Aula 02. A culpa em sentido estrito, por sua vez, pode ocorrer por imprudência, por negligência ou imperícia.

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1 Turma e Ano: Curso de Responsabilidade Civil/2016 Matéria / Aula: Responsabilidade Civil/Aula 02 Professor: Rafael da Mota Mendonça Monitor: Amana Iquiene Aula ) O ato ilícito a) Os elementos do ato ilícito O artigo 186, CC/02 traz os elementos do ato ilícito. Estabelece o art. 186, CC/02 que para um ato ilícito se configurar é imprescindível a presença dos elementos conduta, nexo de causal e dano. Conduta A conduta é qualquer agir ou não agir do ofensor. Pode ser tratar tanto de um agir para causar dano a alguém, quanto de um não agir que causa dano a outrem. Essa conduta pode ser discutida por duas vertentes, quais sejam, com culpa e sem culpa. Se há o elemento culpa, fala-se em uma responsabilidade civil objetiva, numa teoria da culpa. Já quando a hipótese for teoria do risco, se estará falando de responsabilidade objetiva, a qual prescinde da perquirição do elemento culpa. Isto é, não se indaga se houve ou não culpa na conduta. Basta que haja um risco gerado por uma atividade, por um atuar ou omitir do ser humano que cause aquele dano. Se estivermos falando de uma conduta em que seja levado em consideração o elemento culpa, este, lato senso, se divide em dolo ou culpa em sentido estrito. Qual é a relevância de fazer essa diferenciação? A relevância se dá sempre no quantum indenizatório. Para que uma conduta seja dolosa dois elementos devem estar presentes: 1) A assunção do resultado e 2) a representação psíquica desse resultado. Por exemplo, você atravessando a rua, eu miro meu carro em você e acelero a 200 km por hora. Ora, minha conduta é dolosa porque eu sei o que vai acontecer. Eu tenho uma representação psíquica do que vai acontecer e estou assumindo isso. Ou eu vou te matar ou vou te causar seríssimos danos. Se não houver algum desses elementos a conduta deixa de ser dolosa e passa a ser culposa. A culpa em sentido estrito, por sua vez, pode ocorrer por imprudência, por negligência ou imperícia.

2 A imprudência seria uma culpa por uma ação, um atuar humano. Já a negligência seria a culpa por uma omissão, por um não atuar daquele ofensor, e a imperícia seria a ausência de utilização de técnicas adequadas em determinado procedimento para aquela finalidade específica. Resumindo, nós temos a imprudência, negligência e imperícia como subespécies da culpa em sentido estrito. Notem que hoje não é preciso colocar aqui aquelas modalidades de culpa in vigilando, culpa in elegendo, culpa in custodiendo por força dos artigos 932 e 933 do CC/02. Esses artigos dispõem sobre as hipóteses de responsabilidade civil por fato de terceiro, por fato de outrem. Aliás, o art. 932, CC/02 elenca essas hipóteses: responsabilidade dos pais em relação à conduta dos filhos, dos empregados em relação ao empregador, do preposto, do comitente, da hospedaria em relação ao hóspede, da entidade educadora em relação ao educando, do tutor em relação ao tutelado, do curador em relação ao curatelado, etc. Hoje o art. 933, CC/02 estabelece que todas as pessoas elencadas no art. 932, CC/02 respondem independentemente de culpa pelos danos ali causados. Por isso, não é mais preciso, por exemplo, falar em culpa in vigilando do pai porque este responde pelos danos que seus filhos menores de idade causarem independente de ter agido culposamente ou não. O que o art. 933 fez ao estabelecer a responsabilidade objetiva das pessoas elencadas no art. 932 foi praticamente abolir no direito brasileiro as modalidades de culpa in vigilando, in custodiendo, in elegendo. Veremos um pouco mais adiante que essas modalidades de culpa, hoje, estão presentes em pouquíssimas hipóteses. Atualmente, trabalha-se na maioria das vezes com as hipóteses de imprudência, negligência e imperícia. Relembrando: a conduta que gera o ato ilícito pode ser uma conduta com culpa hipótese em que se fala em responsabilidade subjetiva -, ou sem culpa, configurando a responsabilidade objetiva. A conduta com culpa (lato senso) pode ser dolosa ou culpa em sentido estrito. Esta, por sua vez, pode ser caracterizada por uma conduta imprudente, negligente ou imperita. Sobre a culpa em sentido estrito: Obs.1 Graus de culpa Quando se fala em culpa em sentido estrito há um escalonamento. Há os graus de culpa em sentido estrito. Nesse sentido, essa culpa pode ser levíssima, leve ou grave.

3 A culpa levíssima ocorre quando uma pessoa de diligência acima da média poderia ter evitado o dano. Por exemplo, imaginem que vou viajar com meu carro. Eu checo os freios, pneu, retrovisor, o óleo, mas não olho, por exemplo, a caixa de marcha para verificar se está tudo certo. Digamos que estou dirigindo descendo a serra de Petrópolis quando, de repente, a minha caixa de marcha explode, eu perco a direção, subo na calçada e atropelo um pedestre. Ora, a minha culpa naquele acidente é levíssima. Eu fui imprudente e negligente? Talvez um pouco. Há uma conduta culposa ali, mas é uma culpa levíssima porque apenas uma pessoa acima da média verifica o câmbio do veículo antes de viajar. A culpa é leve quando uma pessoa de diligência média poderia ter evitado o dano. Por exemplo, eu vou fazer a mesma viagem do exemplo anterior. Uma pessoa de diligência média, no mínimo, verificará os pneus do carro antes da viagem para saber se aquele veículo tem condições de trafegar. Então, se eu não o faço e ocorre um problema porque o pneu estava muito velho e, por causa disso, eu atropelo um pedestre, há uma culpa leve porque pessoas de diligência normal verificam o pneu antes de uma viagem. Por fim, a culpa é grave quando uma pessoa de diligência abaixo da média poderia ter evitado o dano. Por exemplo, se vou fazer uma viagem perigosa descendo a serra em um dia chuvoso, o mínimo que devo fazer é verificar os freios do carro antes de começar o trajeto. A culpa grave é muitas vezes chamada de dolo eventual porque, voltando ao exemplo, descer uma serra em condições chuvosas sem verificar os freios é quase como ter tido a representação psíquica do resultado e assumido o risco de ocasioná-lo. Ressalte-se que essa diferenciação de graus de culpa é importante para se aferir o quantum indenizatório, o quanto se pagará de indenização. Obs. 2 Formas de aferição dos graus de culpa Há duas formas de aferir graus de culpa. A primeira delas é a aferição em abstrato, na qual se leva em conta o homem médio para aferir se a culpa foi levíssima, leve ou grave. A outra forma é a aferição em concreto. Nela, não levamos em conta o homem médio. Levamos em conta as circunstâncias específicas, as circunstâncias adequadas daquele caso concreto. Por exemplo, com relação a acidentes de veículos, vamos levar em consideração quem está dirigindo. Será levado em consideração se é um garoto de 18 anos que acabou de

4 tirar a CNH, se a pessoa não tinha habilitação para dirigir ou se é uma pessoa que já dirige há 60 anos, etc. Será também levado em consideração qual era o carro, se a pessoa tinha ou não experiência, se estava acostumado com aquela estrada ou não. Tudo isso tem repercussão. Nesse sentido é que a culpa será aferida em concreto. Foi essa a opção feita pelo direito brasileiro: aferir o grau de culpa em concreto analisando as circunstâncias específicas daquele caso. Essas discussões são importantes porque estamos num módulo só sobre responsabilidade civil, mas lembrando que, sobretudo quando formos trabalhar com os temas específicos da responsabilidade civil, veremos que conseguimos encaixar a maioria dos casos em responsabilidade civil objetiva. Por isso, hoje, dificilmente haverá discussão sobre culpa em determinada situação concreta, mas como a sua prova, o seu examinador trabalha também com perspectivas teóricas, é extremamente relevante que se observem essas classificações. Fechamos, com isso, o elemento conduta. Nexo Causal Com o avanço das hipóteses de responsabilidade objetiva no direito brasileiro, o que temos agora são todos os holofotes voltados para o nexo de causalidade. Este elemento possui grande importância hoje porque, como dito, pouco se tem discutido sobre culpa em situações concretas. Há duas teorias que buscam definir e dar concretude para o nexo causal. A primeira é a teoria da equivalência das condições. Para essa teoria, todos os que participam de forma direta ou indireta da causação do evento danoso deverão responder por ele. Essa teoria não tem sido aplicada no âmbito da responsabilidade civil, mas sim no âmbito da responsabilidade penal, uma vez que na seara criminal há a figura do autor, coautor, do partícipe, de modo que várias pessoas podem concorrer de forma direta ou indireta para a causação de um crime. Já na responsabilidade civil, a aplicação da teoria da equivalência das condições traria uma responsabilização sem fim. Por exemplo, se o pneu do carro solta e eu acabo atropelando o pedestre, este vai demandar contra quem? Contra o primeiro dono do carro, o segundo, contra o dono atual, contra o fabricante ou contra o último mecânico? Todos, de alguma forma, contribuíram direta ou

5 indiretamente para a causação do dano. Assim, se for adotada a teoria da equivalência de condições nesses casos de responsabilidade civil, a cadeia de responsabilização não terá fim. A segunda teoria, utilizada na responsabilidade civil, é a teoria da causalidade adequada. Por essa teoria, respondem pela ocorrência do fato danoso apenas aqueles que concorreram de forma direta e imediata para a sua causação. O artigo 403 do CC/02 dispõe que ainda que a execução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e o lucro cessante por efeito dela e imediato. Nota-se que o dano indenizável é aquele que decorre imediatamente da conduta imputada. Conforme formos avançando nas discussões, perceberemos que há momentos em que essa causalidade é bem concreta, enquanto que em outros momentos a jurisprudência permite uma maior relativização dessa causalidade. Dano Se continuássemos a diferenciar a responsabilidade civil da penal, uma das principais diferenças seria que é admitida a responsabilidade penal sem o dano, tanto que é admitido crime de tentativa. Por outro lado, imaginem, alguém está dirigindo na avenida Rio Branco, umas das principais avenidas do centro do Rio de Janeiro, ao meio dia a 200 km/h, avançando todos os sinais vermelhos, subindo na calçada, etc. Mesmo após tudo isso, se ninguém é atropelado, não há responsabilidade civil. Pode existir responsabilidade penal, administrativa com as multas de trânsito, mas não há que se falar em responsabilidade civil de forma alguma, porque não há responsabilidade civil sem dano. O dano, como já dito anteriormente, merece hoje uma análise própria, específica, porque nós temos um avanço das modalidades das espécies de dano e repercussões interessantíssimas sobre isso. No entanto, não estudaremos o dano agora porque ele também está presente na responsabilidade contratual. Por isso, o professor abordará o dano de forma específica mais adiante. Apenas deixe-se registrado que o dano é um elemento essencial para que haja responsabilidade civil. Esses foram os elementos do ato ilícito.

6 b) O abuso de direito O artigo 187, CC/02 é hoje muito badalado e indicado por alguns autores de peso como o principal artigo do código civil. Esse artigo equipara o exercício abusivo de um direito a ato ilícito. Quando que uma pessoa está exercendo de forma abusiva um direito? O art. 187 traz 4 limites ao exercício de um direito, a saber, o direito deve ser exercido nos limites do seu fim econômico, do seu fim social, no limite dos bons costumes e no limite da boa-fé objetiva. Se qualquer um desses limites é rompido existirá o exercício abusivo de um direito, praticandose, portanto, ato ilícito e, para quem pratica ato ilícito, surge o dever de indenizar. Notem que o art. 187 é um bom exemplo de cláusula geral, aberta, pois fins econômicos, sociais, bons costumes e boa-fé objetiva são conceitos abertos. As nossas doutrina e jurisprudência é que darão concretude a esse limite imposto por esses quatro itens, sobretudo o judiciário possui um grande poder criativo para definir os limites do abuso de direito. Dentre os limites elencados, o que está mais em destaque hoje é o da boa-fé objetiva. Trata-se do limite que hoje dá mais azo a discussões sobre o exercício abusivo de direito. O judiciário, desde a década de 1990, tem se ocupado bastante com a boa-fé objetiva, tanto que traz para nós quatro teorias que dão concretude a esse limite imposto pela boa-fé. São elas a teoria do Nemo potest venire contra factum proprium; Teoria do Tu quoque; teoria do adimplemento substancial; Teoria do supressio/surrecto. Essas são as quatro teorias que conferem concretude aos limites impostos por lei ao exercício de direito. Nós não os estudamos aqui em responsabilidade civil, mas sim em teoria geral dos contratos no estudo da boa-fé objetiva. O professor ressalta que o abuso de direito é aplicado em tudo. Por exemplo, se um dos cônjuges não concede a outorga uxória é preciso que se apresente um justo motivo para a não concessão da outorga, sob pena de configurar exercício abusivo do direito de não dar a outorga. Então, ao exercer o direito de se opor a algo, é preciso justificar o porquê da

7 oposição, sob pena de configuração de um exercício abusivo do direito de se opor, do exercício do direito de se negar, etc. c) Excludentes de ilicitude As excludentes de ilicitude estão dispostas no art. 188, CC/02. Existem algumas situações em que mesmo que alguém atue causando dano a outrem, o ato causador do dano não é considerado ilícito. Vejamos: Art. 188, CC/02: Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. No inciso I nós temos a legítima defesa e o exercício regular de direito. No inciso II há o estado de necessidade. Notem que a legítima defesa decorre de um ato praticado por determinada pessoa que, para proteger a si próprio ou a seu patrimônio, causa dano a outrem. O exercício regular de um direito causa o chamado dano justo. Por exemplo, uma atuação policial em que o policial, para prender alguém, bate num veículo particular. Claro, desde que o atuar seja proporcional, seja sem exageros. Nesses casos, teremos uma excludente de ilicitude. O estado de necessidade é onde o professor quer focar. Estuda-se na parte geral o estado de perigo que é um vício de consentimento que, na verdade, trata-se de uma espécie do gênero estado de necessidade. Este decorre de uma situação em que se quer resguardar a integridade de um bem jurídico. Não se quer resguardar a integridade própria ou de patrimônio próprio. Atua-se em estado de necessidade quando, para proteger a integridade de um bem jurídico, seja pessoa, coisa ou direito, o agente causa um dano a outrem.

8 Se eu atuo em legítima defesa, no exercício regular de direito ou em estado de necessidade, o ato que eu praticar, por mais que seja danoso, é um ato lícito. É admitida a responsabilização civil pela prática de um ato lícito? É claro que é admitido se houver excessos. Não se trata dessa hipótese. O atuar que causa dano, ainda que dentro dessas excludentes e de forma proporcional, é responsabilizado civilmente nas hipóteses de estado de necessidade trazidas pelos artigos 929 e 930 do CC/02. Art Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). Ou seja, é admitida a responsabilidade civil por danos causados em estado de necessidade desde que a vítima não tenha sido a causadora do perigo, porque no estado de necessidade há um atuar para proteger um bem jurídico que foi exposto a perigo. Ora, se um dano é causado a alguém na proteção de um bem jurídico alheio, é preciso indenizar se aquela vítima não foi a causadora do perigo. Por exemplo, alguém passando na rua vê um prédio pegando fogo e uma criança chorando num andar alto. A pessoa toca o interfone, grita, etc., mas ninguém a escuta. Ela então arremessa uma pedra contra a portaria, quebrando-a, sobe a escada, arromba a porta, entra no apartamento em chamas e salva a criança. Um mês depois sai um laudo do corpo de bombeiros afirmando que o fogo foi provocado por uma conduta negligente dos pais da criança que deixaram o gás ligado, que tinham uma fiação elétrica velha, etc. Ou seja, os pais atuaram de forma a causar o incêndio, sendo, portanto, culpados pela sua ocorrência. Dois meses depois, a pessoa que resgatou a criança recebe em casa duas citações: uma do condomínio exigindo o pagamento da portaria de vidro que foi quebrada e outra dos pais da criança exigindo o pagamento da porta do apartamento que foi arrombada. Os atos danosos praticados o foram em estado de necessidade, para proteger o bem jurídico vida da criança daquele perigo. Quem a resgatou praticou atos danosos, porém não ilícitos. Quem pode exigir indenização no exemplo acima descrito? O condomínio pode exigir indenização pelos danos causados a portaria porque não foi o causador do perigo, mas os

9 pais, por terem causado o perigo do incêndio, não possuem direito de exigir qualquer indenização a quem arrombou a porta para salvar a criança. Sendo assim, o resgatador deverá pagar uma porta nova ao condomínio, existindo direito de regresso em face dos pais por terem sido os causadores da necessidade de ocasionar aquele dano. Poderá ser perguntado em uma prova se é admitida a responsabilidade civil pela prática de ato lícito. A resposta é sim, nas circunstâncias apontadas acima. Esses foram os três pontos que o professor queria abordar dentro do tema ato ilícito. Na próxima aula, será iniciado o estudo do 3.2) Do inadimplemento. O inadimplemento que é a fonte da responsabilidade civil contratual. Depois, no ponto 4, o professor discorrerá sobre os danos.