CURSO ONLINE - DIREITO COMERCIAL AFRFB/AFT 2012 PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 05

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1 Olá, amigo(a) concurseiro(a)! Chegamos à Aula 05 de Direito Comercial para AFRFB e AFT Hoje trataremos do item 6 do edital: 6. Recuperação judicial e extrajudicial. Falência. Classificação creditória. Trata-se de matéria referente ao Direito Falimentar. Vamos lá! 1 - DIREITO FALIMENTAR Você sabe o que é Direito Falimentar? Muitos autores empregam essa expressão para designar o segmento do Direito Comercial que dispõe sobre as regras referentes à preservação a e reorganização da empresa em crise e à adequada condução do processo de falência do empresário, quando não for possível a sua recuperação. E o que é falência, Luciano? Bem, não se preocupe, pois veremos isso ao longo desta aula! Sabemos que o empresário (seja o individual ou a sociedade empresária), no desenvolvimento de suas atividades, está sujeito a vários problemas, que podem acarretar prejuízo à empresa, o qual, se persistente, acaba por gerar uma situação de insolvência patrimonial (ativo menor que o passivo - situação líquida negativa) ou mesmo de falta de liquidez (disponibilidades), que impeçam o empresário de honrar suas obrigações. Em alguns casos, é possível a reorganização da atividade empresarial, de modo a se restabelecer a saúde econômico-financeira da empresa. Em outros, a situação torna-se tão grave que o empresário não tem mais possibilidade de continuar existindo, havendo a necessidade de que seja decretada sua falência. E, é claro, não só as sociedades empresárias, mas também as sociedades simples e mesmo outros tipos de entidades podem se tornar insolventes, ficar em uma situação em que seus bens e direitos sejam insuficientes para saldar todas as suas obrigações. Esse estado patrimonial é denominado de insolvência econômica ou real, chamada também de insolvabilidade. Agora, veja só você: em alguns casos, esse estado pode ser presumido pela lei, em função de certas situações fáticas, ainda que não se prove efetivamente a inferioridade do ativo em relação ao passivo. Neste caso, teremos a insolvência jurídica ou presumida. Em outras palavras, a entidade pode até ter uma situação líquida positiva, mas, em função de determinados acontecimentos, não se verifica isso. Presume-se, de pronto, que ela é insolvente. Que coisa, não?! Atualmente, em uma relação jurídica patrimonial, a garantia dos credores é o patrimônio do devedor (na Antiguidade, não era assim, o sujeito podia ser escravizado e até morto. Ainda bem que isso mudou, né?), de modo que, se uma pessoa não honra suas obrigações, os credores podem Prof. Luciano Oliveira 1

2 acioná-la judicialmente, a fim de que seus bens sejam arrecadados, alienados (vendidos) e o respectivo produto da alienação seja entregue aos credores para quitação das dívidas, havendo, após isso, o retorno do eventual saldo remanescente ao devedor. Isso é feito por meio de um processo judicial de execução. Agora, veja só: a execução judicial pode se dar de maneira individual ou coletiva. É isso mesmo. A execução individual ocorre quando um único devedor apresenta seu título executivo em juízo e pede ao juiz que determine ao devedor que satisfaça seu crédito. Já a execução coletiva acontece quando se verifica que o devedor está insolvente, o que permite que o juiz, a pedido do credor interessado, declare oficialmente essa situação de insolvência e dê início à execução coletiva, com a consequente convocação dos demais credores porventura existentes, para habilitarem seus créditos no processo de execução. Entendeu a razão do nome coletiva? É porque vários credores passam a figurar no pólo ativo do processo. Saiba que a execução individual e a execução coletiva de entidades não empresárias são feitas segundo os procedimentos previstos no Código de Processo Civil (CPC). Já a execução coletiva do empresário e da sociedade empresária ocorre nos moldes estabelecidos na Lei /2005 (Lei de Falências - LF) (a partir de agora, quando nada for dito, o dispositivo legal citado nesta aula será referente a essa Lei, certo?). Então, agora, vamos responder à perguntinha lá do início (o que é falência?). A falência é o processo de execução coletiva do devedor empresário insolvente (embora essa insolvência possa ser meramente jurídica, e não econômica, como falamos acima e veremos novamente adiante). Na falência, ocorre o chamado concurso de credores, isto é, a reunião de todos os credores do empresário, para apresentarem seus respectivos créditos, a fim de se habilitarem ao recebimento dos valores que lhes são devidos, o que ocorre após a liquidação (venda) judicial do patrimônio do devedor falido. Mas, afinal, você sabe por que existe esse lance de execução coletiva? É que esse tipo de processo procura combater a injustiça de que um credor obtenha a realização integral de seu crédito, enquanto outro termine por nada receber (devido à insuficiência do patrimônio do devedor), apenas porque aquele ajuizou a ação de execução individual posteriormente a este. Percebeu? A decretação da falência confere as mesmas chances de satisfação do crédito a todos os credores de uma mesma classe (veremos que há várias classes de créditos na falência, que são ordenados segundo as regras da chamada classificação creditória). Essa paridade (igualdade) de condições entre os credores na falência materializa o chamado princípio da Prof. Luciano Oliveira 2

3 par conditio creditorum. Grave essa expressão, pois o examinador vai pedi-la na prova, OK? Ah, tem mais: além do processo de falência, a Lei /2005 prevê também o procedimento de recuperação (ou reorganização) do empresário, de forma a evitar sua falência. Trata-se, neste caso, de um plano de reorganização da empresa, com a adoção de várias medidas, como adiamento ou parcelamento do pagamento de dívidas, redução parcial do valor das obrigações, novação (substituição) de dívidas e outras medidas pertinentes, com o intuito de permitir que o empresário se recupere da crise econômica por que vem passando. Assim, ele consegue (ou pelo menos tenta!) evitar a falência! A recuperação da empresa pode ser judicial ou extrajudicial. No primeiro caso, o empresário solicita em juízo (no Poder Judiciário, daí o nome) que a recuperação lhe seja deferida, apresentando as razões que o levaram à sua atual condição econômica e propondo um plano de recuperação da empresa que o retire dessa situação, o qual será executado sob a supervisão do juiz. Na segunda hipótese, o devedor propõe e negocia com seus credores um plano de recuperação extrajudicial, e solicita ao juiz apenas a homologação do acordo celebrado pelos envolvidos. Pessoas Sujeitas à Falência e à Recuperação de Empresas A Lei de Falências estabelece, no seu art. 1., que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, de agora em diante referidos simplesmente como devedor. Desse modo, a Lei se aplica àqueles que exercem atividade de empresa (obs.: a partir de agora, quando eu me referir à sociedade empresária ou ao empresário individual, utilizarei tanto a palavra empresário como a palavra devedor, OK?). Agora, venha cá: você sabia que, embora a falência e a recuperação de empresas sejam aplicáveis apenas ao empresário, nem todas as pessoas que exercem empresa estão sujeitas à Lei de Falências? Pois é! Segundo a própria Lei (art. 2. ), ela não se aplica a: - empresas públicas e sociedades de economia mista; - instituições financeiras públicas ou privadas; - cooperativas de crédito (na verdade, quaisquer cooperativas, por serem sociedades simples); - consórcios de sociedades; - entidades de previdência complementar; - operadoras de plano de saúde; - sociedades seguradoras; - sociedade de capitalização; Prof. Luciano Oliveira 3

4 - outras entidades legalmente equiparadas às anteriores; e E sabe por que isso? É que essas entidades possuem regras próprias de liquidação estabelecidas em lei. As instituições financeiras, por exemplo, estão sujeitas a liquidação extrajudicial, a ser decretada pelo Banco Central, nos termos da Lei 6.024/1974; as cooperativas de crédito seguem as normas da Lei 5.764/1971 e da Lei Complementar 130/2009; os consórcios são previstos na Lei 6.404/1976; as entidades de previdência complementar são liquidadas extrajudicialmente, nos termos da Lei Complementar 109/2001; o mesmo vale para as operadoras de plano de saúde, conforme a Lei 9.656/1998; as sociedades seguradoras e as sociedades de capitalização, por sua vez, têm sua liquidação extrajudicial decretada com base no Decreto-Lei 73/1966 (as segundas por força do disposto no art. 4. do Decreto-Lei 261/1967). Tá vendo só? É cada uma com suas regras, tipo, cada uma no seu quadrado!...rs Muito bem! Vejamos agora algumas questões de prova sobre o assunto: (CESPE/ADV0GAD0/HEM0BRAS/2008) As empresas públicas estão sujeitas ao regime de falências. Gabarito: Errado (CESPE/ADV0GAD0/HEM0BRAS/2008) Em caso de iminente estado de insolvência da HEM0BRAS [empresa pública vinculada ao Ministério da Saúde], não obstante o princípio da preservação da empresa, a União Federal não poderá ajuizar pedido de recuperação judicial, nos termos da nova lei de falências e de recuperação de empresas. Gabarito: Certo 0 primeiro item é errado e o segundo é correto porque as empresas públicas não se sujeitam às regras da Lei de Falências. A Lei define ainda o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência do empresário. É o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil (art. 3. ). E qual é o principal estabelecimento? Muito simples: é aquele onde está concentrado o maior volume das operações empresariais. 0u seja, é o principal do ponto de vista econômico, e não jurídico. Portanto, não se deve considerar como principal estabelecimento o local da sede da Prof. Luciano Oliveira 4

5 empresa. No caso da sociedade estrangeira, deve-se buscar a filial economicamente mais importante. 2 - DISPOSIÇÕES COMUNS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL E À FALÊNCIA Inicialmente, saiba que nem todas as obrigações do devedor podem ser exigidas na falência e na recuperação judicial. 0s credores não podem exigir do devedor, na recuperação judicial ou na falência (art. 5. ): - as obrigações a título gratuito (ex.: doação feita pelo devedor, cujo objeto ainda não tenha sido entregue ao donatário); - as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência (ex.: passagem e hotel de advogado ou do próprio credor), salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. Suspensão das Ações e Execuções em Face do Devedor A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso de todas as ações e execuções em face do devedor (se já estiverem em andamento) ou o curso de sua prescrição (se ainda não tiverem sido ajuizadas), inclusive aquelas dos credores particulares dos sócios solidários com a sociedade (art. 6. ). Veja você que fica tudo à disposição do juízo da falência! Você lembra o que é prescrição? Vamos relembrar? A prescrição é o fenômeno que extingue o direito do interessado de exigir a reparação de um direito seu que tenha sido violado por alguém (direito de pretensão) (art. 189 do CC/2002), acarretando, em consequência, a perda do direito de ação, isto é, do direito de ajuizar um processo judicial para reparação do direito violado. Decorrido o prazo prescricional previsto em lei, a pessoa não pode mais demandar judicialmente o responsável pela reparação do seu direito. Só que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende esse prazo. Assim, o interessado não pode ajuizar sua ação individual contra o falido, mas, em compensação, o prazo de prescrição dessa ação fica paralisado, percebeu? Mas, na prática, ele vai ter mesmo é que se habilitar nos autos da falência, onde - espera-se - tudo será resolvido! Para assegurar essa suspensão dos demais processos, eventuais ações individuais que venham a ser propostas contra o devedor devem ser comunicadas ao juízo (vara) da falência ou da recuperação judicial, pelo juiz competente, quando este receber a petição inicial, ou mesmo pelo próprio devedor, quando ele receber a citação (art ). Agora, veja só: uma vez suspensos os processos, as questões neles debatidas são Prof. Luciano Oliveira 5

6 atraídas para o juízo da falência ou da recuperação judicial. Como foi dito, tudo se resolverá (tomara!) no juízo da falência ou da recuperação. Todavia, essa suspensão comportar algumas exceções (tinha que ter, né? O examinador adora cobrar exceções na prova!). Por exemplo, a ação que demandar quantia ilíquida, isto é, aquela cujo valor ainda não esteja plenamente determinado (não seja líquido), terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando (art ). Só depois de liquidada a quantia é que o crédito será então encaminhado ao juízo da falência (ah! Então não era tão exceção assim!), para classificação junto aos dos demais credores, conforme sua natureza (a classificação creditória será vista adiante). Por exemplo, se alguém processa o empresário falido em razão de uma batida de automóvel, cujo valor de indenização ainda será apurado no processo, a ação terá seguimento no juízo original até a determinação desse valor. Só então o credor ingressará nos autos da falência, para recebimento da indenização, de acordo com a ordem de preferência dos demais credores nos autos da falência. Também as ações de natureza trabalhista serão processadas perante a justiça especializada (Justiça do Trabalho) até a apuração do respectivo crédito, que será então inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado (liquidado) na sentença trabalhista (art ). Agora, olha só que interessante: tanto no caso de quantia ilíquida como no de crédito trabalhista, o juiz no qual se processa o litígio poderá determinar a reserva da importância que estimar devida, com o que o juízo da recuperação ou da falência deverá conservar montante suficiente para pagamento desses créditos, quando eles vierem, afinal, para o âmbito do processo de recuperação ou falimentar. Com isso, o credor da quantia ilíquida fica mais garantido, não é mesmo? Depois disso, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria entre os demais credores do empresário (art ). Mas, Luciano, e se esses créditos não vierem a ser reconhecidos nos respectivos juízos de origem? Ah! Neste caso, os valores anteriormente reservados pelo juízo da falência serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes (art. 149, 1. ). Saiba também que esse prazo de suspensão não pode durar infinitamente. No caso de recuperação judicial, a suspensão não ultrapassará 180 dias (período de blindagem), contados do deferimento do processamento da recuperação. Após esse prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções individuais será restabelecido, independentemente de pronunciamento judicial (art ). Já na falência, o prazo prescricional relativo às obrigações do falido só Prof. Luciano Oliveira 6

7 recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência (art. 157). 0utra exceção à suspensão são as execuções de natureza fiscal. Estas, em regra, não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial. Aqui prevalece o interesse público do recebimento dos valores tributários. A exceção fica por conta da concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional (CTN) e da legislação ordinária específica (art ) (o parcelamento do crédito tributário é estudado no Direito Tributário, lembra?). Em relação a esse tema, o art. 187 do CTN dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência ou recuperação judicial (muita calma nesta hora: habilitação é o procedimento de verificação da validade e exatidão do valor do crédito, nos autos da falência ou da recuperação judicial - veremos isso à frente). 0 mesmo ocorre com outros créditos inscritos em Dívida Ativa da Fazenda Pública (art. 29 da Lei 6.830/ Lei de Execução Fiscal). Em função desses dispositivos, o professor Fábio Ulhoa Coelho entende que a execução fiscal em face do devedor deve prosseguir mesmo no caso de decretação de falência (e não só no caso de deferimento de recuperação judicial, como expressa o art , da LF). Aliás, meu amigo e minha amiga, esse entendimento já foi declarado também pelo STJ: C0NFLIT0 NEGATIV0 DE C0MPETÊNCIA - PR0CESSUAL CIVIL - EXECUÇÃ0 FISCAL - C0MPETÊNCIA TERRIT0RIAL S0MENTE EXCETUADA P0R PR0V0CAÇÃ0 D0 INTERESSAD0 - FALÊNCIA - JUÍZO FALIMENTAR - NÃO-SUJEIÇÃO DA COBRANÇA DE DÉBITOS FISCAIS À HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO FALIMENTAR - ART. 29 DA LEI N /90 - COMPETÊNCIA INALTERADA DO FORO ONDE PROPOSTA A EXECUÇÃO FISCAL. 1. "A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício". Verbete 33 da Súmula/STJ. 2. Conforme estabelece o art. 29 da Lei de Execuções Fiscais (Lei n /80), que segue a determinação do art. 187 do Código Tributário Nacional, a cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública não se sujeita à habilitação em falência, submetendo-se apenas à classificação dos créditos. 3. Assim, pode a execução fiscal ajuizada em face da Massa Falida ser processada normalmente no foro onde foi proposta, mesmo que o Juízo Falimentar seja em outra Circunscrição. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo Federal da 12 a Vara da Seção Judiciária de São Paulo, o suscitado. (CC /PE, Primeira Seção, Relator Ministro Humberto Martins, DJ 12/02/2007) (grifamos) Prof. Luciano Oliveira 7

8 Lembre-se sempre de que, em prova de concurso, a jurisprudência vale mais do que a doutrina. Só não vale mais que a própria lei, não é mesmo? E olhe lá!...rs Ainda segundo o STJ (REsp /MG), o art. 187 do CTN e o art. 29 da Lei de Execução Fiscal não representam óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência. Trata-se, na verdade, de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal (Lei 6.830/1980) ou mediante habilitação do crédito tributário. Segundo a Corte, escolhendo a Fazenda Pública um rito, ocorre a renúncia da utilização do outro, não se admitindo uma garantia dúplice. De qualquer forma, o produto da arrematação realizada na execução fiscal deve ser colocado à disposição do juízo falimentar, para pagamento conforme a ordem de preferência legal dos créditos devidos pelo devedor (trabalhistas, com garantia real, fiscais, quirografários, etc. - veremos as regras de classificação dos créditos adiante). Em outras palavras, embora o crédito fiscal não se submeta a habilitação, submete-se à classificação dos créditos, para efeito de pagamento aos credores. Esse processo de falência tem força mesmo, hem? Outra exceção à suspensão das ações e execuções são as causas não reguladas pela Lei de Falências em que o falido figure como autor ou litisconsorte ativo (art. 76). Exemplo: o empresário é autor de uma ação de indenização contra terceiro que bateu em seu carro. Também não são atraídas para o juízo falimentar as ações de conhecimento que envolvam a União, autarquia federal ou empresa pública federal, por força do art. 109, I, da Constituição Federal. Aí vale a competência absoluta do juízo previsto nesse dispositivo da Lei Magna, em detrimento do juízo estadual da falência. Outra coisa (minha nossa, quanta exceção!): também não se suspende a execução individual cuja hasta pública para alienação dos bens do devedor já tenha sido designada, no momento da decretação da falência, por uma questão de economia processual. Neste caso, o valor apurado com a venda deve ser destinado ao juízo da falência, para inclusão no quadro geral de credores. Por outro lado, se a hasta pública já tiver sido realizada, o valor apurado será destinado ao exequente e o eventual saldo restante destinado ao juízo da falência. Por fim, ressalte-se que a distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição (meu Deus! O que é isso?!). Em outras palavras: ela torna obrigatória a distribuição de futuro processo para Prof. Luciano Oliveira 8

9 o mesmo juízo (denominado juízo prevento), no caso de qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor (art ). Veja algumas questões sobre a suspensão de ações e execuções em face do devedor falido ou em recuperação judicial: (FCC/ANALISTA DE REGULAÇÃ0 - ÁREA DIREIT0/ANS/2007) 0 deferimento do processamento da recuperação judicial suspenderá, por até 180 dias, o curso das A) execuções fiscais movidas contra o devedor, ressalvada a concessão de parcelamento na forma da lei. B) ações de natureza cível contra o devedor nas quais se demandar quantia ilíquida. C) ações de natureza trabalhista nas quais ainda não tenha sido apurado o crédito do reclamante. D) ações e execuções dos credores particulares do sócio solidário em face do devedor. E) ações de qualquer natureza movidas pelo devedor, nas quais figurar como credor. Gabarito: D Vamos lá! Vapt-vupt! A letra A é errada porque o curso das execuções fiscais movidas contra o devedor não é suspenso, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do CTN e da legislação ordinária específica. A letra B é falsa, já que ações em face do devedor nas quais se demandam quantias ilíquidas também não são suspensas. A letra C é incorreta, pois ações de natureza trabalhista nas quais ainda não tenha sido apurado o crédito do reclamante continuam a tramitar na Justiça do Trabalho até a apuração da quantia. A letra D é o gabarito, uma vez que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário (art. 6. da LF). Finalmente, a letra E é errada porque, no caso de ações movidas pelo devedor, nas quais ele figure como credor, não são suspensas aquelas não reguladas na Lei de Falências (art. 76). (CESPE/TÉCNIC0 DE NÍVEL SUPERI0R/ÁREA JURÍDICA/EMBRAPA/2005) Considere que determinada sociedade limitada, passando por grave crise econômico-financeira, requeira ao juízo competente sua recuperação judicial e, verificados os requisitos legais, seja deferido o pedido. Assim, em razão do deferimento da recuperação judicial, todas as ações executivas contra a sociedade serão suspensas, inclusive as de natureza fiscal. Prof. Luciano Oliveira 9

10 Gabarito: Errado O item é errado porque o deferimento da recuperação judicial não suspende as ações de execução fiscal, nem as execuções individuais cuja hasta pública já tenha sido designada. Administrador Judicial A Lei prevê também a figura do administrador judicial. Ele é o auxiliar do juiz nos processos de falência e recuperação judicial. Deverá ser profissional idôneo, preferencialmente (e não necessariamente) advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (art. 21). Ué, tem empresa especializada em ser administradora judicial, Luciano? Tem, amigo, e como tem! Agora, se o administrador for pessoa jurídica, deverá ser indicado o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz (art. 21, par. único). Os deveres do administrador judicial na falência e na recuperação judicial encontram-se no art. 22 da Lei de Falências. Na recuperação judicial, ele apenas fiscaliza as atividades do devedor (o qual permanece na administração de seus bens) e o cumprimento do plano de recuperação judicial (art. 22, II, a). Já na falência, ele efetivamente administra a empresa, se houver continuação provisória da atividade (art. 99, XI), uma vez que o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor (art. 103). E se, no exercício de suas funções, o administrador judicial não se sentir capaz de desempenhar alguma tarefa? Aí ele poderá contratar auxiliares, para ajudá-lo em suas atribuições (art. 22, I, h). Melhor, não é? O administrador judicial deixa suas funções por substituição ou por destituição. No primeiro caso, o administrador deixa a função por não se enquadrar nas exigências da Lei, sem caráter punitivo. Por exemplo, não pode ser administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3. grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente (art. 30, 1. ). Neste caso, o devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial (art. 30, 2. ). Mesmo assim, o administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado (art. 24, 3. ). Não seria mesmo justo ele nada receber pelo que realizou até então, certo? Agora, pode haver também a renúncia do administrador judicial, caso em que ele também será substituído. Afinal, ninguém é obrigado a aceitar a Prof. Luciano Oliveira 10

11 função, podendo ainda renunciar a ela posteriormente. Só que, neste caso, só haverá remuneração pelo trabalho realizado se a renúncia for fundamentada em relevante razão (art. 24, 3. ). Tá vendo só? Não é só dizer, sem mais, nem menos, não quero mais! Tem que justificar. Pense duas vezes antes de aceitar essa atribuição um dia, viu? Já a destituição é uma medida sancionadora aplicada ao administrador que não cumpre a contento seus deveres, o que pode ocorrer por desobediência aos preceitos legais, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros (art. 31). Neste caso, além de outras eventuais implicações civis e penais, o destituído não poderá exercer novamente as funções de administrador judicial por cinco anos (art. 30). Além disso, o administrador judicial destituído não terá direito à remuneração pelo trabalho desempenhado (art. 24, 3. ). Veja agora uma questão da Esaf envolvendo as funções do administrador judicial: (ESAF/DEFENS0R PÚBLIC0/CE/2002/ADAPTADA) Quanto aos efeitos da falência e da recuperação judicial, assinale a alternativa verdadeira: A) o administrador judicial da falência e o da recuperação judicial têm as mesmas atribuições; B) na recuperação judicial, ao contrário do que acontece na falência, o devedor não fica privado da administração da empresa; C) continuando na administração dos seus bens, o devedor em recuperação judicial pode alienar bens imóveis sem autorização judicial; D) o administrador judicial da falência fiscaliza a administração da massa falida e o administrador judicial da recuperação judicial administra a empresa em recuperação. Gabarito: B A letra A é falsa, pois, na recuperação judicial, o administrador judicial fiscaliza as atividades do devedor (o qual continua na administração da empresa) e o cumprimento do plano de recuperação judicial (art. 22, II, a), enquanto, na falência, ele efetivamente administra a empresa, se houver continuação provisória da atividade (art. 99, XI), uma vez que o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor (art. 103). Em função disso, a letra B é o gabarito. A letra C é errada porque, como veremos à frente, após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comitê de credores, com exceção dos bens e direitos previamente relacionados no plano de recuperação judicial (art. 66). Por fim, a letra D é Prof. Luciano Oliveira 11

12 incorreta, pois o que ocorre é justamente o contrário do que consta nesta alternativa, conforme comentários acima à letra A. Assembleia Geral de Credores A assembleia geral de credores é um órgão colegiado (ou seja, formado por várias pessoas) de deliberação, na falência e na recuperação judicial, com atribuições de deliberar sobre qualquer matéria que possa afetar os interesses dos credores, inclusive sobre a constituição do comitê de credores (que será visto a seguir). Suas atribuições são elencadas no art. 35 da LF. 41): A assembleia será composta pelas seguintes classes de credores (art. - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho (independentemente do valor do crédito) e de créditos decorrentes de acidentes de trabalho; - titulares de créditos com garantia real (até o limite do valor do bem gravado, isto é, do bem dado em penhor, hipoteca ou anticrese); - titulares de créditos quirografários, créditos com privilégio especial, créditos com privilégio geral e créditos subordinados, bem como os titulares de créditos com garantia real, quanto ao montante que exceder valor do bem gravado. OBS.: fique frio(a)! Essas diversas espécies de créditos serão estudadas adiante, por ocasião do estudo da classificação creditória. Ressalte-se que, no caso concreto, podem não existir determinados tipos de crédito. Por exemplo, pode haver apenas créditos trabalhistas e quirografários, situação em que a assembleia terá apenas duas classes. Ou então apenas créditos quirografários, quando haverá só uma classe. Tudo vai depender do caso concreto, OK? A regra é que o voto de cada credor seja proporcional ao valor de seu crédito (art. 38). Como regra, considera-se aprovada a proposta que obtenha votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral (art. 42). Excetuamse, porém, as deliberações sobre (art. 42, 2. a parte): plano de recuperação judicial (regras a seguir); composição do comitê de credores (será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral - art. 26); e forma alternativa de realização do ativo do devedor falido (art. 145), cuja aprovação depende do voto favorável de credores que representem dois terços dos créditos presentes à assembleia (art. 46). Prof. Luciano Oliveira 12

13 Fique atento(a), pois algumas regras especiais devem ser observadas nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, conforme abaixo: - todas as classes de credores da assembleia deverão aprovar a proposta (art. 45); - nas duas últimas classes citadas acima (classe 2: créditos com garantia real; e classe 3: créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral e créditos subordinados), a proposta deverá ser aprovada por mais da metade dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes (art. 45, 1. ); - na classe dos créditos trabalhistas e de acidentes de trabalho (classe 1), a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito (art. 45, 2. ); - o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito (art. 45, 3. ). Comitê de Credores 0 comitê de credores (você vai ouvir falar muito dele nesta aula!) é órgão de existência facultativa na recuperação judicial e na falência. Possui as atribuições, entre outras, de fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial e de zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei (art. 27, I, "a" e "b"). 0utras atribuições do comitê podem ser vista no art. 27 da LF (é pra ir lá olhar, viu?!). 0 comitê será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral e terá a seguinte composição (art. 26): - um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois suplentes; - um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou com privilégios especiais, com dois suplentes; - um representante indicado pela classe de credores quirografários ou com privilégios gerais, com dois suplentes. Na escolha dos representantes de cada classe no comitê de credores, somente os respectivos membros poderão votar (art. 44). Além disso, a falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto acima (art. 26, 1. ). Prof. Luciano Oliveira 13

14 Agora, veja só: caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz (art. 27, 2. ). Do mesmo modo, se não for constituído o comitê de credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz, exercer suas atribuições (art. 28). A incompatibilidade citada pode ocorrer, por exemplo, na atribuição do comitê de examinar as contas do administrador. Obviamente não há sentido em o administrador examinar as próprias contas. Neste caso, o juiz mesmo exercerá a atribuição, pescou? Assim como ocorre com a função de administrador judicial, não pode integrar o comitê de credores quem, nos últimos cinco anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro de comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada (art. 30). O mesmo vale para quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3. grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente (art. 30, 1. ). O administrador judicial e os membros do comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa. Se algum integrante discordar da decisão da maioria, será considerado dissidente (discordante). Neste caso, ele deve ficar atento, pois, para que se exima da responsabilidade por alguma decisão mal tomada pela maioria do comitê, o dissidente deverá consignar sua discordância na ata da reunião (art. 32). Habilitação dos Créditos A habilitação dos créditos é o procedimento de apresentação, pelos diversos credores do empresário, dos seus respectivos créditos no processo judicial, bem como o de verificação, pelo administrador judicial, da validade e da exatidão dos valores apresentados. A habilitação de um crédito permite que o administrador e os demais credores tomem conhecimento dele e que o respectivo valor seja incluído na classificação dos créditos, após a verificação de sua legitimidade pelo administrador. A verificação dos créditos será inicialmente realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores (art. 7. ). Feito isso, será publicado um edital contendo a primeira relação de credores. Estes terão quinze dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados (art. 7., 1. ). Com base nas informações obtidas, o administrador fará publicar, em 45 dias, contados do término do Prof. Luciano Oliveira 14

15 prazo anterior, novo edital contendo a segunda relação de credores (art. 7., 2. ). Após isso, o comitê de credores, qualquer credor, o devedor, seus sócios ou o Ministério Público terão dez dias, contados da publicação, para apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apresentando suas razões (art. 8. ). Depois de decididas as eventuais impugnações, ou não havendo oposição de nenhum interessado, o juiz homologará, como quadro geral de credores, a segunda relação de credores, com as eventuais alterações decorrentes das impugnações porventura apresentadas (art. 18). E se algum credor só conseguir se habilitar após o prazo inicial de quinze dias? Pode isso? Pode, mas, neste caso, as habilitações recebidas após o prazo serão consideradas retardatárias (art. 10). Ué, e qual a consequência disso. Luciano? É o seguinte: na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores, salvo os créditos trabalhistas (art. 10, 1. ). E, na falência, essa regra também é aplicável, exceto se o crédito, apesar do atraso, tiver sido incluído no quadro geral de credores homologado pelo juiz (art. 10, 2. ). Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios (distribuição de valores) eventualmente realizados entre os credores. Todavia, o credor pode requerer que seja feita a reserva de valor para satisfação de seu crédito, enquanto se discute a inclusão do seu valor no quadro geral (art. 10, 4. e 6. ). 0s créditos retardatários ficarão sujeitos também ao pagamento de custas, não se computando, todavia, as despesas acessórias compreendidas entre o término do prazo de 15 dias e a data do pedido de habilitação do crédito retardatário (art. 10, 3. ). Por fim, caso o devedor esteja em recuperação judicial e haja a convolação (conversão) desta em falência (por exemplo, por descumprimento das medidas do plano de recuperação pelo devedor), os créditos remanescentes que já tenham sido definitivamente incluídos no quadro geral de credores da recuperação serão considerados habilitados na falência, sem prejuízo do prosseguimento de outras habilitações que eventualmente estejam em curso (art. 80). Quanta coisa pra entender, não? Se for preciso, releia as regras acima. 3 - RECUPERAÇÃO JUDICIAL Muito bem! Vamos falar agora especificamente da recuperação judicial. 0 objetivo dela é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte Prof. Luciano Oliveira 15

16 produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47). Em outras palavras, serve pra tentar salvar a empresa da falência! Legitimados a Requerer a Recuperação Judicial Pode requerer recuperação judicial o devedor (isso mesmo! É o empresário que está no sufoco que requer a própria recuperação!) que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos (portanto não pode ser empresário irregular) e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente (art. 48): - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; - não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial; - não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 70 a 72); - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por crime falimentar. Agora, veja: caso o devedor seja falecido, a recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor, pelo inventariante ou pelo sócio remanescente (art. 48, par. único). Mas não é tão simples assim: a concessão de recuperação judicial depende da apresentação de prova de quitação de todos os tributos ou da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, por meio de certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa (art. 191-A do CTN). Lembra da certidão positiva com efeitos da negativa? Exemplo: certidão que afirma que o contribuinte deve (certidão positiva), mas que ele já pediu o parcelamento, ou, então, que a exigibilidade do tributo está suspensa por algum recurso por ele interposto, significando, em qualquer desses casos, que o contribuinte não está em atraso (efeito de certidão negativa). Nesse sentido, a LF estabelece que, após a juntada aos autos do plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral de credores, o devedor deverá apresentar certidões negativas de débitos tributários (art. 57). Para viabilizar a recuperação, a Fazenda Pública poderá deferir o parcelamento de seus créditos, de acordo com as normas do CTN (art. 68). Faz sentido, não faz? Provavelmente, o devedor que solicita a recuperação terá dívidas tributárias, já que normalmente as primeiras obrigações que o empresário em crise deixa de pagar são justamente os tributos. Prof. Luciano Oliveira 16

17 Pedido de Recuperação A petição inicial do pedido de recuperação judicial deverá conter a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira (art. 51, I), bem como com as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido (art. 51, II) e a relação nominal completa dos credores do empresário (art. 51, III). 0utros requisitos podem ser vistos no art. 51 da Lei. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial (atenção: não é ainda o deferimento da recuperação em si, é apenas a admissão do pedido) e, no mesmo ato, nomeará o administrador judicial (art. 52). Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comitê de credores, com exceção dos bens e direitos previamente relacionados no plano de recuperação judicial (art. 66). 0 devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia geral de credores (art. 52, 4. ). Plano de Recuperação Judicial Muito bem! A partir da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, o devedor terá 60 dias para apresentar em juízo o plano de recuperação. E se ele não apresentar? Ah, meu amigo, minha amiga! Aí ele terá sua decretada sua falência (art. 53). Que coisa, hem? Pois é! Parece até aquele velho ditado chinês: "Cuidado com o que pede, pois pode conseguir." Voltando ao que interessa, veja agora esta questão sobre o assunto: (CESPE/TÉCNIC0 DE NÍVEL SUPERI0R/ÁREA JURÍDICA/EMBRAPA/2005) Deverá ser decretada a falência de sociedade empresária que apresente seu plano de recuperação em prazo superior a sessenta dias após a publicação da decisão que tenha deferido o processamento da recuperação judicial. Gabarito: Certo 0 item é correto, pois o prazo para o devedor apresentar em juízo seu plano de recuperação judicial é de 60 dias, contados da publicação da Prof. Luciano Oliveira 17

18 decisão que deferir o processamento da recuperação, sob pena de decretação de falência. E o que a proposta de plano de recuperação judicial deverá conter? A Lei nos diz (art. 53): - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados e seu resumo. Entre esses meios, destacam-se (art. 50): concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações; redução salarial, compensação de horários e redução da jornada de trabalho, mediante acordo ou convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas; constituição de sociedade de credores; venda parcial de bens; usufruto da empresa; emissão de valores mobiliários; etc. Opções não faltam, não é? E note que a relação desse art. 50 da LF é apenas exemplificativa, podendo o plano adotar outras medidas que se mostrem adequadas à recuperação do devedor, além das previstas na Lei; - demonstração de sua viabilidade econômica; e - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Agora, se houver previsão de alienação de bem objeto de garantia real (tipo, um bem hipotecado), a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia (o banco favorecido pela hipoteca, por exemplo) (art. 50, 1. ). Já nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente a medida (art. 50, 1. ). A ordem de pagamento dos créditos do devedor será a estabelecida no plano de recuperação, que não poderá prever, contudo, prazo superior a um ano para pagamento dos créditos trabalhistas ou de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial (art. 54), nem prever prazo superior a 30 dias para o pagamento, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial (ex.: salários, horas-extras, gratificações de função, etc.) vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial (art. 54, par. único). É que esses créditos têm especial proteção da Lei, afinal, o trabalhador é sempre o elo fraco da corrente econômica e deve ser protegido. Aprovação dos Credores Prof. Luciano Oliveira 18

19 Deferido o processamento da recuperação judicial, o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixará prazo para a manifestação de eventuais objeções por qualquer credor (art. 53, par. único). Esse prazo, segundo a Lei, deve ser de trinta dias, contados da publicação da relação de credores (art. 55). Não esqueça: o deferimento do processamento da recuperação judicial não é ainda o deferimento da recuperação em si! Essa decisão só será tomada após a aprovação do plano de recuperação pela assembleia geral de credores. Se, depois de tudo isso, não houver objeções ao plano de recuperação judicial apresentado, o juiz concederá desde logo a recuperação judicial ao devedor (art. 58). Agora, havendo objeção de qualquer credor, o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação, que poderá sofrer alterações na assembleia, desde que haja expressa concordância do devedor e tudo seja feito em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes. Aprovado o plano pelos credores, o juiz concederá a recuperação judicial nos moldes do plano aprovado (art. 58). Mas, Luciano, o plano pode ser rejeitado pela assembleia geral? O que acontece nesse caso? Adivinha! 0 juiz decretará a falência do devedor (art. 56). Caramba! Veja agora esta questão da Esaf sobre os assuntos até agora abordados: (ESAF/PR0CURAD0R DF/2007) Modernamente empresas têm sofrido várias crises, que podem significar uma deterioração das condições econômicas de sua atuação, bem como uma dificuldade de ordem financeira para o prosseguimento da atividade. Tais crises podem advir de fatores alheios ao empresário, mas também podem advir de características intrínsecas à sua atuação. Entre as possíveis soluções para essa crise, está a recuperação judicial, sobre a qual é correto afirmar: a) os credores fiscais ficam sujeitos às condições aprovadas no plano de recuperação judicial. b) não haverá a nomeação de administrador judicial. c) a lei enumera taxativamente as medidas que podem ser invocadas na recuperação. d) as sociedades limitadas, ainda que não tenham objeto empresarial, podem requerer a recuperação judicial. e) a não aprovação do plano de recuperação judicial, pela assembléia de credores, acarretará a convolação em falência. Gabarito: E Prof. Luciano Oliveira 19

20 Vamos lá, rapidinho: a letra A é falsa, pois os credores fiscais não ficam sujeitos às condições aprovadas no plano de recuperação judicial, tanto que o deferimento do plano depende da apresentação de prova de quitação de todos os tributos ou da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários (art. 191-A do CTN e art. 57 da LF). A letra B é errada, já que o administrador judicial é o auxiliar do juiz na administração dos bens do devedor tanto nos processos de falência como nos de recuperação judicial. A letra C é falsa, pois o rol de medidas que podem ser adotadas na recuperação judicial é apenas exemplificativo (art. 50). A letra D é incorreta porque apenas o empresário e a sociedade empresária podem requerer a recuperação judicial. E a letra E? Essa é verdadeira, porque, se o plano de recuperação judicial for rejeitado pela assembleia geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor (art. 56, 4. ). Outra: (ESAF/AGENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS/SEFAZ- PI/2001/ADAPTADA) A recuperação judicial a) abrange todos os créditos vencidos e vincendos, como forma de buscar-se a preservação da empresa. b) leva ao afastamento do titular da empresa, considerado incapaz para a tentativa de seu salvamento. c) deve ser aprovada por todos os credores do empresário. d) cujo plano é rejeitado pela assembleia geral de credores é convolada em falência, se houver requerimento de qualquer credor. e) depende da inexistência de impedimentos e do preenchimento das condições legais. Gabarito: E A letra A é falsa, pois, embora o art. 49 da LF diga que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, há exceções legais, como os créditos fiscais (art. 191-A do CTN e art. 57 da LF) e outros previstos no art. 49, 3. e 4., da LF. A letra B é incorreta porque o titular da empresa não é afastado da administração do negócio na recuperação judicial. A letra C é falsa porque a recuperação judicial deve ser aprovada pela assembleia geral de credores, mas não se exige a unanimidade dos votos de todos os credores (art. 45). A letra D é errada, já que a rejeição do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores acarreta a decretação da falência do devedor pelo juiz, independentemente de requerimento de qualquer credor. Por fim, a letra E é o gabarito, pois não poderá requerer a recuperação judicial o devedor que se enquadre nos impedimentos do art. 48 da LF, devendo ainda cumprir as demais condições previstas na Lei para a Prof. Luciano Oliveira 20