O EMBRIÃO CRIOPRESERVADO HOMÓLOGO IMPLANTADO POST MORTEM E O DIREITO SUCESSÓRIO

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1 Organização Sete de Setembro de Cultura e Ensino LTDA FASETE Faculdade Sete de Setembro Bacharelado em Direito POLLYANA MANUELLA PIANCÓ DE BARROS O EMBRIÃO CRIOPRESERVADO HOMÓLOGO IMPLANTADO POST MORTEM E O DIREITO SUCESSÓRIO PAULO AFONSO / BA 2012

2 POLLYANA MANUELLA PIANCÓ DE BARROS O EMBRIÃO CRIOPRESERVADO HOMÓLOGO IMPLANTADO POST MORTEM E O DIREITO SUCESSÓRIO Monografia apresentada ao corpo docente do curso de Bacharelado em Direito, da Faculdade Sete de Setembro FASETE, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Risete Reis e Silva. PAULO AFONSO / BA 2012

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4 Maria Cecília, a melhor parte de mim! A você filha linda, Expressão maior do amor de Deus por mim! Dedico-lhe tudo que sou e é para você o meu melhor! Amo mais que tudo!

5 AGRADECIMENTOS A Deus!! Toda honra, glória e louvor Àquele que é poderoso para fazer infinitamente mais além daquilo que um dia pedi ou pensei. O Seu amor e misericórdia me constrangem. Aos meus amores: Emanuel e Cecília. Amor, obrigada pelo lar recheado de amor, paz e alegria. Por sua amizade, companheirismo e sempre cumplicidade. Tê-lo ao meu lado, acreditando em meus sonhos fez e fará sempre toda diferença. Filha linda, amor maior que eu! Hoje sei o que é amar incondicionalmente e sentir meu coração batendo fora do meu peito. TUDO que sou dedico a você... É você a razão de ser e o real motivo que me faz seguir em frente. Amo mais que tudo! À minha família, início e base de tudo. Painho, Mainha, e Titi : amores, amigos e incentivadores. Minha eterna gratidão e respeito. Aos meus amigos, pelas alegrias, tristezas e dores compartilhadas. Com vocês, as pausas, os parágrafos e as interrogações dessa vida são mais fáceis de compreender! Aos mestres. Em especial à minha orientadora e amiga Risete Reis. Exemplo de profissionalismo. Obrigada por acreditar! A todos aqueles que de alguma forma estiveram e estão próximos, fazendo esta vida valer cada vez mais a pena.

6 OS ÍNTEGROS JUÍZES 1º JUIZ A crítica das leis é incompatível com o respeito que nós lhes devemos. 2º JUIZ Se não lhes atentarmos os rigores, como nos será possível atenuá-los? 1º JUIZ Somos juízes, não somos legisladores, nem filósofos. 2ºSEGUNDO JUIZ Somos homens. 1º JUIZ A um homem não seria dado julgar outros homens. Um juiz, em ascendendo ao estrado, abjura a sua humanidade. Diviniza-se, torna-se imune à alegria e à dor. 2º JUIZ A justiça dispensada sem simpatia é a mais cruel das injustiças. 1º JUIZ A justiça é perfeita quando é literal. 2º JUIZ Se não for espiritual, a justiça é absurda. 1º JUIZ O princípio das leis é divino, e as conseqüências que dele decorrem, mesmo as menores, são divinas. Mas, não fosse a lei provinda de Deus, fosse ela embora da lavra exclusiva do homem, cumpriria aplicá-la à letra. Pois a letra é firme, e o espírito flutua. 2º JUIZ A lei é obra exclusiva do homem, e nasceu estúpida e cruel nos frágeis começos da razão humana. Mas, fosse ela embora divina, cumpriria seguir o espírito e não a letra, pois que a letra é morta, e o espírito é vivo. In: Anatole France. A Justiça dos Homens Contos. [Tradução de João Guilherme Linke]. Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, pp (Coleção Sempre Viva, vol. 19).

7 BARROS, Pollyana Manuella Piancó de. O EMBRIÃO CRIOPRESERVADO HOMÓLOGO IMPLANTADO POST MORTEM E O DIREITO SUCESSÓRIO fl. Monografia (Graduação em Direito). Faculdade Sete de Setembro FASETE. RESUMO A evolução da humanidade no que tange as questões éticas, comportamentais e das relações vem ocorrendo veloz e surpreendentemente. A dinâmica social que incluem valores individuais e interferem na estrutura social humana exigem que o ordenamento jurídico vigente acompanhe essas transformações, prevalecendo, no entanto, os direitos fundamentais, tal qual o direito à vida (artigo 5º, CF/88) e à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, CF/88). Nessa dinamicidade social, a Reprodução Humana Assistida é certamente um dos temas atuais de maior relevância e polêmica. Dessa forma, necessário se faz refletir sobre essa técnica em todos os seus aspectos, principalmente nas questões referentes à segurança jurídica oferecida aos embriões excedentários crioconservados. Nesse sentido, mediante uma abordagem metodológica qualitativa, concentrando-se no contexto social, com o método de abordagem indutivo, por partir do geral para o específico, e método jurídico exegético, visando analisar o sentido da lei e a interpretação mais benéfica proporcionada pelos doutrinadores, o objetivo da presente monografia foi analisar e discutir o direito sucessório do embrião homólogo previamente criopreservado (com a anuência e expressa declaração de vontade dos genitores) implantado no útero materno após a morte de seu genitor, uma vez que há previsão de reconhecimento dos filhos havidos a qualquer tempo provenientes do embrião excedentário congelado e que ao contrário da mora legislativa nos outros casos de reprodução humana, a situação jurídica aqui precisa tão somente ser regulamentada e aplicada. O estudo conclui que, em razão de não existir legislação específica referente à reprodução humana assistida, não pode deixar o magistrado de garantir dos direitos inerentes às pessoas submetidas a tais técnicas, verificando o disposto no ordenamento jurídico brasileiro no cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito, no que diz respeito ao direito de igualdade de filiação e à sucessão. Palavras-chave: Reprodução Humana Assistida. Embriões Excedentários. Criopreservação. Post Mortem. Filiação. Direito Sucessório.

8 BARROS, Pollyana Manuella Piancó de. O EMBRIÃO CRIOPRESERVADO HOMÓLOGO IMPLANTADO POST MORTEM E O DIREITO SUCESSÓRIO fl. Monografia (Graduação em Direito). Faculdade Sete de Setembro FASETE. ABSTRACT The evolution of mankind regarding ethical issues, and behavioral relations has occurred and surprisingly fast. The social dynamics that include individual values and interfere with human social structure require that the existing legal system to track these changes, prevailing, however, fundamental rights, like the right to life (Article 5, CF/88) and the dignity of human person (Article 1, CF/88). In this social dynamics, the Assisted Human Reproduction is certainly one of the current topics of greatest importance and controversy. Thus, if necessary to reflect on this technique in all its aspects, particularly on issues relating to legal certainty offered to surplus embryos cryopreserved. Accordingly, through a qualitative approach, focusing on the social context, the method of inductive approach, for from the general to the specific legal and exegetical method in order to analyze the meaning and interpretation of the law most beneficial provided by scholars, the objective of this monograph is to discuss the law of succession of previously cryopreserved embryo counterpart (with the consent and express declaration of will of the parents) implanted in the womb after the death of his parent. The study concludes that, due to the non specific legislation relating to assisted human reproduction, leaving the judge to ensure the rights inherent in people subjected to such techniques, verifying the provisions of Brazilian law in compliance with the principle of human dignity, as the foundation of a democratic state, with regard to the right to equality of membership and succession. Keywords: Assisted Human Reproduction. Surplus embryos. Cryopreservation. Post Mortem. Membership. Succession Law.

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA ASPECTOS GERAIS DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA MÉTODOS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA Inseminação Artificial Fertilização in vitro (FIV ou FIVETE) FORMAS DE REPRODUÇÃO HETERÓLOGA E HOMÓLOGA Reprodução assistida heteróloga Reprodução assistida homóloga EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS E CRIOPRESERVAÇÃO Embriões excedentários Criopreservação ESTADO DE FILIAÇÃO E SUCESSÃO LEGÍTIMA ESTADO DE FILIAÇÃO Conceito Planejamento familiar Princípio da dignidade da pessoa humana Princípio da igualdade jurídica entre os filhos DIREITO DAS SUCESSÕES Conceito Direito sucessório dos filhos havidos fora do casamento Sucessão legítima REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM NO DIREITO SUCESSÓRIO LEGITIMAÇÃO SUCESSÓRIA DO FILHO NASCIDO APÓS A MORTE DO GENITOR EMBRIÃO HOMÓLOGO CRIOPRESERVADO IMPLANTADO POST MORTEM COMO SUJEITO DE DIREITO SUCESSÓRIO NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS ANEXOS ANEXO A RESOLUÇÃO CFM nº 1.957, de 15 de dezembro de ANEXO B - PROJETO DE LEI Nº 90, DE

10 10 INTRODUÇÃO A evolução da humanidade no que tange as questões éticas, comportamentais e das relações vem ocorrendo veloz e surpreendentemente. A dinâmica social que incluem valores individuais e interferem na estrutura social humana exigem que o ordenamento jurídico vigente acompanhe essas transformações, prevalecendo, no entanto, os direitos fundamentais, tal qual o direito à vida (artigo 5º, CF/88) e à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, CF/88). Para tanto, é necessário que o poder legislativo constituído acompanhe as condutas reiteradas da sociedade e baseado nessas condutas edite leis que atendam aos anseios sociais, equacionem os iguais e os desiguais e preservem a segurança jurídica. Nessa dinamicidade social, a Reprodução Humana Assistida é certamente um dos temas atuais de maior relevância e polêmica. Como consequência, debates jurídicos e questionamentos éticos e comportamentais são desencadeados, visto que tal procedimento interfere diretamente no processo de procriação fisiológica do homem, possibilitando a materialização de sonhos que há décadas eram inimagináveis e gerando, dessa forma, situações que desafiam o direito, principalmente no que diz respeito às relações de parentesco e o direito sucessório, como assevera Coco (2010, p.1): Diante de inúmeros avanços nos campos da medicina e da biotecnologia, as disciplinas jurídicas cada vez mais necessitam de modificações e, no caso em questão, de regulamentação. Isto porque é notável que o Direito dificilmente acompanhe as constantes mudanças das relações sociais, tornando cristalina a necessidade de se extirpar esse descompasso entre os avanços tecnológicos e a legislação civil, já que esta não oferece parâmetros para uma justa solução dos problemas daí emergidos. Com o desenvolvimento acelerado da ciência, surgiram técnicas avançadas de reprodução assistida que possibilitam hoje que homens e mulheres tenham acesso as mais variadas possibilidades de procriação, constituindo essas técnicas, portanto, em um meio legítimo e constitucionalmente garantido de auxiliar as pessoas na realização de seus projetos parentais, conforme previsto na Constituição Federal Brasileira em seu art. 226, 7º que em seu texto diz que, in verbis: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

11 11 Atualmente diversas são as técnicas de reprodução humana assistida, mas de modo geral, trata-se de um conjunto de procedimentos utilizados com a finalidade de unir, artificialmente ou por estimulação, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano. A fertilização in vitro, uma das modalidades de reprodução humana assistida, consiste na retirada de óvulo da mulher e sua junção em laboratório com o sêmen do marido/companheiro (homóloga) ou de outro homem (heteróloga), para depois introduzir o embrião ao seu útero ou de outra mulher. Entretanto, em alguns casos, para que haja a liberação do oócito pela mulher é necessário que haja uma hiperestimulação ovariana medicamentosa, o que impossibilita a limitação da quantidade de gametas liberados pelo organismo feminino com consequente dilema a ser resolvido por ocasionar assim a ocorrência de embriões excedentários, visto que a resolução nº 1.957/2010 do Conselho Federal de medicina, na seção I, n. 5 diz que é proibida a fecundação de oócitos humanos com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana. A resolução em questão determina ainda que a coleta de material e sua utilização dependerão de anuência expressa dos interessados, ligados pelo matrimônio ou união estável, uma vez que tem propriedade das partes destacadas de seu corpo e que os embriões excedentários viáveis para a inseminação deverão ser congelados, conforme as regras estabelecidas e por tempo determinado, e serem posteriormente inseminados, desprezados ou doados para pesquisa, conforme o desejo dos genitores. Segundo Diniz (2011, p.498), Essa nova técnica para criação de ser humano em laboratórios, através da manipulação dos elementos genéticos da fecundação, com o intuito de satisfazer o direito à descendência, o desejo de procriar de determinados casais estéreis e a vontade de fazer nascerem homens no instante em que se quiser e com as características que se pretender, entusiasmou a embriologia e a engenharia genética, constituindo um grande desafio para o direito e a ciência jurídica. A ilustre doutrinadora continua dizendo que: O embrião ou o nascituro tem resguardado, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter sua existência e vida orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe (DINIZ, 2011, p.110).

12 12 Dessa forma, necessário se faz refletir sobre essa técnica em todos os seus aspectos, principalmente nas questões referentes à segurança jurídica oferecida aos embriões excedentários crioconservados. Em seu artigo 1.597, inciso III, o Código Civil de 2002 estabelece que: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; [...]. A aludida disposição é foco de controvérsias entre doutrinadores e operadores do direito, no que tange ao direito sucessório, uma vez que consoante o artigo 1.798, desse mesmo diploma, é declarado: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Entretanto, o inciso I, do artigo 1.799, do mesmo diploma legal, determina que: Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; [...]. Neste sentido, o escopo do presente trabalho é analisar e discutir o direito sucessório do embrião homólogo previamente criopreservado (com a anuência e expressa declaração de vontade dos genitores) implantado no útero materno após a morte de seu genitor. Com base nesse objetivo surgiu o problema de pesquisa: é válido o testamento que dispõe o embrião homólogo criopreservado fecundado, após a morte do genitor, como herdeiro? Tal aspecto é de fundamental importância não só do ponto de vista social, como também na perspectiva jurídica, uma vez que vários são os casais que, pelas mais variadas razões, desejam ter sua prole, ou mesmo aumentá-la. Acontece que doutrinas conservadoras e legalistas, tendem a procurar reprimir, do ponto de vista social, a garantia do exercício do direito desejado pela inseminação artificial, fato esse inaceitável, levando em consideração que a Carta Maior, se dispõe mediante um regime democrático, laico. Assim, em uma perspectiva científico-jurídica é de suma importância averiguar as consequências jurídicas oriundas da reprodução assistida post mortem, uma vez que é interessante verificar a possibilidade de transmissão do patrimônio pelo testador, ou seja, a exteriorização do direito sucessório por meio da capacidade de testar, assim como de ser testado (embrião), ainda assegurado como direito fundamental insculpido no artigo 5º, inciso XXX, da Carta Política, o direito à herança. Atualmente, existem duas correntes, as quais, uma que milita pela possibilidade de que seja o embrião fecundado receptor da herança, e outra, que entende que o embrião possui somente mera expectativa de direito, de maneira que não faria jus ao recebimento da herança.

13 13 Portanto, a realização deste, importará como contribuição científica aos autores que também se entusiasmam na solução de tema tão relevante para o direito moderno brasileiro, o qual passa por uma fase de enorme mutação ante os avanços tecnológicos, ainda que haja certa obstinação na preservação de costumes enraizados em concepções religiosas. Para alcançar tal finalidade a presente pesquisa se prevalece da vertente metodológica qualitativa, concentrando-se no contexto social, com o método de abordagem indutivo, por partir do geral para o específico, e método jurídico exegético, uma vez que visa analisar o sentido da lei e a interpretação mais benéfica proporcionada pelos doutrinadores (GIL, 2003). No concernente ao objetivo geral, a pesquisa classifica-se como explicativa, já que o objetivo do trabalho é analisar o direito sucessório do embrião homólogo previamente criopreservado e implantado no útero materno após a morte de seu genitor (GIL, 2003). No que se refere ao procedimento técnico foi empregada a pesquisa bibliográfica, tendo como técnica de pesquisa a documentação indireta, por apoiar-se em fontes relativas a livros, legislações, artigos doutrinários, periódicos, jurisprudências, entre outros, visando enriquecer a explanação sobre o tema (GIL, 2003). Deste modo, os capítulos que guiaram o presente estudo apresentarão a seguinte estrutura, além desta introdução. O primeiro capítulo discorre sobre as técnicas reprodutivas no Brasil enfatizando a técnica de fertilização in vitro homóloga e a criopreservação dos embriões excedentários. O segundo capítulo aborda o direito sucessório brasileiro e suas particularidades tais como a herança referente à prole eventual, seu conceito, os princípios que tutelam esse instituto e questões relevantes como conceito de herança, distinção entre herdeiros, critérios de herança, como também aceitação e renúncia desta. O terceiro capítulo aborda as possibilidades sucessórias do embrião criopreservado e sua proteção jurídica frente à implantação ocorrida após a morte do seu genitor. Por fim, o estudo trata, nas considerações finais, da resolução do problema inicial verificando a possibilidade do embrião criopreservado implantado após a morte do genitor ser sujeito de herança, englobando as observações concernentes aos diferentes posicionamentos doutrinários; e as referências que serviram de fundamento teórico para a realização desta monografia.

14 14 1 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA Uma das mais relevantes descobertas da medicina moderna é, indiscutivelmente, a Reprodução Humana Assistida. Tal relevância se observa em virtude do grande anseio de se ter filhos, oriundo de casais que sofrem com o diagnóstico de infertilidade, tornando a possibilidade de tê-los um objetivo essencial de vida, além de ser um anseio legítimo do casal. O médico britânico Robert G. Edwards foi o precursor das experiências nesse ramo da medicina e por volta de 1965 realizava experimentos buscando a maturação de ovócitos retirados de ovários em qualquer estágio de desenvolvimento, antecipando assim, inovações nessa área que estavam por vir. O mesmo afirmava que: O desafio maior deste trabalho está na perspectiva de fertilizar óvulos humanos. A extraordinária quantidade de ovócitos que se pode obter de um ovário poderá permitir definitivamente fazer crescer embriões In Vitro e mesmo controlar algumas desordens genéticas do homem (EDWARD apud COITINHO, 2009, p.46). Aos 25 de julho de 1978, no Oldam General Hospital, em Manchester, nasceu Louise Browm, o primeiro bebê proveniente dessa técnica. No Brasil, o direito à reprodução deve ser visto como um direito fundamental, constitucionalmente previsto, consoante o artigo 226, 7º, da Carta Magna de 1988 que diz: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. De acordo com a Resolução nº 1.358/1992, revogada pela Resolução nº 1.957/2010 (ANEXO A) do Conselho Federal de Medicina em seu item I-1, [...] as técnicas de reprodução, medicamente assistida, têm o papel de auxiliar nos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras tentativas terapêuticas se apresentem ineficazes, correspondendo a um direito legítimo adquirido constitucionalmente.

15 ASPECTOS GERAIS DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA A possibilidade de os casais estéreis gerarem se tornou viável graças à evolução da medicina. Por outro lado, esse avanço é foco de várias críticas e controvérsias entre juristas, médicos e pacientes, pois muitas vezes a paternidade biológica não corresponde à legal, ou seja, nem sempre a mãe que gera a criança é a mesma que doou o material genético; e ainda, os pacientes não são alertados de todas as causas de fracasso que poderão acontecer durante o processo da reprodução humana, o que termina provocando diversos embates jurídicos. A reprodução artificial surgiu como recurso legítimo de um casal estéril satisfazer a vontade de gerar um filho. Ainda coibida em alguns países, o uso da biotecnologia é uma realidade, uma vez que se deve levar em conta que muitos casais vivem sua esterilidade como uma anomalia e também como motivo de exclusão social, com grave ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. A Organização Mundial de Saúde (OMS) considera infertilidade a deficiência de concepção após um período de cerca de um ano de relações sexuais sem contracepção, sem que disso resulte gravidez. As razões da esterilidade, por sua vez, podem ser naturais ou adquiridas. As causas naturais dizem respeito, geralmente, às más-formações congênitas, ou seja, são aquelas em que a pessoa nasce com alguma espécie de anomalia, as adquiridas são aquelas oriundas de doenças supervenientes ou da esterilização química ou cirúrgica. Se o indivíduo for estéril, a concepção só acontecerá mediante técnicas de reprodução medicamente assistida. A reprodução humana assistida recebe outras denominações como: Procriação Assistida (RA ); Novas Tecnologias Reprodutivas (NTRc) e Procriação Medicamente Assistida (PMA). Para melhor esclarecimento do assunto, passar-se-á agora à definição, segundo a doutrina jurídica, de Reprodução Humana Assistida. Segundo a doutrinadora Maria Helena Diniz (20 11, p.452), a reprodução humana assistida pode ser conceituada como um [...] conjunto de operações para unir artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a ser humano, poderá dar-se pelos métodos ZIFT e do GIFT. Essa definição dada pela doutrinadora se mostra extremamente técnico, uma vez que a autora não elucida o que são gameta e os métodos ZIFT e GIFT.

16 16 Uma definição mais abrangente é dada pelas juristas Andréa Aldrovandi e Danielle G. França (2002, p.1) que assim se posicionam: A reprodução humana assistida é, basicamente, a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade. Esse conceito de reprodução assistida com certeza é mais completo e de fácil entendimento, uma vez que, de fato, a reprodução humana assistida nada mais é do que a interferência do homem no processo de reprodução natural, independente da forma a ser usada. No ordenamento jurídico a reprodução artificial é reconhecida na Constituição Federal de 1988 e, em nível mundial, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem que disciplina o direito de formar uma família, segundo dispõe o artigo VI, in verbis: Toda pessoa tem direito de constituir família, elemento fundamental da sociedade e a receber proteção para ela (DADDH, 1948). 1.2 MÉTODOS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA A fecundação é o processo através do qual um gameta masculino (espermatozoide) perfura as membranas lipoprotéicas do gameta feminino (óvulo) e se combina com esse formando uma célula diploide - o zigoto (com dupla carga genética) -, que em poucas horas inicia seu processo de divisão celular, o que já configura o desenvolvimento do embrião, tal qual afirma a Dra. Claudia M. C. Batista, Professora-Adjunta da UFRJ e pós- doutorada pela University of Toronto na área de células-tronco, afirma, in verbis: No momento da fecundação, a partir da fusão do material genético materno e paterno, a nova célula formada, chamada zigoto, reorganiza-se, perde proteínas inicialmente ligadas ao DNA dos gametas, e inicia um novo programa ditado por esta combinação de genes, iniciando uma conversão química, que além de autônoma, é único, irrepetível e contínua (ADI 3510) 1. Os métodos de reprodução assistidas são paliativos, uma vez que não solucionam a 1 Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510: morte de embriões humanos. Disponível em: < Acesso em: 26 mai

17 17 questão da infertilidade. São, entretanto, de grande valia para os casais que sonham ter filhos, mas não foram favorecidos biologicamente. Os métodos mais usados para esse tipo de reprodução são a Inseminação Artificial e a Fertilização in vitro (FIV). Vejamos cada uma delas Inseminação Artificial Nesse método é feito a coleta do sêmen do cônjuge, companheiro ou terceiro doador. Entretanto, é empregada uma técnica aonde a informação genética contida no sêmen é resguardada. Posteriormente, o mesmo material colhido é injetado no aparelho genital feminino (GONÇALVES, 2009). Segundo Welter (2003, p ), a inseminação artificial é: [...] uma técnica em que o material genético masculino é depositado diretamente na cavidade uterina da mulher, não por meio de um ato sexual, mas, sim, assexual (artificial), cuja técnica é dirigida ao casal fértil com dificuldade para fecundar naturalmente, em vista de deficiências físicas (impotenticoeundi), má-formação congênita do aparelho genital externo, masculino ou feminino, diminuição do volume de espermatozoides [oligoespermia] ou de sua mobilidade [astenospermia], dentre outras, quer por força de perturbações psíquicas (infertilidade de origem psicogênica), quer por força de perturbações psíquicas (infertilidade de origem psicogênica). Esse tipo de técnica consiste na introdução do sêmen, material masculino, com o auxílio de uma seringa especial, dentro do útero ou colo da mulher (ORSELLI, 2003, p.72). Concerne citar, também, o posicionamento doutrinário sobre o tema de Barboza (1993, p.45), o qual assevera que: Entende-se por inseminação artificial (inseminatiodo verbo in = em + semino, as, avi, atum, are de semen, seminis= semente, grão, significando semear, procriar, gerar, difundir), eutelegenesia(eu = bem + tele = à distância + genesia = geração), espermo ejaculação instrumental, espermiozemina artificial, instrumental ou médica, artificial insemination, inséminationartificielle e Befruchtung, a obtenção da fecundação, que é sempre natural, por processos mecânicos e com a utilização de recursos médicos, através da introdução do esperma no interior do canal genital feminino, sem ocorrência do ato sexual. Em outras palavras, é a introdução de esperma no aparelho genital de uma mulher por todos os outros meios que não a relação sexual. Leite (1995, p.38) faz uma distinção entre os tipos de inseminação, classificando-as

18 18 em intracervical, intravaginal e intrauterina esclarecendo que: A inseminação intracervical consiste, pois, no depósito no colo do útero, do esperma contido em um capilar. O capilar é retirado do azoto líquido, um pouco antes da inseminação, e reaquecido rapidamente. Introduz-se o capilar na seringa de inseminação e a extremidade na seringa na parte média do canal cervical. Uma pressão sobre a seringa permite o escoamento do esperma até o muco endocervical. A operação dura dois minutos. (1995, p.38): Por fim, no que se refere às inseminações intravaginal e intrauterina elucida Leite No primeiro caso, a técnica é facilmente realizada por meio de uma seringa plástica usando todo o esperma. O método não requer a exposição de colo e pode ser realizada pelo casal. A mulher fica na posição supina e deve ser mantida nessa posição por cerca de 20 minutos após a inseminação. No segundo caso, ou seja, de inseminação intrauterina, o colo uterino é deixado de lado e o líquido seminal é injetado diretamente dentro da cavidade uterina. Antes do procedimento de inseminação, as pacientes são induzidas à hiperovulação, mediante a ingestão de medicamentos, que possibilitam um maior sucesso na retirada de óvulos, para que não seja necessária a repetição do processo, em caso de insucesso na primeira tentativa. Todo o método de inseminação, além de desgastante e doloroso, é também dispendioso, e repeti-lo só iria encarecê-lo ainda mais (ORSELLI, 2003, p.71) Fertilização in vitro (FIV ou FIVETE) A fecundação in vitro, muitas vezes chamada de bebê de proveta, é assim denominada porque a fecundação do óvulo pelo espermatozoide acontece em laboratório, ou seja, fora do corpo humano. Conforme Almaraz (apud FRAZÃO, 2000), a Fertilização in vitro é uma técnica de reprodução assistida (homóloga ou heteróloga) que consiste na captação dos óvulos diretamente do ovário fertilizando com os espermatozóides em laboratório. Os embriões selecionados são transferidos para a cavidade uterina de 48 a 72 horas após a captação para ocorrer implantação e consequente gravidez. Tal técnica é indicada quando a mulher sofre de infertilidade grave ou quando outras técnicas mais simples, como a inseminação artificial não obtiveram sucesso.

19 19 Almaraz (apud FRAZÃO, 2000, p.1) assevera que são várias as situações possíveis na fertilização in vitro: Filho do óvulo e sêmem do casal sob tratamento, gestado pela própria mulher; filho do óvulo da mulher do casal, esperma de um doador gestado por ela, e de sêmen de um doador; filho de gametas do casal, mas gestado por uma segunda na mulher; filho de óvulo doado, sêmen do companheiro e gestado pela mulher do casal; filho do óvulo doado, sêmen do companheiro e gestado por uma terceira mulher: filho de óvulo doado, sêmen do companheiro e gestado por uma terceira mulher; filho de óvulo e sêmen de doadores, gestado pela mulher do casal. No andamento de um ciclo de tratamento de fertilização in vitro existe a possibilidade de se obterem mais embriões do que aqueles que são necessários para realizar a transferência para o útero, já que o número de ovócitos fecundados e o número de embriões obtidos podem ser diferentes dos previstos, mesmo tendo em conta todos os fatores clínicos que podem influenciar estes processos (por exemplo, idade da mulher, duração da infertilidade, entre outros). A fertilização in vitro abrange várias fases, segundo ensinamento de Leite (1995, p. 44): [...] indução da ovulação, punção folicular e cultura de óvulos, coleta e preparação do esperma e, finalmente, inseminação e cultura dos embriões. Todas as etapas da fertilização in vitro, por ser a vida gerada fora do útero materno, são cercadas de expectativas e perplexidades, já ressalta Gianarolli (apud LEITE, 1995, p.47) que os componentes da equipe envolvidos com a fertilização in vitro ficam ansiosos para olhar no microscópio se o óvulo foi ou não fertilizado, se está havendo ou não o desenvolvimento de um embrião. 1.3 FORMAS DE REPRODUÇÃO HETERÓLOGA E HOMÓLOGA Há duas espécies de reprodução no que se refere à origem dos gametas, que são a reprodução heteróloga e homóloga Reprodução assistida heteróloga Na reprodução heteróloga é empregado o sêmen ou óvulo de uma pessoa alheia ao casal, ou seja, acontece a doação de material genético de terceiro, porque um dos cônjuges, ou

20 20 os dois, não tem material genético, ou o tem, mas não pode ser usado, por alguma doença que poderia ser transmitida para o bebê ou tratamento médico a que estão sujeitos (ORSELLI, 2003, p.72). Comunga da mesma ideia Gama (2003, p.724) ao referir que: são utilizados gametas de terceiros tanto na doação de espermatozoides, quanto na doação de óvulos, diante da impossibilidade do homem e/ou mulher fornecer seus próprios gametas. Atualmente a fecundação heteróloga é a mais comum devido à esterilidade masculina, como também nos casos de infertilidade em casais. Entretanto, deve ser utilizada em última instância ante a impotência do terapeuta de tratar determinadas infertilidades (LEITE, 1995, p.39). O Código Civil Brasileiro disciplina a inseminação artificial heteróloga, no inciso V do art. 1597, onde se lê: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] V havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido (BRASIL, 2002). Nesse sentido, para não ocasionar, futuramente, qualquer tipo de implicação jurídica, a exemplo da questão da paternidade, a própria legislação, no artigo mencionado, quando da realização da fecundação artificial heteróloga, deve existir prévia autorização do marido, companheiro. Na maior parte das situações, no que se refere à inseminação heteróloga, o doador do sêmen a ser usado é oriundo de banco de sêmen, ou seja, um depósito de gametas doados por terceiros que permanecem guardados esperando interessados para o procedimento: O esperma do doador fértil, geralmente, armazenado em banco de sêmen, passa por uma seleção periódica para verificação de sua qualidade; o anonimato da identidade do doador é sempre preservado, havendo identificação de seu porte físico, bem como de suas características morfológicas, tais com: grupo sanguíneo, cor da pele, dos cabelos e dos olhos. Esse tipo de inseminação só pode ser utilizado como último recurso do geneticista parta tratar da infertilidade. Se após 4 anos de tentativas terapêuticas intraconjugais, a concepção não ocorre, a infertilidade pode ser considerada irreversível e, então, esse tipo de inseminação poderá ser proposto (FERNANDES, 2005, p.30). Leite (1995, p.38) assevera que: Durante um mesmo ciclo utiliza-se para cada mulher o esperma de um só doador. Duas são as razões justificadoras desta atitude: de um lado, é preciso contabilizar as gravidezes obtidas por doador para não ultrapassar as cinco autorizadas; de um lado, é fundamental que se estabeleçam nitidamente as

21 21 relações entre o esperma utilizado, a gravidez e a criança, especialmente em caso de problema genético. Assim, pode-se afirmar que, se o problema for de esterilidade é possível recorrer à reprodução assistida heteróloga. Entretanto, se a questão for de infertilidade, essa técnica não poderá ser utilizada, haja vista o problema ser na deficiência da fecundação, deste modo, o problema poderá ser resolvido mediante a técnica de reprodução assistida homóloga Reprodução assistida homóloga Conforme ensina Gama (2003, p.724), na técnica de reprodução assistida homóloga: os gametas utilizados são os dos próprios interessados na procriação, ou seja, do casal e, desse modo, a criança a nascer terá informação genética de ambos. Para Venosa (2010, p.235) é "homóloga a inseminação proveniente do sêmen do marido ou do companheiro. Observa-se assim, que na fecundação homóloga, não existe dificuldade quanto à procedência biológica, uma vez que se trata de parentesco natural, onde é empregado o material genético do homem e da mulher interessados em formar uma família. Gama (2003, pp ) assevera que: [...] não há dúvida de que o fundamento mais importante a respeito dos vínculos jurídicos de paternidade, maternidade e filiação é a origem biológica. Convém destacar a posição de Diniz (2011, p ), acerca da reprodução humana homóloga: A coleta do material e sua utilização dependerá de anuência expressa dos interessados, ligados pelo matrimônio ou união estável, uma vez que têm propriedade das partes destacadas de seu corpo, como sêmen e óvulo; logo, deverão estar vivos por ocasião da inseminação, manifestando sua vontade, após prévio esclarecimento do processo a que se submeterão. É de fundamental importância, sobre a fecundação homóloga, destacar que, segundo previsão do 3º, do artigo 226, da Carta Maior, [...] é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar [...] e, por conseguinte, é cabível esse tipo de reprodução. Ainda nessa linha de pensamento, o artigo 1.597, incisos III e IV, do Código Civil, traz que Presumem nascidos na constância do casamento os filhos: III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer

22 22 tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; [...]. Nesse sentido, o tópico a seguir traz esclarecimentos acerca do tratamento dado aos embriões excedentários, particularmente no que se refere à criopreservação. 1.4 EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS E CRIOCONSERVAÇÃO Embriões excedentários A possibilidade de sucesso na fecundação in vitro é maior quanto maior for a quantidade de óvulos usados e maior for à estimulação na ovulação mediante hormônios. Entretanto, esse propósito, em uma ordem de causa e consequência, leva a sobra de embriões não implantados, originando os chamados embriões excedentários, cuja sociedade não sabe o que fazer e as propostas de destinação são as mais diversas possíveis. Na tentativa de prevenir uma quantidade excessiva de embriões, a sociedade médica buscou aperfeiçoar a técnica de fecundação artificial in vitro, visando limitar o número de embriões ao mínimo necessário ao sucesso da procriação. Dias (2010, p.330) esclarece que: Na fecundação artificial homóloga, não há necessidade de autorização do marido. A cláusula mesmo que falecido marido deve ser interpretada tão somente para fins do estabelecimento da paternidade, observando o prazo limite de 300 dias da morte do varão. O permissivo legal não significa que a prática da inseminação ou fertilização in vitro post mortem seja autorizada ou estimulada. Ainda que o marido tenha fornecido o sêmen, não há como presumir o consentimento para a inseminação post mortem. Somente na hipótese de ter havido expressa autorização do marido é que a fertilização pode ser feita após o seu falecimento. O princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do material genético ao consentimento expresso a esse fim. Sem tal autorização, os embriões devem ser eliminados, pois não se pode presumir que alguém queira ser pai depois de morto. Assim, a viúva não pode exigir que a clínica lhe entregue o material genético que se encontra armazenado para que seja nela inseminado, por não se tratar de bem objeto de herança. No que se refere às técnicas de armazenamento, Gama (2003, p.732), ensina que: Com base nos avanços científicos, é possível que o sêmen, o embrião, e também o óvulo quanto a este, as experiências cientificas são mais recentes

23 23 possam ser criopreservados, ou seja, armazenados através de técnicas próprias de resfriamento e congelamento, o que possibilita, desse modo, que mesmo após a morte da pessoa seu material fecundante possa ser utilizado, em tese, na reprodução medicamente assistida. Nessas condições, os embriões excedentários podem ser criopreservados e, se possível e desejado, usados posteriormente. Do mesmo modo, em certas situações clínicas, pode ser indicado adiar a transferência e proceder ao congelamento da totalidade dos embriões viáveis obtidos. O congelamento dos embriões pode permitir fazer transferências para o útero, sem necessidade de um novo procedimento de estimulação dos ovários, sendo importante salientar que a existência de embriões excedentários como resultado da fertilização será considerada um efeito não desejado e não um objetivo buscado. Incontestavelmente, esta é a melhor solução e a mais lógica. Uma vez que a produção excessiva de prováveis vidas humanas, como se fossem objetos de consumo ou meros instrumentos para justificar a vontade dos casais de terem filhos, dá a sensação de que o ser humano não mais é do que um meio e não um fim em si mesmo. Entretanto, no nível em que a técnica de fertilização in vitro se encontra somente existe registro de que na Alemanha, a lei restringe a três, o número de embriões e nos EUA, as equipes médicas têm aplicado o princípio da limitação de embriões. Em outros países onde a fecundação in vitro é realizada, apesar de haver um consenso sobre a necessidade de limitar o número de embriões, isso não acontece. Na França existem notícias de que sobram mais de 30 mil embriões por ano. Na Austrália, uma pesquisa de 1983 retrata que de cada 984 embriões implantados, somente nascem 95 bebês, destruindo-se assim 889 embriões ( FERREIRA, 2002, p.1). No ordenamento jurídico pátrio, a lei 8.974/95, revogada pela lei /2005, adotando o princípio de limitação de embriões estabeleceu como crime a produção, armazenamento ou manipulação de embriões destinados a servirem como material biológico disponível (BRASIL, 2005). Contudo, enquanto a ciência não atingir o método ideal, impedindo a produção de embriões excedentários, outras sugestões são levadas em consideração no âmbito mundial, entre elas, o congelamento dos embriões (criopreservação).

24 Criopreservação A criopreservação de embriões ocorre quando há produção de mais embriões do que o necessário para a transferência, com chance de sobrevivência que são mergulhados numa substância que impede que eles sejam deteriorados, ficando por tempo incerto até eventual utilização. Outro método usado há alguns anos é a criopreservação do esperma em que há tal recomendação para a preservação da capacidade reprodutiva nos pacientes com neoplastias que são submetidos a rádio ou quimioterapias, ou ainda para preservação do material genético (casos de vasectomia). Também são empregadas, atualmente, técnicas para a criopreservação de oócitos, os quais poderão ser guardados e utilizados no futuro, sobretudo nos casos com recomendação médica para as mulheres que não têm ovários ou que apresentaram menopausa precoce. De acordo com Maria Helena Diniz (2011), a técnica de congelamento consiste em retirar o máximo de água das células do embrião. Substitui-se a água por uma substância que tem a propriedade de não criar cristais quando descongelados, sendo um crioprotetor ou o equivalente de um antigelo. Pronto para descer as baixas temperaturas, o embrião é introduzido em um tubo finíssimo de vidro, devidamente vedado e colocado em uma unidade de resfriamento que conduz o embrião em aproximadamente duas horas a uma temperatura ambiente de menos 160 graus, sendo em seguida conduzido a um container repleto de azoto líquido onde podem os embriões permanecer estocados por meses ou anos. No Brasil, o Conselho Federal de Medicina permite, depois de três anos de congelamento, que os embriões sejam doados com autorização dos donos, não podendo a citada doação ter caráter lucrativo ou comercial e os doadores não devem saber a identidade dos receptores e vice-versa. Conforme disposição do Conselho Federal de Medicina: [...] as técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas (RESOLUÇÃO Nº 1.957/2010, I-1). Conclui-se que, com base no progresso da ciência, é possível que tanto o sêmen como o embrião, e também o óvulo podem ser criopreservados, ou seja, armazenados por meio de

25 25 técnicas próprias de resfriamento e congelamento, o que permite, dessa forma, sua utilização futura, em casais com dificuldades de concepção. Finalizado este capítulo, passa-se ao próximo, no qual se fará uma análise do estado de filiação e sucessão legítima.

26 26 2 ESTADO DE FILIAÇÃO E SUCESSÃO LEGÍTIMA Para que seja possível chegar ao foco principal da presente monografia, se faz necessário, trazer alguns esclarecimentos acerca do que vem a ser direito de filiação e como se consolida a legitimação sucessória. 2.1 ESTADO DE FILIAÇÃO Conceito A filiação no entendimento de inúmeros doutrinadores é o vínculo de parentesco entre um filho e seu pai ou sua mãe. Antes era estabelecido tão-somente pelo vínculo biológico, atualmente, além deste, também pode ser pelo vínculo da adoção ou da socioafetividade. Conforme Lôbo (20 04), filiação é uma relação de parentesco que ocorre entre duas pessoas, causada pelo nascimento ou adoção, que pode ser tanto em relação à mãe quanto ao pai. Compete destacar mais uma vez que, hoje em dia, o conceito de que a filiação advém tãosomente do vínculo biológico ou da adoção, se encontra completamente ultrapassado, haja vista também existir a filiação socioafetiva, ou seja, a constituição de um vínculo de parentalidade, mesmo quando desligado da verdade biológica (DIAS, 2010, p.338). Existem três critérios para se estabelecer a filiação, segundo Farias e Rosenval (2010, p.563): [...] o critério legal ou jurídico, fundado em uma presunção relativa imposta pelo legislador em circunstâncias previamente indicadas no texto legal; o critério biológico, centrado na determinação do vínculo genético, contando, contemporaneamente, com a colaboração e certeza científica do exame DNA; o critério socioafetivo, estabelecido pelo laço de amor e solidariedade que se forma entre determinadas pessoas. No que diz respeito a esses três critérios de filiação, observa-se que o socioafetivo tem enorme relevância para a jurisprudência, conforme se depreende da decisão do Desembargador Accacio Cambi, do Tribunal de Justiça do Paraná, na apelação cível n.º :

27 27 [...] confronto entre a verdade biológica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana... no confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada adoção à brasileira [...] e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendência de personificação do Direito Civil vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto 2. Nesse mesmo sentido, Dias (2010, p.338) assevera que a necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Fachin (1995) completa que a verdade biológica e a verdade sociológica (afetiva) deveriam coexistir paralelamente, entretanto, esta se constrói, não se presume. O ideal para os filhos seria, conforme dito, a coexistência de vínculos biológicos e afetivos, todavia, atualmente com as consideráveis transformações ocorridas na sociedade, essa não é a única forma de filiação que existe. Percebe-se que existem diversas espécies de paternidade e uma não é mais importante do que a outra, assim criou-se a necessidade de uma expressão capaz de coligar todas as espécies. Para isso formou-se um novo conceito doutrinário: o de estado de filiação. Que, conforme Lôbo (2004, p.1) é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a filiação não biológica. O autor completa que, o estado de filiação é a denominação jurídica dessa relação de parentesco conferida a alguém e que abrange um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho é titular do estado de filiação, assim como o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele (LÔBO, 2004). O estado de filiação é compreendido como situação fática na qual uma pessoa desfruta do status de filho em relação à outra pessoa, independentemente dessa situação corresponder à realidade legal (LÔBO, 2011, p.236). E complementa Dias (2010, p.325): o vínculo de parentesco entre pai e filho [...] confere a este a posse de estado de filho e ao genitor as responsabilidades decorrentes do poder familiar. Neste sentido, entende-se que, ainda que existam atualmente espécies diferentes de filiação, o que realmente interessa é que seja exercido o papel social da família, ou seja, 2 Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível nº , 2ª Câmara Cível, Relator: Des. Accácio Cambi, v.u., j Disponível em: < Acesso em 10 nov

28 28 prima-se pela proteção a cada um de seus elementos, independentemente dos pais serem biológicos, adotivos ou socioafetivos Planejamento Familiar Atualmente é possível que um casal faça planejamento familiar e assim resolva não ter filhos ou ter quantos achar apropriado. O casal tem liberdade para planejar a sua família, o que significa dizer que nem o Estado nem a sociedade podem determinar limites quanto à filiação (DIAS, 2010). Essa autonomia atribuída ao casal está insculpida no artigo 226, 7.º da Carta Magna que assim estabelece: [...] fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. No Brasil existe total autonomia para que os pais optem se querem ter filhos, quantos e quando, não cabendo intervenção estatal ou da sociedade. Diversamente do que acontece em outros países com rigoroso controle populacional, nos quais o Estado, a exemplo da China, determina o número de filhos por casal e pune quem desobedecer. De acordo com Leite (1995, p.26), a procriação artificial surge como meio legítimo de satisfazer o desejo efetivo de ter filhos em benefício de um casal estéril, significa dizer que a um casal é legitimamente lícita a concepção de um filho biológico mediante técnicas de reprodução humana. Dias (2010, p.326) vai mais adiante, ela entende que, o acesso aos modernos métodos de concepção assistida é igualmente garantido em sede constitucional, pois planejamento familiar também significa buscar a realização do projeto de parentalidade. A doutrinadora assevera ainda que as facilidades que os métodos de reprodução assistida trouxeram permitem a qualquer um realizar o sonho de ter um filho (2010, p.325). Deste modo, conclui-se que além de ser assegurada a procriação artificial como premissa legal, ainda deverá ser facilitada a toda a sociedade, uma vez que se refere a uma garantia constitucional. Na mesma linha de pensamento, Paganini (2011, p.290), afirma que: