ILUSTRíSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA TERRESTE - DNIT

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1 ILUSTRíSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA TERRESTE - DNIT Ret.: Pregão n 390/2005»- n r- ~ G) I f ~. ~ [ 2- ~ GOLDEN C ROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA, com sede na cidade do Rio de Janeiro - RJ, localizada na Rua Morais e Silva n 40, Bairro Maracanã, inscrita no CNPJ/MF sob o n / , por intermédio de seu representante legal, vem, com fundamento no art. 41, 2 da Lei n 8.666/93 e no item 9 do edital, apresentar Aos termos do edital em epígrafe, que tem como objeto a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de Golden Fone ~ Quadra 05 81oço A T~ Norte Solo 718 Ed. Brasília Shopping - Brasília - te Fone: Fax Site: rf

2 2 assistência médico-hospitalar, laboratorial, exames complementares e serviços auxiliares de diagnóstico, terapia e i nternaçoes, em âmbito nacional, para os servidores ativos e inativos do DNIT, seus dependentes e pensionistas, bem como seus agregados, todos a custo per capita na modalidade faixa etária, consoante os fundamentos a seguir declinados. a) Comprovação da Rede Credenc;ada Exige o edital em seu item 54.3, "d" que a licitante deve possuir rede credenciada que atenda às localidades descritas e, ainda, que esta comprovação, caso solicitada pelo pregoeiro, deverá ser feita mediante a apresentação dos contratos de credenciamento que deverão ter sido celebrados antes da data de recebimento das propostas prevista neste edital. No entanto, tal exigência desafia o disposto nos 5 e SO do art. 30 da Lei n 8.666/93. De acordo como disposto no 5 de citado artigo, é vedada a limitação de tempo para a comprovação da aptidão exigida. Assim é ilegal a exigência que só admite a comprovação da rede credenciada mediante contratos celebrados até à data de recebimento dos envelopes. Também, referida disposição ofende o disposto no 6 de citado artigo, pois as exigências consideradas essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, como é o caso da rede credenciada, serão atendidas mediante a declaração formal de sua disponibilidade no momento de execução do contrato. execução Assim, a declaração formal da licitante de que, no momento da do contrato, disporá da rede credenciada exigida satisfaz SCN Quodoa 05 Bloco A Torre Norte Sala 718 Ed. Brasília Shopping - Brasília - DF Fone: Fax Site:

3 3 integralmente as exigências legais admitidas no art. 30 da Lei n 8.666/93 Nesse passo, a exigência de que esta comprovação se faça por meio de contratos celebrados até a data de recebimento das propostas extrapola o limite legal de exigências permitido em lei, devendo, deste modo, ser suprimido ante sua patente ilegalidade. b) Da Exigência de Registro nos CRM. De acordo com o disposto no item do edital e na Cláusula "ma do contrato, o licitante deve registrar seus responsáveis nos Conselhos Regionais de Medicina de todas as unidades da federação em até 30 dias após a celebração do contrato, sob pena de violação contratual. Referida exigência mostra-se descabida se considerado que a impugnante é uma empresa que presta tão-somente a cobertura de despesas com assistência médica, não exercendo, assim, nenhuma atividade sujeita à fiscalização do Conselho de Medicina, além de nao se coadunar com a legislação de regência da matéria, notadamente a Lei n 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde e, também, com a Lei n 6.839/80, que dispõe sobre a fiscalização do exercício profissional pelas entidades de classe, A licitante é uma empresa operadora de planos de assistência à saúde que tem por objeto social a cobertura de custos com os serviços de assistência à saúde prestados por terceiros aos contratantes de seus planos e que, de acordo com o que dispõe a Lei n 9.656/98, está sujeita apenas à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. SCN Quadra 05 Bloco A TOI'I'C Norte Sala 718 Ed. Brasília Shopping - Brasília - DF Fone: Fax 61.32& Site:

4 4 Assim, a licitante não possui rede hospitalar própria nem presta diretamente quaisquer serviços de assistência médica que lhe exigiriam a manutenção de registro de seus responsáveis em cada uma dos Conselhos Regionais de Medicina. No caso da licitante, apenas os profissionais e estabelecimentos credenciados e seus respectivos responsáveis é que estão obrigados a manter registro em citado conselho, uma vez que a fiscalização exercida pelo Conselho recai sobre a atividade básica do profissional. Desse modo, como a atividade básica da impugnante é a cobertura de despesas médicas, ela não está abrangida pela competência fiscalizadora do conselho de classe profissional dos médicos e, assim, não lhe é devida a manutenção de um responsável inscrito em citado conselho. De fato, o conteúdo normativo da lei n 9.656/98 e da lei n 6839/80 converge para o entendimento de que a obrigatoriedade de registro ou inscrição das entidades e seus responsáveis nos conselhos de classe não se pode dissociar do exame quanto à pertinência da competência fiscalizadora relativamente à atividade desenvolvida pela licitante De acordo com o disposto no 1 do art. 1 da lei n 9.656/98. não apenas a fiscalização, mas toda e qualquer normatização relativa às entidades operadoras de planos de assistência à saúde é de competência privativa da ANS, verbis. 1Q Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras caracteristicas que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: (Redação dada pela MPVno , de ) Desse modo, por se tratar de competência privativa definida em lei para a ANS, as entidades de fiscalização de classe não detêm competência legal para disciplinar o funcionamento de empresas operadoras SCN Quac*'O 05 Bloco A T~ Norte Sala 718 Ed. Brasília ~ng - Brasília - Df Fone: Fax Site:

5 6 Ora, o disposto no art 1 da Lei n 6.839/1980 é taxativo ao delimitar o alcance da competência fiscalizadora das entidades de classe de classe ou, ainda, em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros Ou se'a só se im istro nos ó ãos de classe uando houver intrínseca vincula ão entre a atividade em resaríal desenvolvida e a uela cuia fiscalizacão foi acometida à entidade de classe, pois, como relembrado na lição de Carlos Pinto Coelho Motta 1:..."é lícito à Administração exigir dos licitantes o registro ou a inscrição na entidade profissional competente, assim como o registro nestas entidades dos atestados de capacitação técnica, quando for o caso. Vale dizer: tal exigência unicamente poderá constar do edital quando efetivamente a empresa licitante estiver submetida à fiscalização de determinada entidade profissional competente. Assim, na hi ótese de a atividade em resarial exercida r dada em resa não estar submetida a tal fiscaliza ão esta exi ncia editalícia estará eivada de vício. DOis tais emdresbs n~o DOderã~ fo~ec~r este istro ou inscri ão burlando-se desta forma o rincí io da comdetitividade". (grifos aditados) Nesse passo, a remissão ao que determina a Lei n 6.839/80 decorre de exigência expressa da Lei n 9.656/98. Assim, as exigências quanto à inscrição em citado conselho só podem ser admitidas se, e apenas se, mostrarem-se compatíveis com o que delimita a Lei n 6.839/80 em seu an. 1 No caso das empresas operadoras de planos de saúde que prestam a cobertura dos custos com a assistência à saúde. a Lei n 9.656/98 estabeleceu claramente que a sua fiscalizaçao é atribuição privativa da ANS, por força do disposto em seu art. 1, 1, como anteriormente assinalado, porque não há qualquer correlação com a prestação direta de serviços médicos que atrairia a submissão ao CRM., 'n. Eficácia nas Licitações e Contr-a~. g- eciçao. revista e atualizada. Belo HOOzoote SCN Quoc*'G ~ Bloco A T~ Norte Sala 718 Ed. 8rosnia ~ng - 8rosnia - Df Fone: Fax Site: --t~

6 7 Assim, está ausente a vinculação à atividade básica que poderia autorizar a fiscalização pelo CRM. Ademais, não se pode olvidar que a Lei n 6.839/80 somente permite a fiscalização pelos conselhos de classe no caso de empresas que ""restem servicos a terceiros". Ora a confrontação deste dispositivo com o previsto no art. 1, I, da Lei n 9.656/98, que, ao lado das empresas prestadoras de serviços de saúde, inclui as empresas que realizam a cobeltura de custos assistenciais à saúde, extrema de dúvidas a impossibilidade de se incluírem no âmbito de fiscalização das entidades de classe as operadoras de planos que asseguram tão-somente a cobertura dos custos com assistência médica, uma vez que não há a prestação direta de serviços médicos a que alude o citado an. 10 da Lei n 6.839/80 e que remeteria sua fiscalização para citado conselho. Sendo assim, o disposto no art. 10 da Lei n 6.839/80 não alcança as empresas operadoras de planos de saúde que oferecem a cobertura dos custos de assistência médica e, deste modo, não há qualquer imposição veiculada em lei que exija a obrigatoriedade de registro da operadora ou de seu responsável no CRM. Dessa forma, é ilegal e inconstitucional a disposição do item do edital, reiterada na Cláusula 138, alínea "m" do contrato, porque, como já ressaltado, a legislação de regência não permite que se exija o registro das operadoras em conselho de classe que não pode fiscalizar suas atividades - incumbência da ANS - e, também porque impõe indevida restrição ao exercício profissional não contida na legislação específica que o regulamenta. Com efeito, considerando-se que os contratos firmados entre as operadoras de planos de saúde e seus credenciados estão adstritos ao âmbito privado, o CRM não pode intervir na fiscalização das obrigações assumidas pág Golden Fone SCN Quadra 05 Bloco A T~ Norte Sala 718 Ed. Brasftia Shopping - Brasília - DF Fone: Fax Site:

7 8 pela operadora porque não está relacionada com a prestação básica do médico credenciado. Na prática, não haverá qualquer fiscalização dos conselhos sobre a atividade desenvolvida pela operadora dos planos, pois suas atribuições não podem exceder a fiscalização sobre a atividade básica do médico não alcançando obrigações privadas decorrentes de contratos de credenciamento Assim, a exigência contida no item do edital e na cláusula 138, "m", não está de acordo com o que determina a Lei n 9.656/98, c/c a Lei n 6.839/80, uma vez que as operadoras de planos de assistência à saúde que realizam a cobertura dos custos não estão sujeitas à fiscalização do CRM porque não prestam serviços de assistência médica A obrigatoriedade de registro no CRM veiculada em edital destinado à contratação de empresa prestadora de serviços de assistência à saúde já foi objeto de apreciação judicial, na qual, em decisão liminar, a justiça federal dessa Seção Judiciária reconheceu a ilegalidade de tal exigência, consoante se verifica do seguinte trecho de referida decisão que segue anexa à presente:.por outra, a exigência de registro em Conselhos Regionais de Medicina afigura-se descabida, porquanto 8a inscrição de empresas nas entidades fiscalizadoras do exercício profissional relaciona-se à atividade-fim, a teor do disposto no arf. 1 da Lei n " (...) (TRF 18 Região - MAS /PA - DJ de 30/06/2004, p. 48). Nesse passo, não estaria a empresa de plano de saúde obrigada a obter registro em órgão fiscalizador de categoria como condição para participar do certame". c) Da Exigência de Registro dos Atestados SCN Quadra 05 Bloco A T~ Norte Sala 718 Ed. Brasília Shopping - BrasRia - DF Fone: Fax Site:

8 9 Estabelece o edital, no item 55.4 que os atestados de capacidade técnica apresentados pelas licitantes devem estar registrados no Conselho Regional de Medicina da região a que estiver vinculada a licitante, para comprovar sua aptidão à prestação de serviços para o mínimo de (oito mil, quinhentos e oitenta) vidas. Todavia, a previsão legal de que a Administração possa exigir das empresas licitantes que os atestados comprobatórios de sua qualificação técnica estejam registrados na entidade profissional competente está intrinsecamente vinculada à submissão da licitante à fiscalização da entidade indicada, como já salientado anteriormente. Ora, como o Conselho Regional de Medicina não é a entidade competente para fiscalizar as atividades da licitante, que tão-somente presta cobertura de assistência à saúde e, desse modo, deve submeter-se à fiscalização da ANS, a exigência de registro dos atestados em citado conselho de classe também se mostra descabida ante a total impossibilidade de o CRM comprovar a aptidão da licitante para a prestação dos serviços objeto da licitação. o registro de atestados técnicos tem por fim unicamente possibilitar seja constituído um acervo técnico profissional da pessoa física submetida à sua fiscalização. Sendo assim, esse registro do atestado direciona-se unicamente à pessoa física do responsável técnico, em nada interferindo na pessoa jurídica da qual eventualmente faça parte. A corroborar tal raciocínio, trazemos à baila o posicionamento do mestre Marçal Justen Filh02 que, ao abordar a questão da comprovação da 2 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, S- edição, revista e ampliada, sao Paulo, Dialética Editora, pág. 321 Golden Fone SCN QuaG'G 05 8*0 A TMft Norte Sala 718 Ed. arasffia ~ing - arasnia - Df Fone: Fax Site:

9 110 I capacitação técnica, conforme dispõe o art. 30, 1 salienta:, da Lei n 8.666/93, "Deve interpretar-se a regra sobre a prova do exercicio de atividades anteriores segundo a disciplina legal para o exercício de profissão. Veriflque-se que a engenharia é a única profissão que exige que o sujeito comunique cada atuação à entidade profissional. Nenhum médico, advogado, contador (etc.) está obrigado a promover anotação de responsabilidade correspondente à existência de um contrato e sua execução. Por decorrência, as entidades de fiscalização somente podem confirmar se o sujeito está regularmente inscrito em seus quadros. Não dispõem de qualquer informação acerca do efetivo exercício da profissão, ressalvadas as hipóteses de punições e questões similares. Logo. não há cabimento em subordinar a orova do exercício de um serviço ( Que não caracterize atividade de engenharia) ao registro da declaração no órgão de fiscalização. Não há cabimento em exigir que o médico apresente declaração registrada no CRM ou que o advogado traga declaração registrada na OAB. Muito menos cabivel é a instituição de registro dessa ordem através de atos sem cunho legislativo, adotados por parte dos conselhos de fiscalização. O registro é não apenas ilegal. mas inútil - já que o conselho não poderá confirmar a veracidade de seu conteúdo. Nem teria cabimento estabelecer a obrigatoriedade de um registro Que nada oudesse acrescentar ao conteúdo da declaração orestada oelo signatário. Bem se vê, nesse ponto, a peculiaridade da atividade de engenharia: o CREA acompanha cada prestação de serviço de engenharia e dispõe de condições de verificar se a declaração corresponde à verdade. Por decon'ência. tem de interoretar-se a exigência de registro como limitada ao exercício da atividade de engenharia (em sentido amplo)- - grifos aditados. Assim, e considerado que a lei n 8.666/93 trouxe, em grande parte, disposições que se mostram mais típicas dos serviços de engenharia, entende a impugnante que a exigência contida em citado item do edital não se mostra adequada à atividade identificada como o objeto contratual, que, à evidência não requer o registro do atestado no CRM, pois, além de esta entidade não deter competência para fiscalizar as atividades das empresas prestadoras de serviços de assistência à saúde, como reconhecido SCN Quoc*oQ 05 Bloco A T~ Norte Sala 718 Ed. eros8ia Shopping - eros8ia - DF Fone: Fax Site:

10 11 judicialmente, o mesmo seria totalmente inútil para a aferição da efetiva prestação dos serviços, como assinalado pelo mestre Marçal Justen Filho em seus Comentários. Nesse passo, a exigência contida no item 55.4 que obriga as licitantes a apresentarem atestados reg istrad os no CRM mostra-se desconforme à lei, uma vez que, além de o CRM não ser competente para sua fiscalização, o mesmo seria inútil à pretensa finalidade de se assegurar maior veracidade à declaração apresentada. d) Aplicação de Penalidade em caso de Inabilitação. Prevê o edital em seu item 16, que a licitante que deixar de apresentar a documentação exigida ou apresentá-ia em desacordo com o edital será inabilitada, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas no item 95 do instrumento convocatório. Insta salientar que a inabilitação da licitante não a sujeita, por si só, à aplicação de uma sanção como prevê o edital, pois sua eliminação do certame, após ter sido vencedora da etapa de julgamento das propostas, já representa um gravame a ser suportado pela licitante. Assim, a apresentação de documentação desconforme não caracteriza conduta passível de sancionamento, pois não se enquadra nas hipóteses previstas para a aplicação de penalidades. No caso, sequer se pode falar em conduta inidônea a priori, pois esta demanda sua devida caracterização à luz de todas as particularidades que o caso concreto ensejar. SCN ~ 05 81oco A T~ Norte Sala 718 Ed. Brasilia Shopping - 8rasnia - DF Fone: Fax Site:

11 12 Sendo assim, a previsão de que a licitante inabilitada será penalizada na forma do item 95 extravasa, de forma ilegal, o poder de sanção que detém o administrador, na forma do art. 58, IV da Lei n 8.666/93, pois não há conduta reputada ilegal ou contrária aos interesses da Administração, tanto que, em se tratando de pregão, será examinada a regularidade da habilitação das demais licitantes, em ordem sucessiva. Ainda no que conceme às penalidades impostas, releva destacar que a previsão do item 94.2 é ilegal na medida em que encerra um juizo subjetivo acerca do quantum de multa a ser aplicado ao contratado e sobre hipóteses sequer conhecidas. A fixação das hipóteses passíveis de multa e também o percentual a ser aplicado devem ser precisamente definidos no edital, pois representa um livre arbítrio da Administração na aplicação das sanções que não se mostra conforme à objetividade exigida para o procedimento licitatório e de aplicação de quaisquer penalidades Desse modo, o edital deve delimitar as hipóteses passíveis de sanção e também definir o percentual de multa a ser aplicado em cada um dos casos previamente indicados que representem algum ilícito contratual. e) Do Reembolso o item 9 do tremo de referência e a Cláusula Quinta da minuta de contrato dispõem que, nas localidades em que a contratada não tiver rede credenciada, o reembolso será feito pelo valor efetivamente pago pelo usuário, independentemente de seu plano. Todavia, tal disposição não está em sintonia SCN Quo~ 05 Bloco A T~ Norte Sala 718 Ed. Brasnia Shopping - Brasnia - DF Fone: Fax Site:

12 13 serem observadas em caso de reembolso f) Do Pedido. Nestes termos, Espera deferimento. Brasília. 31 de janeiro de 2005.

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