Sistematização de Normas Jurídicas e o Processo Regulatório da Saúde no Brasil

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1 Sistematização de Normas Jurídicas e o Processo Regulatório da Saúde no Brasil João Alberto Lima joaolima@acm.org Faculdade de Direito Universidade de Brasília 26/10/ º Ciclo de Palestras sobre Processo Regulatório

2 Tópicos Sistematização de Normas Jurídicas Consolidação de Normas Jurídicas Casos: Brasil e EUA Consolidação das Portarias do Sistema Único de Saúde Abordagem Neo-institucionalista (Direito) Principais Representantes Teoria Geral dos Fatos Institucionais John Searle (Filosofia da Linguagem) Hohfeld Teoria dos Conceitos Jurídicos Fundamentais Teoria das Oposições (Lógica) Considerações Finais

3 Sistematização de Normas Jurídicas (por consolidação) Consolidação de Normas Jurídicas Sistematização de normas Simplificação do Ordenamento Jurídico pela revogação das normas consolidadas sem modificação da regra jurídica vigente Não se confunde com Compilação (norma atualizada) Matéria-prima da consolidação Codificação Normalmente precedida de uma consolidação Normas consolidadas Revogação por consolidação consolidação Norma consolidadora Constituição de 1988, Art. 59, único Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis

4 Lei Complementar nº 95/1998 Lei Complementar nº 95/1998 (Alterada pela Lei Complementar nº 107/2001) Capítulo III Da Consolidação das Leis e outros Atos Normativos Seção I Da Consolidação das Leis... Art. 13. As leis federais serão reunidas em codificações e consolidações, integradas por volumes contendo matérias conexas ou afins, constituindo em seu todo a Consolidação da Legislação Federal. 1º A consolidação consistirá na integração de todas as leis pertinentes a determinada matéria num único diploma legal, revogando-se formalmente as leis incorporadas à consolidação, sem modificação do alcance nem interrupção da força normativa dos dispositivos consolidados. Seção II Da Consolidação de Outros Atos Normativos Art. 16 Os órgãos diretamente subordinados à Presidência da República e os Ministérios, assim como as entidades da administração indireta, adotarão, em prazo estabelecido em decreto, as providências necessárias para, observado, no que couber, o procedimento a que se refere o art. 14, ser efetuada a triagem, o exame e a consolidação dos decretos de conteúdo normativo e geral e demais atos normativos inferiores em vigor, vinculados às respectivas áreas de competência, remetendo os textos consolidados à Presidência da República, que os examinará e reunirá em coletâneas, para posterior publicação.

5 Normas do SUS Sistema Único de Saúde (SUS) Instituído pela Constituição em 1988 Regulamentado Lei nº 8080/1990 e outras leis e Portarias do Ministério da Saúde Mais de nos últimos 28 anos, sendo que cerca de 750 possuem regras de caráter geral e permanente 5

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8 SusLegis CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS DO SUS Suplemento do DOU 3/Outubro/2017

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10 portarias 751 normativas consolidáveis Código Civil Código de Processo Civil Consolidação das Leis do Trabalho Código de Processo Penal Código de Processo Penal Militar Código Comercial Código Penal Militar Código Eleitoral Código de Trânsito Brasileiro Código Brasileiro de Aeronáutica Código Penal Código Tributário Nacional Código de Águas Código Brasileiro de Telecomunicações Código de Defesa do Consumidor Código de Minas Código Florestal artigos artigos 922 artigos 811 artigos 718 artigos 456 artigos em vigor 410 artigos 383 artigos 341 artigos 322 artigos 316 artigos 218 artigos 205 artigos 129 artigos 119 artigos 98 artigos 84 artigos artigos

11 6 Portarias de Consolidação 1 MATRIZ DIRETIVA Direitos, deveres, organização e funcionamento do SUS 2 MATRIZ DIRETIVA Políticas Nacionais do SUS 3 MATRIZ ESTRUTURANTE Redes do SUS MATRIZ ESTRUTURANTE Sistemas e Subsistemas do SUS MATRIZ OPERACIONAL Programas, Ações e Serviços de Saúde MATRIZ OPERACIONAL Financiamento e Transferência dos Recursos Federais para as Ações e Serviços de Saúde do SUS Psicologia cognitiva Miller, George Armitage (1956). "The magical number seven, plus or minus two: Some limits on our capacity for processing information". Psychological Review. 63 (2):

12 EUA (common law) United States Code (US Code) 1926 primeira versão oficial, 50 títulos, único volume Novas edições a cada 6 anos (normalmente) 14 edições Processo Legislativo Qualquer lei avulsa (slip-law) não poderá ser publicada sem a prévia menção a que parte do Código será fundida Integração contínua Atualmente 52 títulos (+ 2 novos propostos) LEGAL Code of Federal Regulations (CFR) infralegal 1937 primeira edição, 50 títulos Revisão anual (Títulos 1-16, 1/Janeiro; 17-27, 1/Abril, 28-41, 1/Julho, 42-50, 1/Outubro)

13 Crescimento do US Code Número de Palavras por Título Fonte: William P. Li (2016), Language Technologies for Understanding Law, Politics, and Public Policy

14 Consolidação e Sistematização de Normas Onde está a Consolidação das Legislação Federal? Quais são as dificuldades do processo de consolidação? Quem deve realizar a consolidação? Podemos vislumbrar uma consolidação no nível regulatório? A abordagem neo-institucionalista pode auxiliar neste processo?

16 Neo Institucionalismo

17 Institucionalismo Clássico M. Hauriou ( ) G. Renard ( ) Santi Romano ( ) W. C. Sforza ( ) C. Schmitt( ) Novo Institucionalismo Neil MacCormick ( ) Ota Weinberger ( ) 1986 An Institutional Theory of Law Positivismo Bentham ( ), John Austin ( ) Kelsen ( ), Hart ( ), J.Raz (1939-) Dick Ruiter (1943-) La Torre (1954-) Filosofia Analítica / Filosofia da Linguagem Adolf Reinach ( ) Gertrude Anscombe ( ) J. Langshaw Austin ( ) [ How to do things with words 1962] John Searle (1932-) [Speech Acts 1969][Construction ] [Making ]

18 1986 Neil MacCormick ( ) Reino Unido 2007 Ota Weinberger ( ) Áustria 1991

19 John Searle Teoria dos Atos de Fala Teoria Geral dos Fatos Institucionais

20 A linguagem é a mais fundamental das instituições Searle (1995, p. 62)

21 Linguagem Imposição de função em entidades físicas brutas Certo som ou marcas no papel conta como palavras ou sentenças Certo tipos de enunciado conta como ato de fala Teoria dos Atos de Fala Searle (2009, p. 228)

22 Tipos de Fatos F. Brutos, F. Sociais e F. Institucionais Fatos Brutos Independem da concordância humana Fatos Sociais Interação de mais de dois seres com intencionalidade coletiva Fatos Institucionais Fatos Sociais que dependem da concordância humana Ex: Dinheiro, Propriedade Privada, Estado, Casamento, Filas Gerenciadas Searle (1995, p. 1)

23 Searle (1995, p. 121)

24 Intencionalidade Coletiva Orquestra: intencionalidade Coletiva Cada músico: intencionalidade individual (derivada da intencionalidade coletiva) Searle (1995, p. 23)

25 Atribuição de Função A atribuição de função aos fenômenos e objetos é característica da intencionalidade do sujeito > relativo ao observador Tipos Funções agentiva Depende do uso que o agente faz do objeto Inclui: representar, significar, simbolizar Funções não agentivas Ocorrem naturalmente Ex: a função do coração é bombear sangue Juicy Salif (Alessi) Searle (1995, p. 14, 23)

26 Função Agentiva Subtipos Função Agentiva Causal Relacionada à estrutura física intrínseca Ex: Chave de Fenda, Banheira Função de Estado (= Fato Institucional) Quando a coletividade impõe uma função a um fenômeno Ex: Dinheiro, Contrato

27 Searle (1995, p. 121)

28 Teoria dos Atos de Fala (dos Atos Linguísticos) O que podemos realizar com a linguagem? How to do Things with Words (Austin, 1962) O ato ilocucionário é a unidade mínima e completa da comunicação linguística humana (SEARLE, 1999, p. 136). Possui uma força ilocucionária F e um conteúdo proposicional p, representado na forma F(p). (SEARLE, 1969, p. 31)

29 Direção de ajuste (palavra <> mundo) Correspondência no propósito ilocucionário em relação ao conteúdo proposicional e ao mundo. Bla, bla, bla Palavra > Mundo Intenção de descrever o mundo Mundo > Palavra Nulo Intenção de modificar o mundo Indiferente em relação ao mundo

30 Exemplo Direção de Ajuste Intenção da esposa: modificar o mundo (a despensa) pela palavra (a lista). Anscombe(1997 apud SEARLE 2002, p. 5-6)

31 Exemplo Direção de Ajuste Intenção do detetive: descrever o mundo (os itens comprados) pela palavra (a lista). Anscombe(1997 apud SEARLE 2002, p. 5-6)

32 Exemplo Direção de Ajuste Lista da Esposa Lista do Detetive Anscombe(1997 apud SEARLE 2002, p. 5-6)

33 Exemplo Direção de Ajuste Lista do Detetive (versão errada) Lista do Detetive (versão correta) Anscombe(1997 apud SEARLE 2002, p. 5-6)

34 Searle (1985, p. 1-29)

35 Ato Ilocucionário & Verbo (não tem relação de determinação) Diretivas posso insistir em irmos ao cinema posso sugerir irmos ao cinema Assertiva posso insistir que a resposta se encontra na p. 16 posso sugerir que a resposta se encontra na p. 16 Marcam a intensidade do propósito ilocucionário grau de (ex: insistir, sugerir) Podem ainda marcar o estilo ou modo de realização (ex: anunciar, insinuar, confidenciar) Searle (2002, p. 43)

36 Mais de um propósito ilocucionário Texto promulgado de uma lei Declarativo Diretivo O senhor está pisando no meu pé Assertivo Diretivo (implícito) Searle (2002, p. 44) Searle (1985, p. xi)

37 Declarações Cunha (1990, p. 74)

38 Declarações Pessoa Habilitada Processo de Habilitação Cunha (1990, p. 74)

39 Declarações Altera a Realidade Casamento [ Objeto Social ] Marido Esposa Regime x etc Imposição de funções de estado aos protagonistas Cunha (1990, p. 74)

40 Indicadores de Estado Carteira de Motorista Passaporte Certidão de Casamento Aliança Fardamento do Policial Crachá de Servidor Assinatura em um Documento Searle (1995, p. 119)

41 Instituição, Fatos Institucionais e Instância da Instituição Instituição (Tipo/Molde) É um sistema de regras constitutivas que cria todas as possibilidade dos fatos institucionais Fatos Institucionais Existem dentro dos sistemas de regras constitutivas Criados por Declarações (bem sucedidas) Instituição (instituída) ESPIN 1 (microcefalia) PRT 2952/2011 Regulamenta... a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) PRT 1813/2015 Declara ESPIN por alteração do padrão de ocorrência de microcefalias 11/11/ /07/2017 PRT 1682/2017 Declara o encerramento da ESPIN por alteração do padrão de ocorrência de microcefalias

42 Instituição (N. MacCormick) Regras Institucionais Alerta: Institutivas Consequenciais Terminativas Instituição não é um sistema de regras (cf. Searle), mas um conceito jurídico (que possui um sistema de regras associado). Conceito jurídico que é regulado por conjuntos de regras institutivas, consequenciais e terminativas, cujas instâncias existem em um período de tempo, desde a ocorrência de um ato ou evento institutivo até a ocorrência de uma ato ou evento terminativo. MacCormick (1986, p. 51,52,53)

43 Neil MacCormick Duplo poder sistematizador das instituições Permite quebrar corpus complexos de leis em conjuntos mais simples de regras interrelacionadas; Permite tratar grandes corpus de leis de uma forma organizada e generalizada Mas, essas regras (que compõem as instituições) são de que tipos? MacCormick (1986, p. 53)

45 Wesley Newcomb Hohfeld ( ) Conceitos Jurídicos Fundamentais Posições Jurídicas nas relações intersubjetivas Nyquist (2002) redescoberta de Hohfeld pela academia Tucak (2012) aplica-se também à civil law. Barker(2018) a influência de Hohfeld é mais profunda do que aparenta ser razões para a necessidade do seu uso nos dias atuais, mais do que em qualquer outra época.

46 Roberty Alexy a moderna discussão sobre as relações jurídicas foi fortemente estimulada e influenciada pelo trabalho de Wesley Newcomb Hohfeld (p. 209) Ações que constituem o exercício de uma competência são ações institucionais. (p. 152)

47 W. N. Hohfeld vs Albert Kocourek

48 Conceitos Jurídicos Fundamentais Precisão no uso de conceitos jurídicos Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning (HOHFELD, 1913) e Fundamental Legal Conceptions as applied in Judicial Reasoning (HOHFELD, 1917). Um dos principais problemas é A falsa suposição de que todas as relações jurídicas podem ser reduzidas a direitos (rights) e deveres (duties). Rigths > right (claim), privilege, power, immunity Relações Opostos Correlativos

49 Contraditório Recíproca / Conversa Normas de Conduta Normas de Competência

50 Right Duty [ norma de conduta ] A Relação Jurídica Fundamental B Receber R$ 100,00 Pagar R$ 100,00 Right Duty

51 Privilege not No Right [ norma de conduta ] A Relação Jurídica Fundamental B Privilégio de não gerar provas contra si mesmo Não Direito de forçar a geração de provas Privilege not No Right

52 Power Liability [ norma de competência ] A Relação Jurídica Fundamental B Poder de condução coercitiva do Policial Sujeição a ser conduzido coerctivamente Power Liability

53 Immunity No Power [ norma de competência ] A Relação Jurídica Fundamental B Imunidade Diplomática do Embaixador em relação à X Não poder em relação à X Immunity No Power

54 Problemas com o framework conceitual de Hohfeld Os problemas do termo/posição Privilege Alexy: De forma errada, G. Willians (e outros) substituíram Privilege por Liberty O contraditório de Duty não é Privilege, mas Privilege Not Uma incompletude fundamental do esquema Não é apenas uma omissão que pode ser permitida, mas também uma ação Solução baseada em Fitch Esquema duplo (Normas de Competência) De 4 para 8 posições

55 O lógico Frederic Fitch ( ) 1. identifica 8 novas posições para as normas de conduta 2. Privilege > Privilege not

56 Uma incompletude fundamental do esquema (... ) não derruba o esquema; na verdade, ela conduz a um esquema duplo, que demonstra a fecundidade da concepções de Hohfeld

57 Teoria das Oposições Qual a diferença entre contrário, contraditório, subcontrário? Posição Relação Latim: oppositio derivado de ob-positivo, significando: a posição (positio) de algo em frente (ob) de alguma outra coisa Grego: αυτικειμευoυ derivado de αυτι-κειμευoυ, significando: estar (κεισθαι) um de frente (αυτι) para o outro (MORETTI, 2009, p. 21)

58 Teoria das Oposições (Lógica) Contraditório Contrário Subcontrário Subalternativo Quadrado das Oposições Triângulo das Contrariedades Hexágono das Oposições Aristóteles Boethius ca 505 Vasiliev 1910 Blanché 1953

59 Quadrado dos Quantificadores affirmo nego

60 Lógica Alética Lógica Deôntica

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62 Triângulo das Contrariedades Quantificadores e Lógica Deôntica

63 Contraditório 5 > 3 (verdade) 5 <= 3 (falso) Contrário (incompatibilidade) 5 > 3 (verdade) 5 < 3 (falso) 5 = 3 (falso) não compartilham o mesmo valor de verdade podem ser ambas falsas (mas não verdadeiras) Subalternação (implicações lógicas) 5 > 3 (verdade) 5 >= 3 (verdade) todas verdadeiras 5 3 (verdade) Subcontrário (compatibilidade) 5 >= 3 (verdade) 5 3 (verdade) 5 = 3 (falso) podem ser ambas verdadeiras (mas não falsas)

64 Hexágono = 3 Quadrados + 2 Triângulos = +

65 Simetrias

66 Conceitos Jurídicos Fundamentais Quais conceitos transformam os quadrados em hexágonos?

67 Conceitos Jurídicos Fundamentais Normas de Conduta

68 Conceito de Liberdade Jurídica (Alexy 2008) Liberdade Jurídica tem, obrigatoriamente, como objeto, uma alternativa de ação, como no caso da liberdade de expressão de opinião que pode ser expressa como: É (juridicamente) permitido que a expresse sua opinião, e é (juridicamente) permitido que a deixe de expressar sua opinião. Do ponto de vista relacional, a posição de Liberdade de a gera duas implicações para b: 1. um no right (não direito) de exigir de a a realização da ação objeto da liberdade; e 2. um duty (dever) de não obstaculizar a na realização da ação objeto da liberdade.

69 Outros autores Singer (1982, p. 999) na análise da contribuição de John Stuart Mill ( ) ao utilitarismo na obra On Liberty (MILL, 1869): Since liberty is part of one s condition of well-being, and liberties encompass merely selfregarding acts, it is natural under the utilitarian theory to assume that liberties should be accompanied by duties on others not to interfere with the permitted acts. Fiorito e Vatiero (2011, p. 13): people have liberties, and liberties are not themselves privileges: the liberty to do this or that includes privileges of doing it, and claims to non interference with doing it.. O Reilly (1995, p. 290) : A full liberty to is composed of two half-liberties, the liberty to Φ and the liberty not to Φ.

70 Liberdade e não Liberdade (Alexy) Um sujeito de direito a não é juridicamente livre, no que diz respeito a uma determinada ação, se a abstenção (O G) ou a realização dessa ação lhe é juridicamente obrigatória.

71 Liberty { No-Right, No-Right not } [ norma de conduta ] A Relação Jurídica Fundamental B Liberdade de Expressão Não direito de exigir a omissão Não direito de exigir a ação Liberdade No-right not No-Right

72 Conceitos Jurídicos Fundamentais Normas Constitutivas

73 Poder vs Competência A doutrina não distingue de forma precisa a delimitação dos conceitos Power (Poder) e Competence (Competência) (HAGE, 2015, p. 1), sendo comum encontrarmos o uso intercambiável desses termos ou a preferência por um deles, de acordo com a tradição jurídica de origem do autor. Alexy Poder > aponta para algo fático Lars Lindahl (2012, p. 194), o termo power é preferido pelos autores anglo-saxões (Betham, Hohfeld, Hart e outros), enquanto autores escandinavos, como Von Wright e Alf Ross, preferem o termo competence.

74 Hexágono de Normas Constitutivas

75 Tipos de Competence Compentence Situação em que um agente possui competência para instituir algo e não existe imunidades em relação a essa ação. Qualified Competence Situação em que um agente possui competência para instituir algo e existe também, em relação a essa ação, agentes que possuem imunidades.

76 Qualified Competence { No Immunity, No Liability } [ norma constitutiva ] A Relação Jurídica Fundamental B Poder de aplicar uma multa Sujeição à aplicação da multa Não competência para impedir Qualified Competence No Immunity No Liability

77 Considerações Finais Legal relations are the units of legal reasoning Kocourek (1928) As relações estão para os advogados assim com os átomos estão para os químicos. (Kocourek)

78 Considerações Finais (Hexágono de Hohfeld) Resumo Harmonizar a contribuição original de Hohfeld com os conceitos Liberty (Liberdade) e non Liberty (não Liberdade); Mostrar a inadequação da substituição do termo Privilege (Privilégio) por Liberdade; Mostrar a oposição entre Liberdade e Dever-ser; Criar o modelo dual para normas constitutivas usando operadores aléticos, de forma similar ao que foi feito por Fitch e Alexy, usando operadores deônticos; Explica a precedência das normas constitutivas em relação às normas de conduta e dá nova denominação às normas de competência; Distingue o conceito de Competence (tout court) de Qualified Competence.

79 Considerações Finais Instituições (sistemas de regras que criam padrões de comportamento: fatos institucionais) Permitem lidar com a complexidade e grandes quantidades de normas Poder sistematizador SUS instituições Políticas Nacionais, Redes, Sistemas e Subsistemas, Programas, etc Norma Jurídica Ato de Fala Diretivo e Declaratório Força Ilocucionária: preâmbulo Conteúdo proposicional: Articulação (disposições normativas) Disposições Normativas Atos de Fala com força e conteúdo proposicional próprios

80 Referências MACCORMICK, N.; WEINBERGER, O. An institutional theory of law. Dordrecht: Springer Science & Business Media, v. 3. RUITER, D. Institutional Legal facts. Dordrecht: Springer Science & Business Media, v. 18. SEARLE, J. R. Speech acts: An essay in the philosophy of language. Cambridge: Cambridge University Press, v. 626 SEARLE, J. R. Expression and meaning: Studies in the theory of speech acts. Cambridge: Cambridge University Press, SEARLE, J. R. The construction of social reality. New York: Free Press, SEARLE, J. R. Mind, language and society: Philosophy in the real world. New York: Basic Books, SEARLE, J. R. Expressão e significado: estudos da teoria dos atos da fala. Tradução: de Camargo, Ana Cecília G.A; Garcia, Ana Luiza Marcondes. São Paulo: Martins Fontes, SEARLE, J. R. What is an institution. Journal of institutional economics, Cambridge Univ Press, v. 1, n. 1, p. 1 22, SEARLE, J. R. Making the social world: The structure of human civilization. New York: Oxford University Press, SEARLE, J. R. Are there social objects? In: Perspectives on Social Ontology and Social Cognition. Dordrecht: Springer, p