais: Por trás dessa construção dogmática (a teoria do limite fático da reserva do possível), está a ideia de que os direitos sociais, por custarem, em geral, muito dinheiro, só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Argumento falacioso: existem direitos civis e políticos que também custam muito (ex: garantia do direito à propriedade, acesso à justiça). Todos os direitos demandam algum tipo de prestação pública para sua efetivação. 3

32 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à implementação das políticas: A necessidade de superação da teoria do limite fático da reserva do possível como obstáculo geral à implementação dos direitos sociais: A teoria da reserva do possível busca condicionar a efetivação dos direitos sociais à existência de recursos; Contudo, deve-se adotar o raciocínio inverso: condicionar os recursos existentes à efetivação dos direitos sociais, a fim de dar cumprimento às obrigações constitucional e internacionamente assumidas (antes de assumir outros gastos, como, p.ex., gastos com publicidade). Um direito social sob reserva dos cofres cheios equivale, na prática, segundo Canotilho, a nenhuma vinculação jurídica. 3

33 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: A teoria do mínimo existencial: À luz desta teoria, é preciso garantir um mínimo relativo a alguns direito sociais (ensino fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados) capaz de garantir uma existência digna. A teoria do minimum core obligation: Esta teoria foi desenvolvida pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU Parte do pressuposto de que todos direitos sociais geram obrigações mínimas para a garantia de uma existência digna

34 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: A teoria do minimum core obligation: Segundo o artigo 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, para a realização de ações coordenadas e focadas para a implementação, no mínimo, do núcleo essencial de cada direito social, é imprescindível que seja alocado o máximo dos recursos disponíveis. Tal orientação está em consonância com os objetivos de atingimento da justiça social, previstas no art. 3º da CF/88. Tais parâmetros reduzem, inclusive, o grau de discricionariedade administrativa para implementação das obrigações mínimas

35 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: A respeito do conceito de mínimo existencial: ele não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na idéia de liberdade, nos princípios constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa e da dignidade do homem, na Declaração dos Direitos Humanos, e nas imunidades e privilégios dos cidadão. Despe-se o mínimo existencial de conteúdo específico (...) (direito à saúde, à alimentação etc), considerado em sua dimensão essencial e inalienável (Ricardo Lobo Torres)

36 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: A respeito do conceito de mínimo existencial: o referido padrão mínimo social para sobrevivência incluirá sempre um atendimento básico e eficiente de saúde, o acesso a uma alimentação básica e vestimentas, à educação de primeiro grau e garantia de uma moradia; o conteúdo concreto desse mínimo, no entanto, variará de país para país (Andreas Krell). O princípio da dignidade da pessoa humana comporta várias modalidades de eficácia jurídica em faixas diferentes de sua extensão. É possível reconhecer eficácia positiva ou simétrica às faixas que compõem o seu núcleo, especialmente àquelas que dizem respeito a condições materiais de existência, isto é, exigibilidade da prestação em si diante do Poder Judiciário (...) Em suma: o chamado mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear da dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica positiva ou simétrica. (Ana Paula de Barcellos).

37 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: A respeito do conceito de mínimo existencial: o referido padrão mínimo social para sobrevivência incluirá sempre um atendimento básico e eficiente de saúde, o acesso a uma alimentação básica e vestimentas, à educação de primeiro grau e garantia de uma moradia; o conteúdo concreto desse mínimo, no entanto, variará de país para país (Andreas Krell).

38 IV - A vinculação dos Poderes Públicos à Implementação das políticas públicas: Alguns critérios objetivos têm servido de parâmetro para a análise de políticas públicas por parte dos Tribunais: razoabilidade, adequação, não discriminação, progressividade, não-retroatividade, transparência

39 ADPF 45 MC/DF Relator: Ministro Celso de Mello EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MÍNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO. 3

40 RTJ 164/ Rel. Min. CELSO DE MELLO: Ainda segundo Celso de Mello: Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável (...) como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á (...) a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. (RTJ 164/ , Rel. Min. CELSO DE MELLO). 4

41 STF RE SP. Rel. Min. Celso de Mello. Brasília, DF, j. 22. nov. 2005, v.u. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Os Municípios-que atuarão prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, 2º)-não poderão demitir-se do mandado constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV,da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade,a eficácia desse direito básico 4

42 Questões: Comente as seguintes afirmações: 1. Os direitos sociais exigem ação positiva do Estado e os direitos civis e políticos não. 2. Direitos sociais são direitos subjetivos diretamente aplicáveis e invocáveis de maneira autônoma perante os Tribunais. 3. Os membros do Estado Social têm direito a obter, em proporção aos recursos existentes, os bens e serviços necessários para uma existência digna, antes que as necessidades menos urgentes de outros cidadãos sejam satisfeitas. 4. O princípio do Estado Social confia uma missão ao Estado, mas não diz em detalhes a forma de realizá-la de outro modo, este princípio entraria em contradição com a democracia 5. Se a decisão implica gasto econômico, a decisão deve ser do legislador ou da administração, sob pena de politizar a justiça.

43 Questões: 6) Qual é a função do Poder Judiciário no Estado Social e Democrático de Direito? 7) Ele é meramente provedor de um serviço público voltado à solução de conflitos entre indivíduos à luz da lógica da justiça comutativa (justiça entre iguais)? 8) Ou ele deve julgar, nos casos concretos, se objetivos previstos na CF, notadamente a redução de desigualdades sociais e regionais por meio da implementação de uma política pública estão sendo atingidos? 9) Hoje, com a positivação dos direitos fundamentais qualquer conflito referente à sua positivação pode ser levado à apreciação do Poder Judiciário?