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1 P A R E C E R Ementa. I - Honorários advocatícios. Advogados públicos federais. Lei n , de 29 de julho de Art. 31, parágrafo terceiro, inciso VI. Cedidos ou requisitados para entidade ou órgão estranho à Administração Pública federal direta, autárquica ou fundacional. II Arts. 8 o e 85, parágrafo dezenove, do novo Código de Processo Civil. Arts. 1 o, 22 e 28, inciso IV, do Estatuto da Advocacia. Art. 131 da Constituição. O direito à percepção de honorários advocatícios, nos termos da Lei n , de 2016, como consequente de uma norma jurídica abstrata não possui, como suporte fático, a situação de cessão ou requisição de advogado público federal para o desempenho de atribuições estranhas à condição de advogado integrante das carreiras jurídicas da Advocacia-Geral da União. III - Nos casos relacionados com órgãos do Poder Judiciário, a impossibilidade de percepção de honorários advocatícios é reforçada pela incompatibilidade do exercício da advocacia para ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atuação naquele Poder (art. 28, inciso IV, do Estatuto da Advocacia). Pág. 1/13

2 I. DA CONSULTA Alguns colegas advogados públicos federais indagam qual a abrangência da vedação inscrita no art. 31, parágrafo terceiro, inciso VI, da Lei n , de 29 de julho de O questionamento específico pretende identificar se os advogados públicos federais cedidos para o Poder Legislativo e para o Poder Judiciário participarão, ou não, do rateio dos honorários previstos na aludida Lei n , de II. DO ENUNCIADO NORMATIVO A SER INTERPRETADO seu art. 31, o seguinte: Estabelece a Lei n , de 29 de julho de 2016, em "Os valores dos honorários devidos serão calculados segundo o tempo de efetivo exercício no cargo, para os ativos, e pelo tempo de aposentadoria, para os inativos, com efeitos financeiros a contar da publicação desta Lei, obtidos pelo rateio nas seguintes proporções: I - para os ativos, 50% (cinquenta por cento) de uma cota-parte após o primeiro ano de efetivo exercício, crescente na proporção de 25 (vinte e cinco) pontos percentuais após completar cada um dos 2 (dois) anos seguintes; II - para os inativos, 100% (cem por cento) de uma cota-parte durante o primeiro ano de aposentadoria, decrescente à proporção de 7 (sete) pontos percentuais a cada um dos 9 (nove) anos seguintes, mantendose o percentual fixo e permanente até a data de cessação da Pág. 2/13

3 aposentadoria. 1o O rateio será feito sem distinção de cargo, carreira e órgão ou entidade de lotação. 2o Para os fins deste artigo, o tempo de exercício efetivo será contado como o tempo decorrido em qualquer um dos cargos de que trata este Capítulo, desde que não haja quebra de continuidade com a mudança de cargo. 3o Não entrarão no rateio dos honorários: I - pensionistas; II - aqueles em licença para tratar de interesses particulares; III - aqueles em licença para acompanhar cônjuge ou companheiro; IV - aqueles em licença para atividade política; V - aqueles em afastamento para exercer mandato eletivo; VI - aqueles cedidos ou requisitados para entidade ou órgão estranho à administração pública federal direta, autárquica ou fundacional". O artigo transcrito integra diploma legal, a Lei n /2016, editada para disciplinar a percepção de honorários advocatícios pelos advogados públicos federais, conforme exigência do art. 85, parágrafo dezenove, do novo Código de Processo Civil ( Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei ). Pág. 3/13

4 III. DAS PREMISSAS DA MODERNA HERMENÊUTICA JURÍDICA A SEREM CONSIDERADAS Dois, em especial, dos vários cânones hermenêuticos mais modernos devem ser considerados na análise do presente caso. São eles: a) a distinção entre texto e norma e b) a construção da norma jurídica abstrata. III.1. A distinção entre texto e norma Os mais avançados estudos de hermenêutica jurídica apontam para a existência de uma distinção fundamental. Os textos ou enunciados normativos e as normas jurídicas (abstratas) são realidades distintas, embora profunda e complexamente relacionados. A interpretação do enunciado normativo, considerada necessariamente a totalidade da ordem jurídica, produzirá (ou construirá) a norma jurídica abstrata com a explicitação de sua estrutura lógica peculiar. Assim, o texto legal presente no art. 31, parágrafo terceiro, inciso VI, da Lei n /2016, reclama, nas suas múltiplas relações de coordenação dentro do ordenamento jurídico, uma interpretação cuidadosa para explicitação dos casos de cessão ou requisição que importam, ou não, no direito de percepção de honorários advocatícios. O clássico método sistemático e a moderna teoria do diálogo das fontes, entre outras tantas reflexões no campo da hermenêutica jurídica, oferecem elementos para o processo de revelação da norma jurídica abstrata. O novo Código de Processo Civil, precisamente em seu art. 8 o, parece ter consagrado, como comando expresso, essa longa e fecunda evolução ao estabelecer: Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá Pág. 4/13

5 aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Observe-se que a antiga fórmula de aplicação da lei (art. 5 o do Decreto-Lei n , de 4 de setembro de 1942) foi adequadamente substituída pela fórmula aplicação do ordenamento jurídico. esclarecedora: A magnífica lição do Ministro Eros Roberto Grau é Não de interpretam textos de direito, isoladamente, mas sim o direito, no seu todo marcado, na dicção de Ascarelli [1952a:10] pelas suas premissas implícitas. Santi Romano [1964:211] insiste em que a interpretação da lei é sempre interpretação não de uma lei ou de uma norma singular, mas de uma lei ou de uma norma que é considerada em relação à posição que ocupa no todo do ordenamento jurídico; o que significa que o que efetivamente se interpreta é esse ordenamento e, como consequência, o texto singular. ( ) A propósito, diz Geraldo Ataliba [1970:373]: '( ) nenhuma norma jurídica paira avulsa, como que no ar. Nenhum mandamento jurídico existe em si, como que vagando no espaço, sem escoro ou apoio. Não há comando isolado ou ordem avulsa. Porque esses é propedêutico ou fazem parte de um sistema, nele encontrando seus fundamentos, ou não existem juridicamente. Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele ao texto até a Constituição. Por isso insisto em que um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum. As normas afirma Bobbio [1960:3] só têm existência em um contexto de normas, isto é, no sistema normativo (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, Págs ). Pág. 5/13

6 III.2. A norma jurídica abstrata construída no processo de interpretação De forma resumida, a estrutura lógico-formal da norma jurídica (abstrata) indica que deve ser B (determinado efeito jurídico), se ocorrer A (determinado fato, situação ou contexto). Portanto, se A deve ser B. Inúmeros juristas apontam uma importante sutileza na formulação dessa estrutura lógica. Com efeito, partindo corretamente da característica essencial do direito como um processo social voltado para conformar (ou ordenar) comportamentos em sociedade, sustenta-se que a consequência (ou consequente) da norma jurídica mostra-se como o surgimento de um vínculo (relação jurídica) onde se define a conduta de alguém em face de outro ou outros. É preciso, portanto, explicitar a norma jurídica abstrata relacionada com o referido dispositivo legal da Lei n /2016. Assim, impõe-se indicar, como seu suporte fático, definidor do surgimento de uma relação jurídica que obrigue o pagamento dos honorários advocatícios, quais os casos de cessão ou requisição pertinentes. IV. DA EXPRESSÃO "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL" E SUA INSUFICIÊNCIA A problemática em questão não pode ser equacionada somente com a consideração isolada do enunciado normativo destacado, notadamente com a simples tentativa de definir a extensão, para o direito, da expressão administração pública federal direta, autárquica ou fundacional. São duas as ordens de dificuldades intransponíveis ao se trilhar o caminho cogitado: a) existem sentidos diversos, mais amplos ou mais Pág. 6/13

7 restritos, para a interpretação da cláusula destacada e b) a necessidade, rigorosamente inafastável, de considerar o regramento jurídico da atividade dos advogados públicos federais: b.1) no âmbito da Advocacia-Geral da União, como definido pela Constituição e b.2) segundo as diretrizes fixadas no Estatuto da Advocacia. V. DAS EXTENSÕES DISTINTAS PARA A EXPRESSÃO "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL" A expressão administração pública federal direta pode ser tomada em sentido mais restrito. Pode retratar tão somente os órgãos compreendidos na estrutura da Presidência da República e Ministérios. Nesse sentido, o disposto no Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967: Art. 4 A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Já a Constituição, em seu art. 37, caput, indica abrangência maior para a expressão em comento. Da leitura do Texto Maior Pág. 7/13

8 obtém-se a indicação de que a cláusula abrange os Poderes Legislativo e Judiciário. Diz o comando normativo citado: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Os arts. 43 e 50 da Lei n , de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, posteriores à Carta Magna e dotados de presunção de constitucionalidade, reafirmam o sentido emprestado pelo Decreto-Lei n. 200, de Eis os termos dos dispositivos referidos: Art. 43. É o Poder Executivo autorizado a manter os servidores e empregados da Administração Federal direta e indireta, ocupantes ou não de cargo em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento que, em 31 de dezembro de 2002, se encontravam à disposição de órgãos da Administração direta. Art. 50. O Poder Executivo disporá sobre a organização, reorganização, denominação de cargos e funções e funcionamento dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, mediante aprovação ou transformação das estruturas regimentais. Por conseguinte, o foco, estritamente estrutural, na expressão contida no art. 31, parágrafo terceiro, inciso VI, da Lei n /2016, não oferece critério seguro para o deslinde da matéria em apreciação. VI. DO ESTATUTO DA OAB COMO ELEMENTO DEFINIDOR DA QUESTÃO Pág. 8/13

9 Para além da análise estrutural, voltada para a organização administrativa do Poder Público, ganha relevo e precedência a disciplina jurídica da atividade dos advogados e, mais especificamente, dos advogados públicos federais. Com efeito, é o exercício efetivo da advocacia o elemento gerador do direito à percepção de honorários. Ressalte-se a clara ultrapassagem da mera condição de advogado. Nesse sentido, o comando normativo expresso contido no art. 22 da Lei n , de 1994, vazado nestes termos: Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. Insista-se. É o exercício efetivo da profissão de advogado ( a prestação de serviço profissional ) que assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários. A mesma Lei n , de 1994, define o que se considera atividade privativa de advogado. Eis a redação do art. 1 o do Estatuto da Advocacia: São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. No caso específico dos advogados públicos federais, por Pág. 9/13

10 força dos comandos presentes no art. 131 da Constituição, a atividade advocatícia compreende: a) representação judicial e extrajudicial da União, suas autarquias e fundações; b) consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, incluídas suas autarquias e fundações; c) direção jurídica dos órgãos da Advocacia Pública Federal e d) atividades diretamente decorrentes das anteriores (correicionais, formação, etc) ou correlatas (mediação, conciliação, arbitragem, etc), na forma da legislação em vigor. Confira-se o dispositivo constitucional: Art A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. Essa linha de raciocínio permite concluir que o direito de percepção de honorários pelos advogados públicos federais reclama o exercício efetivo das atividades próprias desses profissionais. Admite-se, portanto, que a situação de cessão ou requisição de advogado público federal para o desempenho de atribuições estranhas à condição de advogado e fora do campo das atividades de atuação judicial, consultoria e assessoramento jurídicos, direção jurídica, ações Pág. 10/13

11 decorrentes e correlatas, como antes delineadas, não compõem o suporte fático da norma jurídica abstrata devidamente revelada pelo conjunto da ordem jurídica e inviabiliza a instalação da consequência representada pelo direito ao recebimento de honorários advocatícios. O parágrafo terceiro do art. 31 da Lei n /2016 confirma a assertiva anterior. Em regra, foram excluídos da percepção de honorários os advogados públicos federais afastados, por significativo período de tempo, das suas atividades laborais específicas. Não há, nas considerações realizadas até aqui, censura à percepção de honorários por advogados públicos federais aposentados. Afinal, os inativos, quando em atividade, participaram direta e indiretamente das atividades próprias de advogados que geraram os honorários. Não se perca de vista que a verba honorária decorrente da atuação profissional específica é realizada, no sentido de paga, ao longo do tempo (vários anos). Assim, o esforço profissional de inúmeros advogados públicos federais somente produz frutos, na forma de honorários advocatícios, quando a inatividade funcional já está instalada. Para o caso de advogados públicos federais em exercício nos órgãos do Poder Judiciário existe um óbice adicional inscrito desta forma no Estatuto da Advocacia: Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro. Nessa última situação, o exercício da advocacia é Pág. 11/13

12 expressamente afastado. O paradoxo decorrente remanesce insuperável. Como admitir a percepção de honorários advocatícios por quem está incompatibilizado com o exercício da profissão (não a exerce e nem pode fazê-lo validamente)? VII. CONCLUSÃO Isso posto, as seguintes conclusões são postas: a) a inteligência do art. 31, parágrafo terceiro, inciso VI, da Lei n , de 29 de julho de 2016, depende inexoravelmente de considerar suas relações de coordenação, pelo menos, com os seguintes enunciados normativos: a.1) art. 8 o do novo Código de Processo; a.2) art. 85, parágrafo dezenove, do novo Código de Processo Civil; a.3) art. 1 o do Estatuto da Advocacia; a.4) art. 22 do Estatuto da Advocacia; a.5) art. 28, inciso IV, do Estatuto da Advocacia e a.6) art. 131 da Constituição; b) o direito à percepção de honorários advocatícios, nos termos da Lei n , de 2016, como consequente de uma norma jurídica abstrata, não possui, como suporte fático, a situação de cessão ou requisição de advogado público federal, para o desempenho de atribuições estranhas à condição de advogado integrante das carreiras jurídicas da Advocacia-Geral da União; c) a impossibilidade destacada no item anterior é reforçada, nos casos relacionados com órgãos do Poder Judiciário, pela incompatibilidade do exercício da advocacia para ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atuação naquele Poder (art. 28, inciso IV, do Estatuto da Advocacia). É o parecer, salvo juízo mais consistente e melhor Pág. 12/13

13 construído. Brasília, 25 de outubro de Aldemario Araujo Castro Mestre em Direito OAB/DF n Pág. 13/13