PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO 9ª vara do trabalho de Curitiba - Pr TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO MS 23139/2010

Transcrição

1 PODER JUDICIÁRIO IMPETRANTE: FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DO PARANÁ AUTORIDADE COATORA: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO ATO IMPUGNADO: PORTARIA MTE Nº 1510/2009 DECISÃO A Federação das Indústrias do Estado do Paraná, devidamente qualificada, e na condição de substituta processual das empresas associadas aos sindicatos filiados a mesma, impetrou mandado de segurança com pedido de liminar, em face do Superintendente Regional do Trabalho, alegando e requerendo, em síntese: a Portaria MTE 1510/2009, ao invés de traçar instruções (conforme art. 87, II, da CF), estabelece requisitos formais de validade para o registro eletrônico que não encontram previsão legal, impondo aos substituídos um ônus muito maior do que aquele que a legislação impõe (no caso, o art. 74, 2º da CLT); a restrição do que está fixado no 2º do art. 74 da CLT importa em violação ao direito líquido e certo das indústrias de utilizarem o registro eletrônico por meio de equipamentos e sistemas que, igualmente, atendem aos requisitos de transparência e fidelidade dos dados referentes à jornada dos trabalhadores; existe violação ao princípio da legalidade (art. 5º, II, CF), ao fundamento de que o ato do MTE transcende a competência prevista no art. 87, II, da CF; as empresas perderão grandes investimentos realizados nos sistemas de ponto eletrônico já existentes e deverão realizar novos investimentos para aquisição do único equipamento admitido pela Portaria, junto aos fabricantes cadastrados no MTE. Não há possibilidade de reaproveitamento ou substituição gradual dos equipamentos atuais; a Portaria do MTE nega vigência ao art. 74, º, da CLT; existem exigências descabidas, tais como o equipamento deve ter autonomia de funcionamento no caso de interrupção de energia elétrica, por horas, obrigatoriedade de anotação dos segundos, armazenamento permanente dos

2 PODER JUDICIÁRIO registros, sem qualquer limite de tempo, cada marcação de ponto deverá gerar a impressão de um comprovante para o trabalhador, atendendo a especificações de cor da impressão, tamanho da fonte e durabilidade mínima da impressão (cinco anos), descaracterização, por completo, do controle de jornada no caso de inobservância aos termos da Portaria, sem oportunidade de correção de falhas; os arts. 13 a 15 e 17 a 19 da Portaria interferem nas leis de mercado, ofendendo a ordem econômica e restringindo a livre iniciativa, fazendo nascer um monopólio sobre a atividade comercial envolvida na produção dos equipamentos e softwares de registros de ponto eletrônico; é ilegal a instituição de penalidade administrativa não prevista em lei (apreensão dos equipamentos e documentos pelos auditores fiscais); há ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo as exigências arbitrárias e desproporcionais, que não garantem o resultado almejado (evitar fraudes); as exigências impõem um retrocesso: o retorno à marcação de ponto mecânico ou manual, que não trazem nenhuma garantia de correto registro da jornada. Mesmo o sistema imposto pela Portaria é inseguro, pois será possível que o empregado registre o término da jornada e continue trabalhando; o retorno ao sistema manual implicará em custos administrativos às grandes empresas, aumentando o custo da produção e reduzindo a competitividade e a capacidade de atração de investimentos em novos projetos; as indústrias têm tido dificuldade em cumprir as exigências da Portaria, em razão do prazo exíguo (1 ano esgota-se em 21/08/2010) conferido às empresas e do escasso número de empresas fabricantes do equipamento exigido. As primeiras empresas fornecedoras do registro de ponto exigido pela Portaria foram cadastradas somente no dia 12/03/2010. Atualmente existem somente 19 fabricantes, com 81 modelos diferentes de registro de ponto, sendo que um dos modelos foi registrado somente em 05/08/2010. A Impetrante requereu, ainda, a concessão de liminar antes da oitiva da Autoridade requerida - com o objetivo de suspender os efeitos da Portaria TEM nº 1.510/09, oficiando-se a Autoridade requerida para que se abstenha de aplicar qualquer medida sancionadora aos substituídos processuais em face do não cumprimento do disposto na referida portaria.

3 PODER JUDICIÁRIO Passo a decidir a liminar. Reza o art. 74, 2º, da CLT (grifei): Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. A Portaria nº de 21/8/2009 objetiva disciplinar este dispositivo legal, criando o SREP Sistema de Registro Eletrônico de Ponto. Da norma transcrita, vê-se claramente que o MTE não extrapolou sua competência, na medida em que a Portaria atacada visa a estabelecer instruções para a utilização do controle de ponto eletrônico. Também verifico a preocupação do MTE quanto a efetividade de normas trabalhistas, sobretudo dos arts. 7º, XIII e XVI da Constituição que estabelecem a duração máxima de jornada e pagamento de horas extras. Com efeito, inúmeros empregados deixam de receber horas extras, em razão da incorreta anotação dos horários trabalhados em controles de ponto, seja porque os mesmos são manipulados pelos empregadores, seja porque não conseguem provar no processo trabalhista a referida manipulação. Citem-se alguns exemplos apenas no âmbito do Estado do Paraná: CONTROLE DE JORNADA - PONTO ELETRÔNICO - ALEGAÇÃO DE MANIPULAÇÃO - POSSIBILIDADE DE PERÍCIA DOCUMENTAL - PROVA TESTEMUNHAL FRÁGIL - VALIDADE DOCUMENTAL: Apresentados cartões de ponto formalmente válidos, a presunção que decorre é da correção de suas anotações, e não o inverso, hipótese esta restrita às anotações ditas "britânicas" (Súmula 338 do C. TST), o que não é o caso, porquanto aqui os horários são variados, havendo, ainda habitual pagamento a título de horas extras. Alegando a parte autora fraude nas marcações, para se desvencilhar do ônus que lhe pertencia (art. 818 da CLT), deveria ter produzido prova oral robusta apta a confirmar sua tese, o que não ocorreu, diante da inegável fragilidade das declarações testemunhais sobre o tema. Isto sem se falar ainda, que em se tratando de cartões de ponto eletrônicos, estes poderiam perfeitamente ter sido periciados, a fim de se confirmar a manipulação documental, alegada, mas não provada pela autora. Sentença mantida. TRT-PR ACO

4 PODER JUDICIÁRIO - 4-4A. TURMA Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI Publicado no DEJT em ( acesso em 17/8/2010) REGISTROS DE HORÁRIO. MANIPULAÇÃO. A mera possibilidade de manipulação dos registros não se mostra suficiente para sua desconstituição. É necessário provar a ocorrência de manipulação para autorizar o desprezo dos registros de ponto. A possibilidade de cometimento de qualquer ato ilícito não significa que este tenha sido praticado. TRT-PR ACO Relator: NEY FERNANDO OLIVE MALHADAS Publicado no DJPR em ( acesso em 17/8/2010). HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES PONTO. Em regra não se admitem cartões de ponto com registros inflexíveis. Entretanto, havendo variação na anotação dos horários, mesmo que pequena ou de duração assemelhada entre os dias isto, por si só, não dá azo à caracterização de que houve manipulação indireta dos horários. É fundamental que a prova oral aponte no mesmo sentido. A prova oral restou dividida e a autora não apresentou qualquer demonstrativo de diferenças de horas extras, ônus que lhe incumbia. Assim, tem-se como perfeitamente válidos os registros de ponto como demonstrativos da jornada de trabalho desenvolvida pela reclamante. Sentença que se reforma para excluir as horas extras da condenação. TRT-PR ACO RELATOR: SERGIO MURILO RODRIGUES LEMOS Publicado no DJPR em ( acesso em 17/8/2010). Saliente-se, por outro lado, que a manipulação dos aludidos controles de ponto, lamentavelmente, é prática comum em algumas empresas, conforme se denota pelas seguintes ementas: HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. VERACIDADE DESCONSTITUÍDA PELA PROVA TESTEMUNHAL. PRESTAÇÃO HABITUAL DE LABOR SUPL. DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. Desconstituída a validade dos controles de jornada pela prova testemunhal e comprovada a prestação de horas extras habituais resulta descaracterizado o acordo de compensação de jornada. Recurso ordinário da ré, ao qual se nega provimento. TRT-PR ACO A. TURMA Relator: RUBENS EDGARD TIEMANN Publicado no DJPR em ( acesso em 17/8/2010). HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. Demonstrada a manipulação dos espelhos de ponto apresentados pelo empregador, referidos documentos deixam de constituir meio hábil para demonstrar a jornada de trabalho efetivamente desenvolvida pelo empregado, devendo prevalecer os horários descritos na petição inicial, desde que razoáveis e observadas eventuais restrições impostas pelos demais elementos de prova coligidos aos autos. Recurso ordinário conhecido e improvido. TRT-PR ACO A. TURMA Relator: PAULO RICARDO POZZOLO Publicado no DJPR em ( acesso em 17/8/2010).

5 PODER JUDICIÁRIO BANCO DO BRASIL S/A. PONTO ELETRÔNICO. MANIPULAÇÃO. IMPRESTABILIDADE COMO PROVA DA JORNADA DE TRABALHO OBREIRA. Constatada a possibilidade de desbloqueio do banco de dados da instituição bancária após o registro do término da jornada no ponto eletrônico, permitindo ao empregado o acesso ao sistema em horários não compreendidos naquela anotação, fato confirmado pela prova oral, tem-se por correta a decisão declaratória da invalidade dos controles de ponto, pois comprovadamente manipuláveis. Finalidade de impedir o trabalho fora do período anotado não atendida. Recurso ordinário do Reclamado não provido. TRT-PR ACO A. TURMA Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES Publicado no DJPR em ( acesso em 17/8/2010). HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. Conquanto seja do empregado o ônus da prova, quanto à não autenticidade dos horários registrados nos cartões de ponto, referidos documentos deixam de constituir meio hábil para demonstrar a jornada desenvolvida quando a prova oral revela que tais registros não condizem com os efetivamente trabalhados. Recurso ordinário conhecido e desprovido. TRT- PR ACO A. TURMA Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS Publicado no DJPR em ( acesso em 17/8/2010). A adoção de um procedimento fidedigno de registro de horário de trabalho, de modo a permitir uma efetiva e segura fiscalização por parte dos auditores do trabalho era e é necessária para garantir a efetividade dos direitos consagrados na Constituição brasileira, dentre os quais o salário, gênero do qual as horas extras são espécie. Ademais, a garantia de que os controles eletrônicos não possam ser manipulados tende a diminuir o contencioso trabalhista, com inequívocos benefícios para a empresa que não obsta a anotação dos corretos horários trabalhados. Não é rara a constatação de que os horários indicados em petições iniciais não correspondem a veracidade, sendo fruto da intenção inescrupulosa de obter vantagem ilícita por parte de alguns trabalhadores que forjam provas testemunhais com objetivo de demonstrar manipulação de fidedignos controles de ponto. Nesse sentido: VALORAÇÃO DE PROVA - ARTIGOS 5º, LVI, DA CF - ARTIGOS 332 E 400 DO CPC - ADMISSIBILIDADE DE TODOS OS MEIOS LEGAIS E MORALMENTE LEGÍTIMOS - PROVA TESTEMUNHAL ÚNICA QUE NARRA JORNADA SOBRE-HUMANA - NÃO DESVENCILHAMENTO DO

6 PODER JUDICIÁRIO ÔNUS PROBATÓRIO: A contrário senso do art. 5º, LVI, da CF/88 são admissíveis nos processos todas as provas obtidas por meios lícitos, diretriz reproduzida pelo artigo 332 do CPC. Especificamente quanto à prova testemunhal, esta é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso, na forma do artigo 400 do CPC. A despeito, porém, da legalidade e habilidade inerentes à natureza da prova, não significa que toda e qualquer declaração oral comprove os fatos alegados. Na valoração da prova (art. 131 do CPC) deve o Julgador pautar-se pelo princípio da razoabilidade e pela chamada praesumptio hominis ou presunção comum, que fundando-se na experiência da vida, permite ao juiz formar a própria convicção a partir do que ordinariamente ocorre (art. 335 do CPC), parâmetros de julgamento esses que impõem o afastamento da prova testemunhal em casos como o dos autos, em que a testemunha confirma a absurda tese inicial de jornada de trabalho de 24 horas com apenas 02 intervalos de 40 minutos, notadamente sobrehumana e impossível de se verificar na prática. TRT-PR ACO A. TURMA Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI Publicado no DJPR em ( acesso em 17/8/2010). Embora o SREP não resolva todos os problemas de marcação de ponto, dentre os quais o problema mencionado pela Impetrante de não evitar que o empregado marque a saída e volte a trabalhar, elimina outros tantos problemas narrados no art. 2º da Portaria, visto que impede as seguintes práticas: I restrições de horário à marcação do ponto; II marcação automática do ponto, utilizando-se horários predeterminados ou o horário contratual; III exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e IV existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado (fl. 52). Não é menos verdade, contudo, que a Portaria impugnada, ao instituir o SREP é de alguma complexidade. mesma, indica esta complexidade (grifei): A própria definição dada pelo p. único do art. 1º da Sistema de Registro Eletrônico de Ponto SREP é o conjunto de equipamentos e programas informatizados destinado à anotação por meio eletrônico da entrada e saída dos trabalhadores das empresas, previsto no art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº de 1º de maio de 1943.

7 PODER JUDICIÁRIO Note-se que não se trata de qualquer equipamento, já que a Portaria, no art. 3º prevê especificamente o REP Registro Eletrônico de Ponto que é o equipamento de automação utilizado exclusivamente para o registro de jornada de trabalho e com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal, referentes à entrada e à saída de empregados nos locais de trabalho. No p. único do mesmo art. 3º, estabelecesse a obrigatoriedade do uso do REP no local da prestação do serviço, vedados outros meios de registro (grifei). Portaria prevê: Quanto às especificações do REP, o art. 4º da I relógio interno de tempo real com precisão mínima de um minuto por ano com capacidade de funcionamento ininterrupto por um período mínimo de mil quatrocentos e quarenta horas na ausência de energia elétrica de alimentação; II mostrador do relógio de tempo real contendo hora, minutos e segundos; III dispor de mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões com durabilidade mínima de cinco anos; IV meio de armazenamento permanente, denominado Memória de Registro de Ponto MRP, onde os dados armazenados não possam ser apagados ou alterados,direta ou indiretamente; V meio de armazenamento, denominado Memória de Trabalho MT, onde ficarão armazenados os dados necessários à operação do REP; VI porta padrão USB externa, denominada Porta Fiscal, para pronta captura dos dados armazenados na MRP pelo Auditor-Fiscal do Trabalho; VII para função de marcação de ponto, o REP não deverá depender de qualquer conexão com outro equipamento externo; VIII a marcação de ponto ficará interrompida quando for feita qualquer operação que exija a comunicação do REP com qualquer outro equipamento, seja para carga ou leitura de dados (fls. 52/53, verso).

8 PODER JUDICIÁRIO Note-se, destarte, que não se trata, tão-somente, da aquisição de um equipamento. Mas de equipamento altamente sofisticado. E não é de qualquer fabricante, mas apenas de fabricante cadastrado junto ao MTE (art. 13) que tenha apresentado Certificado de Conformidade do REP à Legislação emitido por órgão técnico credenciado e Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade previsto no art. 17. Registre-se, ainda, que, conforme art. 19, o empregador só poderá utilizar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto se possuir os atestados emitidos pelos fabricantes dos equipamentos e programas utilizados, nos termos dos artigos 17, 18 e 26 desta Portaria. Anote-se que, conforme o art. 28, o descumprimento de qualquer determinação ou especificação constante desta Portaria descaracteriza o controle eletrônico de jornada, pois este não se prestará às finalidades que a Lei lhe destina, o que ensejará a lavratura de auto de infração com base no art. 74, 2º, da CLT, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho. Por fim, o art. 31 prevê que a utilização obrigatória do REP,dar-se-á após doze meses contados da data da publicação da Portaria em tela, ou seja, a partir de 21/8/2010. Saliente-se, todavia, que a Portaria atacada não disciplina todas as formas de controle de ponto, mas, tão-somente, o eletrônico, de modo que as empresas que adotam os controles manual e mecânico, não são obrigadas a cumprir a mesma. Em que pese seja altamente elogiável a adoção da referida portaria, bem como a preocupação do MTE com a efetividade da norma trabalhista, existem dois problemas no tocante a vigência da Portaria nº 1.510/2009, a partir de 21/8/2010. O primeiro, decorre da própria inobservância pelo MTE do prazo de doze meses, na medida em que somente aprovou o primeiro equipamento REP em 12/3/2010 (Portaria 551, de 12/3/2010, fl. 110).

9 PODER JUDICIÁRIO O segundo, da disparidade entre a Portaria em foco com o art. 179 da Constituição e Lei Complementar nº 123/2006. dispõe: Com efeito, o art. 179 da Constituição brasileira A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. A meu juízo, a Portaria impugnada, ao não dispor de prazo diferenciado para a adoção do REP para empresas microempresas e empresas de pequeno porte violou o disposto no art. 179 da Constituição, eis que não dispensou às mesmas tratamento jurídico diferenciado, no tocante a obrigações administrativas. Tendo em vista o custo do REP, e também a dificuldade de obtê-lo a demanda pelos mesmos em razão da vigência da Portaria deve aumentar as microempresas e empresas de pequeno porte devem ter um tratamento diferenciado. Ressalte-se que, de acordo com as Portarias 551, 552, 553, 554 e de 2010, apenas cinco empresas estão autorizadas pelo MET a fornecer o REP. Não se trata de diferenciar a efetividade dos direitos destes trabalhadores, mas, apenas, de permitir as microempresas e empresas de pequeno se adequar à nova e rígida sistemática da Portaria atacada. Também existe uma incompatibilidade direta entre a Portaria nº 1.510/2009 e a Lei Complementar nº 123/2006, art. 52. O art. 6º da Portaria prevê expressamente (grifei): Art. 6º. As seguintes operações deverão ser gravadas de forma permanente na MRP: (...) II marcação de ponto, com os seguintes dados: número do PIS, data e hora da marcação (fl. 52, verso).

10 PODER JUDICIÁRIO (grifei): O art. 52 da LC 123/2006, por seu turno, dispõe Art. 52. O disposto no art. 51 desta Lei Complementar não dispensa as microempresas e as empresas de pequeno porte dos seguintes procedimentos: I - anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS; II - arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto não prescreverem essas obrigações; No tocante às microempresas e empresas de pequeno porte, portanto, as marcações de ponto deverão ser gravadas apenas enquanto não prescreverem as pretensões relativas às respectivas horas extras. Inaplicável no âmbito das microempresas e empresas de pequeno porte a expressão permanente prevista no art. 6 da Portaria em tela. Em vista do exposto, e considerando as objeções no tocante a vigência da Portaria MTE nº 1.510/2009 e a sua compatibilidade com os arts. 179 da Constituição e 52 da LC 123/2006, e, nos termos do art. 7º da Lei nº /2009, defiro, em parte, a liminar para: I determinar a inaplicabilidade do art. 6º da Portaria MTE nº 1.510/2009, no tocante a expressão permanente para microempresas e empresas de pequeno porte, substituídas pela Impetrante; II estabelecer que a obrigatoriedade da adoção do SREP - Sistema de Registro Eletrônico de Ponto -, previsto na Portaria MET nº 1.510/2009, para os substituídos processuais da Impetrante, dê-se doze meses após a vigência da primeira portaria que aprovou o REP, ou seja, a partir de 12 de março de 2011, exceto em relação as microempresas e empresas de pequeno porte;

11 PODER JUDICIÁRIO III estabelecer que a obrigatoriedade da adoção do SREP Sistema de Registro Eletrônico de Ponto para microempresas e empresas de pequeno (definidas conforme LC 123/2006) que sejam substituídas processual pela Impetrante, dê-se vinte e quatro meses após a vigência da primeira portaria que aprovou o REP, ou seja, a partir de 12 de março de Notifique-se a Autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7º, I, da Lei nº /2009, como também para que observe a presente decisão, sob as penas da lei. Após o decurso do decêndio concedido a Autoridade coatora, voltem conclusos. Intime-se a Impetrante. Curitiba, 17 de agosto de Eduardo Milléo Baracat Juiz Titular