APOSTILA DE Direito Processual e Organização Judiciária

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1 APOSTILA DE Direito Processual e Organização Judiciária

2 I DIREITO PENAL PARTE GERAL 1.1 CONCEITO - Todo o conjunto de normas jurídicas que têm por finalidade estabelecer as infrações de cunho penal e suas respectivas sanções e reprimendas. O Direito Penal é um ramo do Direito Público(que diz respeito a função ou dever do Estado). Há que se acrescentar que o Direito Penal é formado por uma descrição, em série, de condutas definidas em lei, com as respectivas intervenções do Estado (na aplicação de sanções e eventuais benefícios), quando da ocorrência do fato delituoso, concreto ou tentado. 1.2 ESCOLAS PENAIS Escola Clássica CRIME: É um ente jurídico, pois consiste na violação de um direito; PENA: É forma de prevenção de novos crimes, defesa da sociedade: punitur ne peccetur (pune-se para que não se peque); PENA: É uma necessidade ética, reequilíbrio do sistema (inspiração em Kant e Hegel: punitur quia peccatum est) Escola Positiva CRIME decorre de fatores naturais e sociais; DELINQUENTE não é dotado de livre-arbítrio; é um ser anormal sob as óticas biológica e psíquica; PENA funda-se na defesa social; objetiva a prevenção de crimes. Deve ser indeterminada, adequando-se ao criminoso para corrigi-lo (é a chamada teoria absoluta da pena; quando visar recuperação do condenado é a teoria relativa; nosso CP adota a teoria eclética ou mista, eis que os fins da pena é punir o condenado e ao mesmo tempo regenerá-lo, ou ao menos tentar).

3 1.2.3 Terza Scuola Italiana CRIME é fenômeno individual e social; DELINQUENTE não é dotado de livre-arbítrio; não é um ser anormal Escola Penal Humanista CRIME o desvio moral de conduta; o que não viola a moral, não deve ser crime; DELINQUENTE é o imputável, único passível de educação; PENA é forma de educar o culpado. Pena é educação Escola Técnico-jurídica CRIME fenômeno individual e social; DELINQUENTE é dotado de livre-arbítrio e responsável moralmente; PENA meio de defesa contra a perigosidade do agente; tem por objetivo castigar o delinquente Escola Moderna Alemã CRIME é simultaneamente ente jurídico e fenômeno de ordem humana e social; Como afirmou Feuerbach: Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege ; DELINQUENTE pessoa simultaneamente livre e parcialmente condicionada pelo ambiente que o circunda. Não há criminoso nato; PENA instrumento de ordem e segurança social; função preventiva geral negativa (coação psicológica) Escola Correcionalista CRIME é um ente jurídico, criação da sociedade; não é natural; DELINQUENTE é um ser anormal, portador de uma vontade reprovável; PENA é a correção da vontade do criminoso e não a retribuição a um mal, motivo pelo qual pode ser indeterminada. Ou seja, pena e medida de segurança são

4 institutos dependentes Escola da Nova Defesa Social CRIME é um mal que desestabiliza o aprimoramento social; DELINQUENTE pessoa que precisa ser adaptada à ordem social; PENA é uma reação da sociedade com objetivo de proteção do cidadão. II PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL 2.1 PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU DA LEGALIDADE Sem legislação específica não há crime. É uma forma de limitação do poder punitivo do Estado (Art. 5º, inciso XXXIX da CF/88 e Art. 1º do Código Penal Brasileiro). 2.2 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO Limita o poder de atuação do ente estatal. O direito punitivo só será aplicado em observância ao princípio da reserva legal, com o fim social de impedir o legislador de se exceder na construção do Direito Penal aplicável. 2.3 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL A lei penal só pode retroagir para beneficiar. Com isso, fica afastada a possibilidade de uma lei nova (mais rígida) prejudicar fatos pretéritos. A retroação só pode acontecer se a lei nova for mais benigna ao agente do delito (Art. 5º, XL da CF/88). 2.4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Aferida a irrelevância de uma conduta delituosa, ou sua insignificância (por exemplo, a apropriação de bagatelas), deve ser excluída sua tipicidade penal.

5 com 2.5 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE Aplicado na elaboração das leis, cuida de prevenir um ataque ou perigo concreto sobre um bem tutelado pelo Estado. Esse princípio protege o interesse social tutelado pelo Estado de um perigo de lesão (ou ofensa). 2.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Cabe ao Estado dar a seus cidadãos um mínimo de proporcionalidade entre a garantia de seus direitos. Segundo esse princípio, o sistema penal se firma na sua capacidade de fazer frente aos delitos existentes em um meio social que absorva sua eficácia. 2.7 PRINCÍPIO DA ALTERIDADE Não ofendido nenhum bem jurídico por ato meramente subjetivo, não existe crime. Como exemplo, a auto-agressão contida no suicídio. 2.8 PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO Na dúvida, o réu deve ser absolvido, pois no direito penal a culpa tem que ser comprovada, não cabendo suposição de prática de ato delituoso. III TEORIA DO CRIME 3.1 CONCEITO DE CRIME A doutrina do Direito Penal tem procurado definir o ilícito penal sob três aspectos diversos. Atendendo-se ao Aspecto Externo, puramente nominal do fato, obtém-se um Conceito Formal; observando-se o Conteúdo do fato punível, consegue-se um Conceito Material ou Substancial; e examinando-se as Características ou Aspectos do crime, chega-se a um Conselho Analítico, como se segue:

6 Conceito Formal => Crime é a ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena; Conceito Material=> Crime é a violação de um bem penalmente protegido; Conceito Analítico=> Crime é o fato típico, ilícito e culpável. 3.2 CRIME E CONTRAVENÇÃO Segundo a maioria dos penalistas, não há diferença ontológica, substancial, entre o Crime e a Contravenção Não são categorias que se distinguem pela sua natureza, mas realidades que se diversificam pela sua maior ou menor gravidade. A questão residiria na quantidade da infração, não em sua substância. Adotando o critério quantitativo, o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal dispõe: a)crime=>infração penal a que a lei comina pena de Reclusão ou Detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente, com pena de multa; b)contravenção=> infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de Prisão Simples ou Multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Existe uma corrente, porém, para a qual o crime corresponde às condutas que causam Lesão ou Perigo de Lesão, ao passo que a Contravenção resultaria em Perigo de Lesão 3.3 CONDUTA Conceito Conduta=> é a ação ou omissão humana consciente dirigida a uma finalidade Teorias de Conduta São três as teorias acerca da conduta: a)teoria Causal => ação ou conduta é o efeito da vontade e causa do resultado, consistindo num fazer voluntário que atua sobre o mundo exterior. Essa teoria, orientada pela aplicação das leis naturais ao fenômeno penal, prescinde do exame do conteúdo da vontade para a caracterização da conduta, bastando que se tenha certeza de que o comportamento do agente foi voluntário para imputar-lhe o resultado.

7 b)teoria Social=> é a realização de um resultado socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e não pelas leis naturais. c)teoria Finalista - é a atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Implica necessariamente numa finalidade. A direção final da ação tem duas fases: Interna- ocorre na esfera do pensamento (inclui a escolha do fim, a relação dos meios, aceitação dos efeitos secundários da concretização da ação. Externo - manifestação da ação dominada pela finalidade Ausência de Conduta: Conceito e Casos. Considerando a Vontade um Elemento da Conduta, evidentemente não há Conduta quando o ato é Involuntário. Assim, caracteriza-se a Ausência de Conduta nos casos de: a) Atos reflexos; b) Coação física irresistível; c) Estados de inconsciência (sonambulismo, hipnose etc.) Formas de Condutas: Ação e Omissão A CONDUTA pode consistir numa Ação ou Omissão.Crimes Comissivos são os crimes praticados mediante Ação. 3.4 SUJEITO ATIVO DO CRIME É a pessoa que pratica o fato típico. Só o homem (pessoa física) pode ser Sujeito Ativo do crime. A pessoa jurídica não pode ser Sujeito Ativo do Crime Capacidade Penal do Sujeito Ativo Capacidade Penal é o conjunto das condições exigidas para que o sujeito possa tornar-se titular de Direitos e Obrigações no campo do Direito Penal. Nesse sentido, distinguem-se Capacidade Penal e Imputabilidade. Um imputável pode não ter Capacidade Penal se passa a sofrer de doença mental após o delito.

8 Os mortos, entes inanimados e animais não possuem Capacidade Penal, podendo apenas ser Objeto ou Instrumento do crime. 3.5 SUJEITO PASSIVO DO CRIME É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa. Duas são as espécies do Sujeito Passivo: a) Sujeito Passivo Formal=> é o Estado, que, sendo o titular do mandamento proibitivo, é lesado pela conduta do sujeito ativo; b) Sujeito Passivo Material=> é o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser pessoa física, jurídica, o Estado ou uma coletividade destituída de personalidade. 3.6 OBJETO DO CRIME É tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa, podendo ser: a)objeto Jurídico=>é o bem-interesse protegido pela lei penal (p. ex., vida, integridade física, honra, patrimônio, paz pública etc.); Objeto Material=> é a Pessoa ou Coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Crimes Omissivos são os crimes cometidos mediante omissão. Omissão é a não realização de um comportamento exigido quando o sujeito tem possibilidade de concretizar. Assim, a caracterização da Omissão depende de: a) Dever de agir; b) Possibilidade de realização da conduta. De acordo com o disposto no art. 13, 2º, do Código Penal, existe o dever de agir em três casos distintos, a saber: a) Quando advém de um mandamento legal específico (Dever Jurídico); b) Quando o agente, de outra maneira, tornou-se garantidor da não ocorrência do resultado (Dever legal ou Contratual);

9 c) Quando um ato precedente determina essa obrigação. Os Crimes Omissivos podem ser: a)crimes Omissivos Próprios - são os crimes praticados com a simples Conduta negativa do agente, independentemente da produção de resultado posterior; b)crimes Omissivos Impróprios ou Comissivos por Omissão- são os crimes em que o agente, mediante Omissão, permite a produção de um resultado. Ex.: a mãe que, pretendendo matar o filho, deixa de alimentá-lo. 3.7 DOLO Conceito Dolo=>É a consciência e vontade na realização da conduta típica. Ao se examinar a Conduta, verifica-se que, segundo a teoria finalística, é ela um Comportamento voluntário, cuja finalidade é o conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim contido na ação, que não pode ser compreendida sem que se considere a vontade do agente. Toda ação consciente é dirigida pela consciência do que se quer e pela decisão de querer realizá-la, ou seja, pela vontade. A vontade é o querer alguma coisa, e o Dolo é a vontade dirigida à realização do tipo penal. 3.8 FATO TÍPICO Conceitos Em sentido formal é qualquer ação legalmente punível. Essa definição, entretanto, alcança apenas um dos aspectos do fenômeno criminal, é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, a sua ilegalidade como fato contrário à normal penal. Ex.: Artigo 121 do Código Penal - Matar alguém. Em sentido material é aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal. Ex. O Estado tem o dever de velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletiva diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos e os do poder constituído.

10 Em sentido analítico=> é o fato típico, ilícito e culpável. O Fato Típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, sendo previsto pela lei como infração penal Elementos do fato típico a)conduta - é toda ação humana ou omissão consciente e dirigida a uma finalidade; dolosa ou culposa - inobservância do objeto. A princípio, pune-se apenas quando há vontade (dolo), porém, como exceção, pune-se quando não há vontade mas há negligência. b)nexo Causal - é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado; c)resultado- é a modificação do mundo exterior causada pela conduta. Exemplo: porte ilegal de arma. d)tipicidade-é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a descrição contida na norma penal incriminadora Características a) a tipicidade: fato + conduta + resultado b) a antijuridicidade (ou, mais adequadamente, ilicitude) - contrário às normas jurídicas. 3.9 CULPA Conceito Culpa, em sentido estrito, é a conduta voluntária, que produz resultado ilícito, não desejado, mas previsível, e excepcionalmente previsto e que podia, com a devida atenção, ser evitado. A teor do art. 18, II, do CP, o crime diz-se culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia" Elementos São elementos da Conduta:

11 a) Conduta Voluntária=>o fato se inicia com a realização voluntária de uma conduta de fazer ou não fazer. O agente não pretende praticar um crime nem quer expor interesses jurídicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma. A conduta inicial pode ser positiva (p. ex., dirigir um veículo) ou negativa (p. ex., deixar de alimentar um recém-nascido); b) Inobservância do Dever de Cuidado Objetivo Manifestada Através da Imprudência => a todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de modo a não produzir danos a terceiros (cuidado objetivo). Se o agente não cumpriu com o dever de diligência que um homem razoável e prudente teria observado, a conduta é típica, e o causador do resultado será atuado com imprudência, negligência ou imperícia. c) Previsibilidade Objetiva=>é a possibilidade de antevisão do resultado; d) Ausência de Previsão => é necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se previu, agiu com Dolo não foi previsto pelo sujeito. Daí falar-se que a Culpa é a Imprevisão do Previsível. e)resultado Involuntário=>sem o resultado involuntário (porque não previsto), não há que se falar em crime culposo; f)tipicidade=>caracteriza-se quando o agente não observa o dever de cuidado objetivoque um homem razoável e prudente, nas mesmas circunstâncias, teria observado Espécies de Culpa Há duas espécies de culpa: a) Culpa Inconsciente=>o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia; b)culpa Consciente=> o resultado é previsto pelo sujeito, que levianamente espera que não ocorra ou que pode evitá-lo.

12 IV JURISDIÇÃO Faculdade do poder judiciário de dizer o Direito no caso concreto. Jurisdição é uma uma só, a sua diversidade se dá apenas em questão da ratione materiae = causas penais e causas cíveis. 4.1 PRINCÍPIOS Juiz natural Todos processados e julgados por autoridade competente. Devido processo legal Investidura autoridade competente é aquela que teve uma investidura regular no cargo. Se tiver vício processo nulo. Indeclinabilidade juiz não pode deixar de julgar/apreciar não pode deixar de dizer o direito. Indelegabilidade proíbe a delegação de competência. Exceção: carta precatória. Irrecusabilidade as partes não podem recusar o juiz, exceto por motivo de impedimento, suspeição e incompetência. Relatividade (Correlação) sentença de acordo com o pedido, não pode ser extra ou ultra petita. Inércia juiz não pode agir de ofício, direito de provocar é do MP nas ações públicas e da vitima ou representante nas ações privadas. 4.2 CARACTERÍSTICAS Jurisdição eficiente possui: - órgão adequado: juiz imparcial regularmente investido no cargo. - contraditório: com garantia de igualdade entre as partes. -procedimento: que assegure a justa solução da lide.

13 4.3 CLASSIFICAÇÃO (quanto) Graduação: - inferior (1ª instância); superior (2ª instância ou +) Matéria: - penal, civil, eleitoral ou militar. Organismo: - estadual ou federal. Objeto: - contenciosa litigiosa - voluntária homologa acordo entre as partes. Função: comum (residual) ou especial. Competência: - Plena: juiz decide todos os casos. Limitada: juiz decide certos casos. Ex. cidades com várias varas. V COMPETÊNCIA 5.1 CONCEITO Divisão do trabalho entre os órgãos jurisdicionais. Limita a jurisdição. 5.2 COMPETÊNCIA MATERIAL Natureza da infração: ratione materiae. Qualidade da pessoa: ratione personae. Ex. fora de prerrogativa de função. Território: lugar da infração ou residência/domicílio do réu. 5.3 COMPETÊNCIA FUNCIONAL: ATOS PROCESSUAIS Fases do processo Distribuir as competências entre dois ou mais juízes atuar nas fases do processo. Ex. nos crimes dolosos contra a vida há um juiz para instrução e outro para julgamento (júri) Objeto do juízo Ex. tribunal do júri, juiz togado/profissional (resolve questões de direito) e juízes de fato/populares (jurados respondem aos quesitos.) Grau de jurisdição Competência originária (inicial) ou competência em razão de recurso (duplo grau de jurisdição).

14 5.4 PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA Quando a competência for relativa, pois se absoluta é inderrogável Necessária ou obrigatória nos casos de conexão e continência, desclassificação para juízo inferior (permanece o anterior) ou exceção da verdade Voluntária de forma tácita quando preclui o direito de foro. Na ação privada o querelante escolhe entre foro do domicílio ou residência do réu mesmo que se conheça o local da infração. 5.5 DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA Auxilio entre juízes e tribunais, transferência das atribuições jurisdicionais Delegação externa Atos praticados em juízos diferentes: ex. cartas precatórias, instrutórias, inquirir testemunha, perícia, etc Delegação interna Juiz cede competência para outro praticar atos no processo. Ex: juiz substituto e titular. 5.6 TIPOS DE COMPETÊNCIA Art. 69, I O LUGAR DA INFRAÇÃO Onde se consuma a infração. Se for tentativa, local onde praticou o último ato executório causa nulidade relativa Situações 1 Se a execução iniciou no Brasil e consumou fora: competência no lugar no Brasil onde se praticou último ato de execução. 2 Se o último ato foi praticado fora do Brasil: competente o juízo do lugar onde embora parcialmente o crime produziu o devia produzir o resultado. 3 Se divisa ou limite entre os territórios é incerto: determina o juízo competente pela prevenção. 4 Crime continuado ou permanente em território de 2 ou mais jurisdições: competência firmada pela prevenção.

15 5 Crimes integralmente cometidos fora do Brasil: capital do estado onde residiu por ultimo o acusado, se nunca morou no Brasil, a capital do Brasil Art. 69, II O DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU 1ª hipótese: não se conhecendo o lugar do crime subsidiário. Se tiver várias residências: prevenção; Se residência for incerta ou desconhecida: juiz que 1º tomar conhecimento do fato/ação. 2ª hipótese: ação privada exclusiva mesmo que conheça o lugar da infração o querelante pode optar pelo domicilio ou residência do réu. OBS.: local conhecido + limites territoriais desconhecidos: prevenção. Limites conhecidos + local do crime desconhecido: prevenção Local do crime completamente desconhecido: domicílio do réu Art. 69, III A NATUREZA DA INFRAÇÃO Se é justiça especial (militar/eleitoral) ou comum (federal/estadual). Não fixa o juízo, mas sim o juiz; Regulada pela lei de organização Ex.: Tribunal do Júri crimes contra a vida, consumados ou tentados. Desclassificação da infração para outro juiz remete aos autos, EXCETO se o juiz que estiver desclassificando for mais graduado, prorroga a competência não remete. EX: crime de roubo qualificado desclassifica para homicídio = remete, pois juiz do roubo não é competente para julgar homicídio. Crime de homicídio desclassificado para roubo qualificado, não remete, pois o 1º juiz é mais graduado que o 2º, prorroga a competência. Desclassificação pelo júri prorroga a competência.

16 5.6.4 Art. 69, IV A DISTRIBUIÇÃO Fixa o juiz da vara, e não o juízo; Quando na mesma circunscrição houver 2 ou mais juízes competentes ex. 6 juízes criminais, várias varas. O primeiro a que for distribuído a denuncia ou queixa, será competente Art. 69, V A CONEXÃO OU CONTINÊNCIA São Critérios de modificação de competência. Conexão: nexo/ligação um crime ligado a outro 5.7 INTERSUBJETIVA: 3 hipóteses 1ª SIMULTÂNEA 2 ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo, várias pessoas reunidas. EX. TORCEDORES DEPREDAM ESTÁDIO. 2ª CONCURSAL várias pessoas em curso, tempo e lugar diferentes. Ex. há várias pessoas em várias infrações quadrilha pratica vários delitos. 3ª RECIPROCICA várias pessoas praticam crimes, umas contra as outras. Ex: dois grupos de pessoas num baile. 5.8 OBJETIVA Lógica ou consequencial. Pratica infrações para garantir a impunidade, vantagem de crime anterior. 5.9 INSTRUMENTAL A prova de um crime influencia na prova de outro crime unidade de processo. Ex. falsificação e estelionato. Ocultação de cadáver e homicídio.

17 5.10 CONTINÊNCIA Um crime dentro do outro. Concurso de pessoas várias pessoas praticam único crime. Concurso formal de crimes uma conduta dois ou mais crimes Erro de execução acidente ou erro no uso dos meios de execução atinge quem queria e outra. Aberratio criminis fora do erro na execução além do resultado pretendido conhece outro Art. 69, VI A PREVENÇÃO Quando há + de 2 juízes competentes ou com jurisdição cumulativa, e um deles se antecipa na prática de algum ato do processo ou medida a ele relativa, mesmo antes do oferecimento da denuncia ou queixa, fica prevento este juiz. Ex.: prisão preventiva, fiança, busca e apreensão mesmo sem efeito, inquéritos do mesmo fato foram distribuídos a dois juízes competentes. NÃO APLICA NOS CASOS DE HABEAS CORPUS, PRISÃO TEMPORÁRIA, EM FLAGRANTE, INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Art. 69, VII A PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO É PESSOAL, MAS SIM PELA FUNÇÃO QUE OCUPA. É REFERENTE AO CARGO E NÃO À PESSOA QUE O OCUPA. STF art. 102, I, b e c da CF - PR e vice, ministros de estado, AGU, CN: DF e SE, ministros dos tribunais superiores, PGR, comandantes, marinha, exército, aeronáutica. STJ art. 105, I, a da CF - governadores, membros dos tribunais, tribunais de contas estaduais e municipais, MPU. TJ 105 da CF - prefeitos, deputados estaduais, juízes MP: promotores.

18 VI AÇÃO PENAL 6.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA O vocábulo ação deriva da expressão em latim actio, que significa agere. Segundo Aurélio Buarque de Holanda, o vocábulo ação é ato ou efeito de agir, de atuar;...; manifestação de uma força, duma energia, dum agente. O conceito de ação, até a metade do século XIX, andou envolvido com o de direito. Era um conceito privatístico. Vinha de Justiniano o ensinamento de que ação não era mais que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido. Hodiernamente o conceito de ação penal é entendido como o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz na aplicação do direito penal objetivo, na persecução criminal. É muito comum o operador do direito confundir conceito e natureza jurídica de um instituto. A natureza jurídica vem a ser a sua localização no sistema de direito a que pertence esse instituto, é o enquadramento dentro da ordem jurídica vigente. A doutrina é cediça em afirmar que a natureza jurídica da ação penal é de norma processual. Nos dizeres de Paulo Rangel temos que: Portanto, tendo o processo, como finalidade principal, a satisfação de uma pretensão, esta somente pode ser exercida através da ação, que, por sua vez, independe da existência do direito material violado ou ameaçado de violação. Assim, sua natureza processual é patente. 6.2 ESPÉCIES A classificação tradicional da ação penal, nomeada de subjetiva pela doutrina, leva em consideração o elemento subjetivo, ou seja, se considera o seu titular. Desta forma temos a ação penal pública, promovida pelo Ministério Público; a ação penal privada, exercida pela vítima; etc., esta classificação está sistematizada nos Códigos Penal e de Processo Penal.

19 Assim prevê o art. 100 do CP: A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Abstrai-se da leitura do artigo que a ação penal é pública ou privada. Ainda o 1º do art. 100 do CP determina: A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. Concluímos da leitura do parágrafo que a ação penal pública pode ser condicionada ou incondicionada Ação Penal Pública Incondicionada Com a violação da norma penal, surge para o Estado a pretensão acusatória, que é exercida pelo Ministério Público, através da ação penal. Esse mister repousa no texto constitucional na forma do art. 5º, II da CF. Diante do princípio da obrigatoriedade o Ministério Público dever propor a ação penal pública, nas palavras de Paulo Rangel sempre que estiver com um fato típico, ilícito e culpável nas mãos, devidamente comprovado ou com elementos que o autorizem a iniciar a persecução penal. O princípio da obrigatoriedade se reveste do exercício de um poder-dever, atribuído ao Ministério Público, dominus litis, de exigir do Estado-Juiz a devida prestação jurisdicional, com o intuito da satisfação da pretensão acusatória estatal para o restabelecimento da ordem jurídica violada. A ação penal pública incondicionada é promovida através da denúncia a qualquer tempo, observada a prescrição do crime. Na instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal pública incondicionada é suficiente que a autoridade policial tenha conhecimento da ocorrência de uma infração penal. O legislador pátrio não identificou no Código Penal os crimes de ação penal pública incondicionada, não lhe fez referências, deixando tais referências para os outros tipos de ação penal.

20 6.2.2 Ação Penal Pública Condicionada Trata-se de exceção à regra geral de que todo crime se processa mediante ação penal pública incondicionada, desta forma os casos que estão sujeitos a representação ou requisição encontram-se previstos na lei. Essa ação tem o seu exercício subordinado a uma condição, qual seja, a manifestação de vontade do ofendido (ou de seu representante legal) ou a requisição do Ministro da Justiça. Cabe ressaltar que mesmo nestes casos a ação penal continua sendo pública, de titularidade do Ministério Público, ficando sua atividade subordinada a uma das duas condições. A doutrina entende que a natureza jurídica da representação é de condição objetiva de procedibilidade, uma vez que sem esse requisito exigido por lei. Na visão de Tourinho Filho o entendimento é sustentado: Na condicionada, é ainda o órgão do Ministério Público quem a promove, mas sua atividade fica subordinada, condicionada a uma manifestação de vontade, que se traduz por meio da representação (manifestação de vontade do ofendido ou de quem o represente legalmente) ou da requisição do Ministro da Justiça (manifestação de vontade ministerial) Ação Penal Pública Condicionada à Representação do Ofendido ou de seu Representante Legal A ação penal pública condicionada à representação é promovida pelo Estado- Juiz através da denúncia. A representação é condição necessária para que o Ministério Público promova a ação penal. O Ministério Público, que é o titular da ação penal, somente poderá dar início a ela se o ofendido ou seu representante legal previamente manifestar a vontade através da representação. Sem esta manifestação de vontade nem sequer o inquérito policial poderá ser instaurado, conforme se depreende do art. 5º, 4º do CPP. Manifestada a vontade do ofendido ou de seu representante legal e iniciada a ação penal, ou seja, oferecida a denúncia, o Ministério Público assume incondicionalmente,

21 sendo irrelevante qualquer tentativa no sentido de retratação, conforme a previsão do art. 25 do CPP. Em nosso ordenamento jurídico as infrações que dependem de representação, segundo Fernando Capez, são as seguintes: Perigo de contágio venéreo (CP, art. 130, 2º); crime contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções (art. 141, II, c/c o art. 145, parágrafo único); ameaça (art. 147, parágrafo único); violação de correspondência (art. 151, 4º), correspondência comercial (art. 152, parágrafo único); furto de coisa comum (art. 156, 1º); tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter recursos para o pagamento (art. 176, parágrafo único); corrupção de preposto e violação de segredo de fábrica ou negócio (art. 196, 12, X a XII, c/c o 2º); nos crimes contra os costumes, quando os pais da vítima não têm condições de arcar com as despesas do processo (art. 225, 2º). O Supremo Tribunal Federal entendeu que, cessado o estado de miserabilidade do ofendido, que legitimou o Ministério Público à propositura da ação, esta passaria a ser de natureza privada, cabendo à vítima, ou a quem de direito, dar-lhe prosseguimento no prazo de trinta dias, sob pena de perempção, causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 60, I; CP, art. 107, IV). Nos crimes contra a honra de funcionário cometido propter officium a ação penal também é pública condicionada à representação, de acordo com o Código Penal (art. 145, parágrafo único) e a Lei de Imprensa (art. 40, I, b, da Lei n , de ), sendo incabível a persecução privada. Entretanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, já decidiu que a legitimação para a iniciativa do processo criminal nessa hipótese é alternativa: do Ministério Público e do ofendido, admitindo-se, por conseguinte, a queixa. O prazo decadencial, do direito de queixa, deverá ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal dentro de seis meses a contar do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, como prevê o art. 38 do CPP, ou no caso do art. 29 do CPP, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia, ou ainda no mesmo direcionamento o art. 103 do CP, como regra geral.

22 Em excepcional a Lei de Imprensa (Lei n /67) adota prazo diverso para a representação. Nos crimes de ação penal pública condicionada, regulados por esta lei, o prazo, previsto no art. 41, 1º, é de três meses a contar da data do fato. A representação poderá ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministério Público ou à autoridade policial (cf. art. 39, caput do CPP). Cabe ainda ressaltar que, o Ministério Público não está obrigado, diante da representação do ofendido, a oferecer a denúncia, e também não está obrigado a acatar a definição jurídica do fato contido na representação Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça A ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça também constitui exceção a regra geral. Nessa modalidade há subordinação à manifestação de vontade do Ministro da Justiça, sem a qual será impossível a instauração do processo, como prevê o art. 24 do CPP e o art. 100, 1º do CP. O Ministério Público não poderá oferecer a denúncia sem a condição de procedibilidade exigida por lei. No caso da não observância da condição pelo Ministério Público, o magistrado deverá rejeitar a peça acusatória sob o fundamento do art. 43, III do CPP. Há na doutrina o entendimento de que a requisição se trata de ato político, o ilustre doutrinador Tourinho Filho assevera que A requisição, na espécie, é um ato político, porque "há certos crimes em que a conveniência da persecução penal está subordinada a essa conveniência política. As hipóteses previstas em nosso ordenamento jurídico para as infrações que dependem de requisição, segundo Fernando Capez, são as seguintes: Hipóteses de requisição: são raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução penal ao ato político da requisição: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (CP, art. 7º, 3º, b); crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145);

23 crimes contra a honra praticados contra o presidente da República (CP, art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único); crimes contra a honra cometidos contra chefe de Estado ou governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa (cf, art. 23, I, c/c o art. 40, I, a, da Lei n /67); crimes contra a honra praticados por meio da imprensa contra ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 23, I, da Lei n /67); e crimes contra a honra por meio de imprensa cometidos contra presidente da República, presidente do Senado e presidente da Câmara dos Deputados (art. 23, I, c/c o art. 40, I, a, da Lei n /67). Em relação ao prazo, para o oferecimento da requisição, o Código de Processo Penal é omisso. A doutrina vem entendendo que o Ministro da Justiça pode oferecer a requisição enquanto não estiver extinta a punibilidade. Da mesma forma o Ministério Público não está obrigado a oferecer a denúncia, uma vez que é o titular exclusivo da ação penal pública, e só a ele cabe a valoração dos elementos contidos na requisição. É de boa monta ressaltar que essa ação cabível nos crimes contra a honra, praticados contra chefe do Governo estrangeiro (CP, arts. 141, I, 1.ª parte), constitui crime contra a Segurança Nacional (art. 26 da Lei n /83). Portanto, não segue a regra do Código Penal, quanto à ação penal. 6.3 AÇÃO PENAL PRIVADA O Estado-Juiz é o detentor exclusivo do jus puniendi, mas em alguns casos ele transfere a vítima o direito de acusar, o jus accusationis, muito embora o direito de punir ainda lhe pertença. Esse consentimento se justifica porque nestes casos o interesse da vítima se sobrepõe ao interesse público. Nesse sentido preleciona Fernando Tourinho: Já vimos, inicialmente, que toda a ação penal é pública. Entretanto, no Direito pátrio, à maneira do que ocorre em várias legislações, admite-se a ação penal privada, atendendo-se àquelas razões já aduzidas: a) a tenuidade da lesão à sociedade; b) o assinalado caráter privado do bem jurídico tutelado; c) o strepitus judicii (o escândalo do processo, a publicidade dada ao fato em decorrência do processo), que pode ser

24 muito mais prejudicial ao interesse da vítima do que a própria impunidade do culpado etc. A distinção entre a ação penal pública e a privada repousa na legitimidade de agir. Entende-se na doutrina que se trata de substituição processual, uma vez que a vítima ao exercer a queixa está defendendo um interesse alheio, interesse exclusivo do Estado, em nome próprio. A doutrina faz distinção a duas espécies de ação penal privada, quais sejam, a ação penal privada exclusiva (ou personalíssima) e a subsidiária da ação penal pública. A ação penal privada será exclusiva quando o seu exercício competir, única e exclusivamente, a vítima. Não há possibilidade, neste caso, de que a queixa seja proposta por representante legal. Já a ação penal privada será subsidiária da ação penal publica quando, por inércia, o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal dos art. 100, 3º do CP e art. 29 do CPP. Constitui essa exceção numa garantia constitucional prevista no art. 5º, LIX da CF, em concordância com o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no inciso XXXV do mesmo artigo. Assim entende o doutrinador Mirabete: Qualquer que seja o delito que se apura mediante ação penal pública, se o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo que, em regra é de cinco dias, se o agente estiver preso, e de quinze dias, se solto (art. 46 do CPP), poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Isso não significa que, ultrapassados esses prazos, não mais possa ser iniciada a ação pública, e sim que se faculta à vítima a substituição pela ação privada. O Código Penal estabelece os crimes de ação penal privada, quais sejam: a) calúnia, difamação e injúria (arts. 138, 139 e 140), salvo a exceção do art. 145, p.ú; b) alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada (art. 161, 1º, I e II); c) dano, mesmo quando cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima (art. 163, caput, parágrafo único, IV); d) introdução ou abandono de animais em propriedade

25 alheia (art. 164 c/c o art. 167); e) fraude à execução (art. 179 e parágrafo único); f) violação de direitos autorais e os que lhe são conexos (arts. 184); g) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para fins matrimoniais (art. 236 e seu parágrafo); h) crimes contra os costumes (Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial do CP), desde que: não sejam cometidos com abuso de pátrio poder, da qualidade de padrasto, de tutela ou curatela; da violência empregada não resulte lesão corporal grave ou morte; possam a ofendida ou seus pais prover às despesas do processo, sem privarem-se dos recursos indispensáveis à sua subsistência; e desde que, no caso do estupro, o crime não seja cometido com violência real (Súmula 608 do STF); i) exercício arbitrário das próprias razões, desde que praticado sem violência (art. 345, parágrafo único); j) em legislação especial, os únicos casos de ação privada são os crimes contra a honra cometidos por intermédio da imprensa (Lei n /67). O prazo para o oferecimento da queixa, na ação penal privada exclusiva, é de seis meses, contados do dia em que a vítima vier a saber quem é o autor do crime (Cf, art. 38 do CPP), e também na ação penal privada subsidiária, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia (Cf, art. 103 do CP e art. 29 do CPP). Tratase de prazo decadencial conforme a regra do art. 10 do Código Penal. No mesmo sentido o processualista Mirabete[14] assevera: Enquanto a ação pública pode ser instaurada até ocorrer prescrição da pretensão punitiva, a queixa só será admitida dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime, na ação privada exclusiva, e do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia, na hipótese de ação subsidiária (arts. 103, do CP, e 38 do CPP). Trata-se de prazo ordenatório, em que a lei faculta a prática de um ato; escoado ele sem a propositura da queixa, ocorre a decadência, causa extintiva da punibilidade. Cabe ainda ressaltar que, se ocorrer a morte do ofendido ou sendo ele declarado ausente por decisão judicial, o direito de queixa-crime ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (Cf, art. 100, 4º do CP).

26 VII CONDIÇÕES DA AÇÃO A doutrina processual usualmente identifica três condições genéricas da ação. São classificadas como genéricas porque são aplicáveis a qualquer ação judicial, pouco importando a natureza - penal ou civil - da pretensão vinculada por meio da ação, ou quem seja seu titular. São condições genéricas da ação penal: 7.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO No caso específico do direito processual penal, a possibilidade jurídica do pedido expressa-se na circunstância de que a conduta imputada na peça acusatória pelo autor da ação penal seja típica, ilícita e culpável. Dessa forma, para que o pedido seja juridicamente possível, é preciso que haja um dispositivo de lei determinando que a conduta descrita pelo acusador e imputada ao acusado constitua delito de natureza penal (crime ou contravenção). Em outros termos, é preciso haver um tipo penal incriminando a conduta que, segundo o acusador, foi praticada pelo acusado. Diferentemente ocorre na seara do Direito Processual Civil, em que o pedido veiculado por meio da ação não pode ser vedado pelo ordenamento jurídico. 7.2 LEGITIMIDADE DE PARTES A legitimidade ad causam consiste em existir previsão legal para que as partes que figuram no processo ocupem suas respectivas posições processuais. Fala-se, assim, em legitimidade ativa, referindo-se à existência de previsão legal no sentido de que o autor da ação figure como parte acusadora no processo, e em legitimidade passiva, quando se cogita de análoga qualificação, porém, com relação ao réu. A ação penal, via de regra, deverá ser proposta pelo único titular do jus puniendi (direito de punir): o Estado. No caso específico da propositura da ação penal, o Estado agirá por meio do órgão do Ministério Público, titular da ação penal (art. 129,

27 I, da Constituição Federal). Essa instituição, portanto, na maioria dos casos, deterá a legitimidade para o ajuizamento - por meio de seus órgãos - da ação penal: será o dominus litis. Em certos casos, detalhados adiante, será legitimado para a propositura da ação penal um particular: determinada pessoa do povo ou, mesmo, uma pessoa jurídica. Nesse caso, o próprio particular - e não um órgão do Estado - é que atuará no processo, militando para a condenação do acusado. Importa ressaltar que esses casos, ao contrário do que pode parecer, não constituem exceção à regra de que o direito de pleitear a punição dos infratores da lei penal assiste ao Estado. Com efeito, o particular, ajuizando a ação penal e conduzindo o processo postulará pleiteando direito alheiro em nome próprio. A pretensão punitiva, portanto, pertence sempre ao Estado, em caráter de monopólio, de modo que ocorre, no caso da ação penal de iniciativa privada, o fenômeno da substituição processual (legitimação extraordinária), em que aquele que exerce a ação penal não é - nem necessita ser - titular do direito material que a ação visa pleitear. Quanto à legitimidade passiva, no processo penal ela ocorre quando a pessoa a que atribui à prática da infração penal pode, do ponto de vista jurídico, sofrer a sanção determinada na lei penal. O ajuizamento da ação penal, com efeito, visa, do ponto de vista do acusador, à imposição de uma penalidade ao acusado. Se o acusado não pode, sequer em tese, ser penalmente punido - seja porque contava, na data do crime a ele imputado menos de 18 anos, seja porque em seu favor incide uma causa de imunidade - não poderá figurar no pólo passivo do processo, sendo, portanto, parte ilegítima, de modo que o processo contra ele, acusado, não poderá ser instaurado. 7.3 INTERESSE DE AGIR Desdobra-se no trinômio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequação à causa, do procedimento

28 e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido proceso legal. A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. Por conseguinte, não está recebida a denúncia, quando já estiver extinta a punibilidade do acusado, já que, nesse caso, a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilização das vias processuais. Note-se que, com a edição da Lei /2008, essa hipótese poderá, após oferecida a defesa dos arts. 396 e 396-A do CPP, dar causa à abolvição sumária do agente (CPP, art. 397, IV). A utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir. É o caso, e.g., de se oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. Nesse caso, toda a atividade jurisdicional seria inútil; falta, portanto, interesse de agir. Esse entendimento, todavia, não é absolutamente pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência. Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal. VIII DIREITO DE DEFESA A Constituição de 1988, inspirada e esculpida numa fase histórica de reabertura da vida democrática, quando se expeliam as amarras de um longo tempo de restrições ao uso dos instrumentos do Estado de Direito, pacto político que se constituiu, sem dúvida, no mais rico monumento representativo do humanismo no Planeta. Efetivamente, nenhuma outra Carta Política incorporou no seu texto tantas

29 virtudes dirigidas à dignificação do ser humano. No seu portal de entrada, ao fincar os cinco fundamentos da República, foram colocados em pedestal a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Esses dois valores inspiraram essencialmente os cânones que deram corpo ao rol de franquias democráticas definidas no seu artigo quinto, com destaque para o sacrossanto direito de defesa, que recebeu a seguinte fórmula: Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV). E na instituição do júri, foi assegurada a plenitude de defesa (inciso XXXVIII, a). 8.1 CONTRADITÓRIO Sempre que houver a alegação de um direito, o contraditório deve ser exercitado para promover a equidade entre as partes de um processo. Para Nucci (2008, p. 78), princípio do contraditório: "quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado". O Estado-juiz não pode restringir os direitos de nenhuma das partes, muito menos os diretos diretamente direcionados ao acusado ou decorrentes dele. Para Mirarabete (2000, 43): Dos mais importantes no processo acusatório é o princípio do contraditório, (ou da bilateralidade da audiência), garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado. Se a uma das partes litigantes é concedido um direito, do mesmo direito deverá gozar a outra parte. Ainda para Mirabete (2000, p. 43), graças ao princípio do contraditório, o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes. Todo processo caminha em busca de uma verdade, se essa verdade for atingida sem que uma das partes obtivesse o direito de se defender. Almeida apud Mirabete (2000, p. 43), afirma que: "a verdade atingida pela justiça pública não pode e não deve

30 valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. É preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade e seus fundamentos de fato (provas) e de direito". Segundo Borges (on-line), o contraditório deve ser conceituado como sendo a possibilidade de ação bilateral nos atos do processo penal, deve ser a possibilidade de ação do acusado e da acusação, de modo equânime, visando o livre convencimento do magistrado. Nenhuma parte pode atuar em desvantagem da outra no processo penal. Assim sendo, o direito ao contraditório deverá permear todas as fases do processo a fim de que não seja praticado nenhum ato atentatório ao direito do indiciado (ou de qualquer que seja a parte) em se defender listando as melhores provas e fundamentando-se nas mais sólidas fontes de direito. Em síntese, compreendem como garantias do contraditório todas e quaisquer atividades praticadas com o intuito de preparar o espírito do juiz provocando-lhe o livre convencimento em relação a tese substancialmente vencedora. 8.2 AMPLA DEFESA Quando se fala em ampla defesa, fala-se do direito que tem réu para se defender. A ampla defesa deve abranger não só os recursos materiais, tais como: provas, direito a oitiva do acusado e de suas testemunhas, respostas e argumentações escritas e orais por meio dos patronos; mas também os recursos humanos, a exemplo de ser representado por advogado devidamente habilitado e que lhe seja não só eficiente, mas também eficaz. A efetividade e garantia de participação da defesa em todos os momentos do processo constitui, na prática, o que se entende por ampla defesa.

31 Para Nucci (2008, p. 76), ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Do princípio à ampla defesa são emanados inúmeros direitos exclusivos do réu, como é o caso de ajuizamento de revisão criminal o que é vedado à acusação (idem). Para Portanova, (2001, p. 125), o princípio à ampla defesa "não é uma generosidade, mas um interesse público. Para ele, todo e qualquer estado que se diga minimamente democrático deve entender o direito de defesa na forma mais ampla como sendo essencial a todos os cidadãos e cidadãs. Cabe ainda salientar que o princípio da ampla defesa deve, sobremaneira, ser aplicado em todos e quaisquer processos em que haja de um lado o poder sancionatório e absoluto do Estado e do outro as pessoas, quer sejam físicas, quer sejam jurídicas. Sendo assim, será o princípio da ampla defesa o elemento de equilíbrio entre partes, principalmente, quando elas são formadas por entes visivelmente desiguais em poder e em força, como é, geralmente, o caso do Estado versos o acusado. XIX PROCESSO 10.1 CONCEITO Processo é instrumento usado para tornar efetivo um direito material (de conteúdo efetivo). O direito material gera direitos e obrigações, mas não se efetiva sozinho por isso há uma relação de instrumentalidade (complementaridade) entre o direito processual e o direito material. "Processo é o método pelo qual se opera a jurisdição, com vistas à composição dos litígios. É instrumento de realização da justiça; é relação jurídica, portanto, é abstrato e finalístico". (Elpídio Donizetti) 10.2 PROCESSO E PROCEDIMENTO CONCEITO DE PROCEDIMENTO "Procedimento é o modus operandi do processo". (Carreira Alvim) "Procedimento é a exteriorização do processo, é o rito ou o andamento do processo, o modo como se encadeiam os atos processuais." (Pinto Ferreira)

32 "Procedimento é o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível." ( Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco) Assim, é uma sucessão de atos coordenados a partir da iniciativa da parte e direcionada a um provimento. É o modo como os atos processuais se manifestam e desenvolvem para revelar o processo DISTINÇÃO Inicialmente processo e procedimento eram considerados a mesma coisa. Com o tempo e aprofundamentos jurídicos, Oscar Bulow publicou o livro "Teoria das Exceções Processuais" que marcou a distinção entre ambos. O processo passou então a ser o meio, o instrumento através do qual se obtém a prestação jurisdicional, o caminho formado por atos processuais que obedecem uma regra e que vão culminar em uma sentença. Já o procedimento configurou-se como o modo em que se executa estes atos processuais NÃO HÁ PROCESSO SEM PROCEDIMENTO O que caracteriza o processo não é ser um procedimento. O que o caracteriza é ser um procedimento em contraditório. Nem todo procedimento em contraditório é processo, mas todo processo é procedimento em contraditório. O contraditório deve ser previsto em abstrato para que a parte possa se defender. Apenas a possibilidade de defesa já caracteriza o contraditório. Processo é a relação jurídica entre três sujeitos que cria obrigações e deveres para ambos. Essa relação é desenvolvida progressivamente mediante atos processuais.