LEGISLAÇÃO / s UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO. Prezado Senhor,

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1 UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO de 01/02/2008 Assunto: Incorporação de gratificação de representação Prezado Senhor, Estamos enviando cópia do Parecer n 022/ AJ, onde esclarece que "o direito às vantagens pecuniárias nascem a partir da data em que for protocolado o requerimento de incorporação da gratificação de representação." Aproveitamos para comunicá-los que disponibilizamos o Quadro Declaratório - Incorporação de GR em décimos, devidamente atualizados. Atenciosamente, Emília Maria Gaspar Tóvolli Coordenadora LEGISLAÇÃO / s 1/1

2 AJ/AAD/cacd Interessado Conselho de Reitores das Universidades Estaduais Paulistas - CRUESP Processo n.º 3368/50/1/2006 Assunto Portaria UNESP Nº 401/2007. Ementa Parecer n.º Portaria UNESP nº 401/2007. Diploma legal que regulamenta a incorporação da gratificação de representação. Incorporação. Direito personalíssimo e disponível. Por conseguinte, os efeitos pecuniários têm início a partir do requerimento que pleiteia a incorporação. 022/ AJ I - Dos fatos A Área de Benefícios Legais e Movimentação de Pessoal da Coordenadoria de Recursos Humanos desta Reitoria, por meio da Informação nº 408/2007-CRH/PRAd, apresenta algumas questões relacionadas com a Portaria UNESP n 401, publicada no DOE de 24/08/2007, que regulamenta a incorporação da gratificação de representação em décimos, a cada bloco de trezentos e sessenta e cinco dias, contínuos ou não, dentre outras providencias. Expõe que, consoante informações provenientes das Unidades Universitárias, há casos em que se o servidor requerer a incorporação da gratificação de representação deixará de receber benefícios de ordem pecuniária, tais como vale transporte e vale alimentação. 1

3 Também realça que, tendo em vista a legislação em vigor, o valor da gratificação de representação não pode ter efeito cumulativo com o adicional noturno e a hora extraordinária. questionamentos: Diante disso, submete à apreciação os seguintes 1. Caso o legislador ao prever que a incorporação de GR em décimos deveria se dar, via requerimento do próprio servidor, com o objetivo de garantir somente a efetivação do respectivo pagamento poderá a UNESP efetuá-lo, automaticamente? 2. Caso a resposta seja negativa e tal solicitação tenha que se dar, por exclusiva iniciativa do servidor, via requerimento, este poderá fazê-lo a qualquer tempo, adiando com isso a perda de determinadas vantagens em detrimento à incorporação parcial ao total do valor percebido de GR? 3. Caso a resposta seja positiva, o servidor ao requerer, a qualquer tempo, tal incorporação, terá direito, se for o caso, à regra de transição e à retroatividade desde 25/4/2007, ou o direito se dará a partir da data do requerimento? 4. Caso seja possível à aplicação da retroatividade à data do direito, como ficariam os benefícios até então usufruídos, tais como: valetransporte, adicional noturno, serviços extraordinários? II - Apreciação A Portaria UNESP n 401, publicada no DOE de 24/08/2007, dispõe, no âmbito desta Universidade, sobre a incorporação da Gratificação de Representação. Aludida portaria estabelece, em resumo, quais são as regras que norteiam a incorporação da gratificação de representação, prevista no inciso III do artigo 135 da Lei nº /68, e artigo 73 do ESUNESP, à retribuição do servidor. Dispõe, por exemplo, que a incorporação se dará na proporção de um décimo do valor da vantagem, a cada período de 2

4 trezentos e sessenta e cinco dias, contínuos ou não de sua percepção, até o limite de dez décimos. Também esclarece que somente será incorporada a gratificação de representação percebida na UNESP. Dentre outras condições para se efetuar a incorporação, disciplina em seu artigo 1º, inciso X, que a incorporação dependerá de requerimento do servidor e será efetuada no cargo efetivo ou na função titular ocupada pelo mesmo, exceto no caso deste exercer apenas função de confiança, quando a incorporação dar-se-á nessa função. Tendo em vista essa norma, entendemos, com relação ao quesito número 1, que a UNESP não pode efetuar a incorporação automaticamente, pois, a legislação que rege a matéria é explicita ao determinar que a incorporação dependerá de requerimento do servidor. Já no tocante à questão número 2, parece-nos que se a incorporação depende de requerimento, este, certamente, poderá ser protocolizado a qualquer tempo. Por conseguinte, e em resposta à questão número 3, o direito às vantagens pecuniárias nascem a partir da data em que for protocolado o requerimento de incorporação da gratificação de representação. A questão número 4 já se encontra respondida, pois, como vimos, a Portaria UNESP n 401, publicada no DOE de 24/08/2007, dispõe em seu artigo 1º, inciso X, que a incorporação da gratificação de representação, prevista no inciso III do artigo 135 da Lei nº /68, e artigo 73 do ESUNESP, se dará na proporção de um décimo do valor da vantagem, a cada bloco de 365 dias, contínuos ou 3

5 não, de sua percepção, até o limite de dez décimos, e para sua incorporação dependerá de requerimento do servidor. retroativo. Se assim é não há que se falar em percebimento Com efeito, a concessão do benefício depende do pedido do interessado, o que se traduz em um direito disponível, ou seja, um direito cujo titular tem plena disposição. Por outro lado, também se traduz num direito personalíssimo, de sorte que as vantagens pecuniárias são devidas somente a partir da data do requerimento. Outrossim, é preciso frisar que a Portaria UNESP n 401/2007 estabeleceu que a incorporação da gratificação de representação deve ser precedida de requerimento do servidor. Assim sendo, não pode esta Universidade prescindir da provocação do servidor para conferir-lhe concretamente a vantagem, de sorte que inexistem efeitos pecuniários anteriores à data do requerimento. ALMIRO DO COUTO E SLVA em seu renomado estudo sobre "Atos Jurídicos de Direito Administrativo Praticados por Particulares e Direitos Formativos" (RDA 95/19-37), ensina que: "Manifestada ou declarada essa vontade (do titular do direito formativo), nesse momento é que se constituirão os deveres para a outra parte. Antes disso, fica esta apenas sujeita ou exposta a que o exercício do direito formativo faça gerar, para ela, deveres jurídicos, semelhantemente ao que ocorre com o proponente antes da aceitação da proposta" e, adiante, aduz: "O requerimento não tem, se a contrário não estabeleceu a lei, eficácia ex tunc, mas apenas ex nunc, como aliás ordináriamente ocorre com os atos de exercício de direitos formativos 4

6 No dizer de J. Cretella Júnior:"O tema da retroatividade do ato administrativo não se equaciona, nem se resolve do mesmo modo que o paralelo da retroatividade da lei, a não ser, em tese, com relação aos atos administrativos denominados gerais. Com efeito, o editor do ato não lhe pode, em tese, atribuir efeito retroativo, a não ser quando lei anterior expressamente o autorize." (J. Cretella Júnior discorrendo sobre a "Retroatividade do Ato Administrativo", RDA 127/1-15) Ainda: "Vincula-se, no fundo, o problema da retroatividade ao problema da interpretação dos atos administrativos, valendo para compreensão que 'a retroatividade é conseqüência natural de atos ditados de acordo com normas objetivas', ou seja, 'subordinados ao que fica disposto normativamente'." (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, em estudo sobre o mesmo tema, in RDA 139/ A Portaria UNESP n 401/2007 estabeleceu que para a incorporação da gratificação de representação o servidor deve requerer, de sorte que não pode esta Universidade editar o ato administrativo com efeito retroativo. Isto porque a UNESP, como toda a Administração Pública, está adstrita ao princípio da legalidade e só pode conceder ou exigir o que foi juridicamente previsto. Assim, o efeito retroativo só teria lugar se praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe servisse de supedâneo. Por conseguinte, e respondendo aos quesitos da CRH/PRAd, descabe o pagamento da gratificação de representação retroativamente. 5

7 Pontofinalizando, convém destacar que sobre a concessão de benefício que depende de pedido do interessado, e deve ser pago somente a partir da data do requerimento, há várias manifestações da Procuradoria Geral do Estado, dentre elas o Parecer PA nº 105/2007; Parecer GPG-Cons. nº 151/2004 e a Instrução UCRH-2, de superior. É o parecer que submetemos à consideração São Paulo, 29 de janeiro de 2008 ALEXANDRE AUGUSTO DÉA Procurador de Universidade Assessor Jurídico 6