Desconsideração da Personalidade Jurídica na Sociedade Limitada na Fase de Execução Trabalhista

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1 1 Desconsideração da Personalidade Jurídica na Sociedade Limitada na Fase de Execução Trabalhista Adriane Aparecida Tisêo Batista 1 Otávio Jorge de Moraes Júnior 2 Resumo A tutela jurisdicional trabalhista tem como foco principal a proteção do trabalhador. A doutrina e a jurisprudência trabalhista encamparam a teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica que disciplina a possibilidade de execução dos bens do sócio, independentemente de haver abuso de poder ou violação de contrato. Assim, se a pessoa jurídica não possuir bens, a qualquer momento poderá se executar os bens do sócio, desde que preenchidos os requisitos legais. A desconsideração da personalidade jurídica no processo trabalhista, na fase de execução, o juiz pode fazê-la de ofício (artigo 878 da CLT) ou a pedido da parte. Palavras-chave: Desconsideração, personalidade, jurídica, execução, trabalhista. 1. Introdução Temos que a pessoa jurídica é titular de direitos e deveres na ordem civil (artigo 1º do Código Civil), incluindo sua titularidade processual. O código Civil de 1916 previa em seu artigo 20 expressamente a distinção entre a pessoa jurídica e a pessoa de seus sócios. Não obstante o referido dispositivo não tenha sido reproduzido no Código Civil em vigor, sua idéia não desapareceu. Os artigos 44, 45 e 1150 apontam tal diretriz, ao atribuírem personalidade jurídica ao ente coletivo a partir de seu registro nos órgãos competentes. 1 Bacharel em Direito pela Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque. (2010). 2 Mestrado em Direito pela Fundação Instituto de Ensino para Osasco FIEO; Especialização em Direito Público e Privado pela Faculdade de Direito Profº Damásio de Jesus; Graduação em Direito pela Universidade Metodista UNIMEP; Professor dos Cursos de Direito e Gestão de Recursos Humanos da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque - FAC. Advogado.

2 2 Nesse pensamento, ao se penhorar um bem de propriedade de um dos sócios da pessoa jurídica, não pode esta ingressar em juízo buscando defendê-lo. Legitimado ativo é aquele que se diz titular do direito subjetivo material violado. Legitimado passivo é aquele que se diz titular da obrigação correspondente ao direito subjetivo material violado. Outrossim, a responsabilidade dos sócios decorre do direito pessoal de participar da administração da sociedade e de fiscalizar sua gestão, seja através de reunião ou de assembléia. A responsabilidade do ex-sócio está atrelada no cenário atual a uma regra de direito intertemporal. Em virtude de dívidas trabalhistas constituídas no período em que este ainda integrava a sociedade empresária ou limitando até dois anos o prazo para que o sócio que se retirou da sociedade possa ser responsabilizado por dívidas desta. As cortes trabalhistas têm considerado a execução sobre o patrimônio dos ex-sócios, através da aplicação subsidiária do artigo 28 do Código de Direito do Consumidor, que permite a concreção do valor social de que todos tem direito a vida e um salário digno, do artigo 50 do Código Civil que assegura a aplicação analógica, pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional, bem como pela jurisprudência nacional, desde que a reclamação trabalhista contra a pessoa jurídica tenha sido promovida dentro dos dois anos consecutivos a saída destes. 2. Abordagem Histórica da Pessoa Física e da Pessoa Jurídica No direito primitivo os homens se diferenciavam em livres e escravos, este ainda era considerado como coisa (res), animais irracionais e suscetíveis de alienação. Sendo assim, nem todo indivíduo era titular de direitos 1. Todo ser humano, sem distinção de cor, da nacionalidade, da religião, ou dos bens materiais, é titular de direitos, possuindo capacidade para agir e deveres para cumprir. Assim, a todo direito deve corresponder um sujeito, ou seja, uma pessoa que tem a sua titularidade. Então, podemos afirmar que a pessoa tem direitos e deveres disciplinados pelo código civil. (artigo 1º do C.C.) Pelo texto legal o conceito de pessoa natural 2 exclui os animais, os seres inanimados, as entidades místicas.

3 3 Personalidade jurídica pode ser conceituada como sendo a soma de caracteres corpóreos e incorpóreos da pessoa natural ou jurídica. No nosso ordenamento jurídico a personalidade jurídica se dá com o nascimento com vida, ainda que por pouco tempo. O código Civil, ainda, põe a salvo desde a concepção do direito do nascituro 3. (artigo 2º do C.C.) Maria Helena de Diniz 4 tem o entendimento que o nascituro teria a personalidade jurídica formal, aquela relacionada com os direitos da personalidade, tais como o direito à vida, à imagem, ao nome, a alimentação etc. O nascituro não teria, ainda, personalidade jurídica material, aquela relacionada com os direitos patrimoniais, que somente é adquirida com o nascimento com vida. O fim da personalidade jurídica se dá com a morte (artigo 6º do C.C.). Temos dois tipos de capacidade que é um elemento da personalidade: a) Capacidade de direito ou de gozo, que é comum a todas as pessoas e só se perde com a morte. b) Capacidade de fato (exercício de direito) que é adquirida pela pessoa para exercer pessoalmente os atos da vida civil. A capacidade de direito toda pessoa tem. Entretanto, a de fato, não necessariamente, pois nessa pode lhe faltar à consciência necessária para o exercício dos atos ligados a uma série de requisitos, não se estende aos loucos e surdos-mudos que não saibam exteriorizar seu pensamento. Estes só poderão exercitar os seus direitos de fato por meio de representantes legais. Dessa forma, conseguimos visualizar a importância da distinção da capacidade, pois se a pessoa não for capaz, poderá ser absolutamente incapaz ou relativamente incapaz. Os absolutamente incapazes são os menores de dezesseis anos, aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham discernimento para a prática dos atos da vida civil, os que não possam exprimir sua vontade. Os considerados relativamente incapazes são os maiores de dezesseis e menores de 18 anos, os ébrios habituais, viciados e tóxicos e deficientes mentais com discernimento reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos 5.

4 4 3. Sociedade A constituição de uma sociedade é um negócio jurídico e o Código Civil em seu artigo 104, reza as formalidades para a validade do ato (agente capaz, objeto lícito, possível, determinado, ou determinável). Dessa forma, a sociedade se inicia com a manifestação de vontade de seus integrantes, que buscam uma única finalidade o exercício de uma atividade econômica organizada. Esta sociedade só será constituída definitivamente após seu registro, sendo eventualmente necessária a aprovação pelo poder executivo, assim, nasce à personalidade jurídica, conforme determina o artigo 985 do Código Civil: A sociedade adquire a personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (artigo 45 e 1.150). Qualquer alteração que haja em seus atos constitutivos deverá ser anotada. O artigo 46 do Código Civil 6 aponta os requisitos constantes sob pena de não valer a constituição, confira-se: a. Denominação da pessoa jurídica, identificação de sua sede, tempo de duração e o fundo social, quando houver; b.nome e individualização dos fundadores e instituidores, bem como dos seus diretores; c. Modo de administração e representação ativa e passiva da pessoa jurídica; d. Previsão quanto a possibilidade ou não de reforma do ato constitutivo, particularmente quanto a administração da pessoa jurídica; e. Previsão se há ou não responsabilidade subsidiária dos membros da pessoa jurídica; f. Condições de extinção da pessoa jurídica e o destino de seu patrimônio em casos tais. A representação da pessoa jurídica (artigo 12, VI, C.P.C.) deve ser feita por uma pessoa física de forma ativa ou passiva, manifestando a sua vontade, nos atos judiciais ou extrajudiciais. Em regra essa pessoa é indicada em seu próprio estatuto para representá-lo, na sua falta sera representado por seus diretores, que terão seus atos vinculados a pessoa jurídica, pelo que consta no artigo 47 do Código Civil (obrigam a pessoa jurídica os atos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivos).

5 5 E ainda, havendo administração coletiva e não estiver elencada no ato constitutivo da pessoa jurídica, as decisões quanto a administração devem ser tomadas pela maioria de votos. O artigo 49 do código civil prevê que se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório, ou seja, na falta de seu administrador e a pedido de um interessado o juiz nomeará um administrador ad hoc. 7 Assim, a personalidade jurídica é um elemento específico do contrato societário, é conhecida pelos doutrinadores como sendo o instituto mais complexo, que apresenta bastante dificuldade de conceituação e ajustamento aos princípios gerais do direito. Conhecida também como situação fictícia que a lei assemelha às pessoas físicas, no que diz respeito a ser sujeito ativo e passivo de relações jurídicas, a lei civil parte do pressuposto que, ao agir no mundo jurídico com o objeto social constante nos estatutos ou contratos sociais, atua de boa-fé. A pessoa jurídica tem vários direitos relacionados à personalidade (artigo 52 e do Código Civil), direito de propriedade e sucessão testamentária podendo a pessoa jurídica adquirir bens mortis causa. Como acima citado, não podemos deixar de dizer que a pessoa jurídica tem direitos e deveres conforme reza o artigo 1º do Código Civil. A sociedade responde em nome próprio perante terceiros, embora seja comandada pelos sócios, pois a responsabilidade da sociedade e o seu patrimônio não se confundem com as dos seus integrantes, mas existem exceções: são os casos de responsabilidade pessoal do sócio e a desconsideração da personalidade jurídica 8. A separação da personalidade jurídica dos sócios e da sociedade pode servir como instrumento de fraude a lei, ao contrato ou aos credores. O Estado quando autoriza a criação da personalidade jurídica, acredita que sua utilidade é para alcançar fins sociais. Entretanto, quando esta finalidade é desviada, a pessoa jurídica perde a sua razão de ser, cabendo ao próprio Estado através do poder judiciário desconsiderá-la. São três as classificações das pessoas jurídicas: nacionalidade (pessoa jurídica nacional e Pessoa jurídica estrangeira), estrutura interna (corporação e

6 6 fundação) e função (pessoa jurídica de direito público e pessoa jurídica de direto privado). A estrutura da codificação prolonga o personalismo ético atribuído ao homem, como individuo isoladamente uma dignidade formal. O caráter de generalidade, obtida pela abstração da lei, aliada a impessoalidade, aceitam que todas as pessoas estejam na mesma situação, garantindo segurança jurídica Sociedade Limitada Sabendo que a sociedade nasceu da união de duas ou mais pessoas, com o propósito de convencionar esforços em busca de repartir e receber bens. A sociedade teve seu grande impulso na Idade Média, mais precisamente nas cidades italianas com o desenvolvimento do comércio terrestre e marítimo, quando nasceu a primeira sociedade mercantil de que se tem notícia. Surgiu com a nomenclatura de sociedade em comandita; após, foi alterada para sociedade em comandita simples 10. Durante o Renascimento Comercial os comerciantes e artesões europeus reuniam-se em corporações de ofício que representavam os artesões, controlando a qualidade da produção e dos produtos comercializados nas cidades; garantindo-se, assim, o monopólio das atividades profissionais que eram poderosas entidades burguesas. Entretanto, a inauguração de uma lei que vinha a disciplinar as atividades dos cidadãos só surgiu no século XIX, na França com Napoleão, que queria regular todas as relações sociais, dessa forma patrocinou o Código Civil em 1804 e o Código Comercial em Este sistema foi utilizado por muitos países inclusive o Brasil. Então, sempre que uma pessoa explorava atividade econômica que o direito considerava mercancia, se submetia as leis do Código Comercial e também ganhava as suas proteções. Os atos do comércio ficaram elencados nesse código, que ao passar do tempo ficou insuficiente, tendo em vista a existência de novas atividades, sendo assim, o comércio forçou o surgimento de outro critério identificador, a teoria da empresa.

7 7 No Brasil em 1850 surgiu, o primeiro Código Comercial que foi promulgado pelo imperador D. Pedro II, que unificou todas as leis que falavam desse assunto, mas a sociedade comercial só foi definida com o revogado Código Civil de 1916, em seu artigo Somente no ano de 1919, em quinto lugar, que o Brasil legislou sobre o novo tipo societário, a sociedade de responsabilidade limitada (Decreto 3.708), que foi baseada em grande parte nas leis portuguesa e alemã 11. A sociedade de responsabilidade limitada teve ênfase no conceito jurídico com a lei francesa no ano de 1925, essa lei influenciou as legislações que surgiram afastando-as do sistema alemão que era quase exclusivo na época. O Direito Comercial é extremamente organizado pela Constituição vigente, este direito é voltado para pessoas jurídicas de direito privado. Tem disciplinado pelo novo Código Civil seu conceito no artigo 981 que reza: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. O artigo 982 do mesmo diploma traz a diferença entre sociedade empresária e simples: Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. A sociedade simples tem seu objeto na atividade de prestação de serviços intelectuais, artísticos, científico ou literários não admitindo natureza mercantil; é registrada no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. É uma sociedade contratual não empresária que admite sócio que contribua apenas com serviços. Art A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. A sociedade empresária são os comerciantes (sujeitos que comercializam produtos, comercio de loja de calçados) ou industriários (são os que produzem os calçados); seu objetivo é a prática de atividade econômica e a sua finalidade é

8 8 obtenção de lucro; para que haja esta sociedade, o sócio tem que explorar certo ramo de comércio e indústria, além de estar legalmente, constituído sua responsabilidade será limitada, ilimitada ou mista. A sociedade esta vinculada ao Registro público de Empresas Mercantis. 12 Esta sociedade é regida pelo código civil pelos artigos a podendo adotar como diploma supletivo a Lei das sociedades anônimas, se prevista no contrato social, ou a regra da sociedade simples no silêncio do contrato. Não poderá haver nesta sociedade sócios de serviços, ou seja, aqueles que contribuem apenas com trabalhos, todos devem contribuir com dinheiro ou bens para a formação do capital social. A sociedade limitada poderá constituir seu administrador de duas formas: a) Administrador sócio será pela maioria da sociedade qualificada, variando o quorum de deliberação segundo o contrato social ou ato apartado. O administrador eleito pelo contrato social deverá ser nomeado por sócios ou sócios titulares de ¾ do capital (modificação do ato constitutivo, conforme artigo 1.076, I) e o designado por ato apartado por sócios ou sócios representantes de mais da metade do capital (artigo 1.076, II). b) Administrador não sócio independentemente da forma de sua nomeação deverá ser por unanimidade dos sócios, enquanto o capital social não estiver inteiramente integralizado, por sócio ou sócio detentores de 2/3 desse capital, após total integralização (artigo 1.061), essa forma de administrador só poderá acontecer se estiver expresso no contrato social. O tradicional nessa sociedade é o sócio majoritário empreendedor como único administrador 13. Contemporaneamente no Brasil, a sociedade limitada é que tem maior presença econômica, esse sucesso está ligado a sua característica: limitação da responsabilidade dos sócios e a contratual idade. Na limitação da responsabilidade dos sócios, esses poderão limitar as perdas, no caso de insucesso, ou seja, os sócios responderão em regra pelo capital social integralizado. A contratualidade esta ligada as relações entre os sócios que têm liberdade para negociar.

9 9 A sociedade limitada é regida pelo Código Civil artigo 1053, parágrafo único: O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima ; devido à grande proporção de questões jurídicas, outras disposições legais também se aplicam Responsabilidades dos Sócios A Responsabilidade dos sócios nessa sociedade se dá primeiramente pela contribuição com o valor de sua quota-parte para a constituição do capital social, mas, respondem solidariamente por todo o capital social, conforme artigo 1052 do Código Civil (Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social). Ou seja, em uma sociedade limitada com três sócios, com capital social de R$ (cinqüenta mil reais), dividido em ,00 cinquenta mil quotas. O sócio A possui (vinte mil quotas); o sócio B, (quinze mil quotas; e o sócio C, (quinze mil quotas), essas quotas deverão ser analisadas se são integralizadas, ou seja, pagas a sociedade. Se pagas, a responsabilidade dos sócios cessa aqui pelas suas obrigações da sociedade, assim, os credores sociais nada podem exigir deles; todavia, na falta de sua quitação integral ou parcial, os outros sócios responderão por essas quotas e estes terão o direito de regresso. A quota nesta sociedade diz respeito à participação de cada sócio, podendo ser iguais ou desiguais. O artigo parágrafo único do código civil assegura ao credor individual do sócio executar os lucros do outro sócio na sociedade ou sobre a parte que lhe caberia em caso de liquidação, a pedido do credor se a sociedade ainda não estiver dissolvida. Se no contrato não estiver estipulado e se não houver oposição de sócios que representem mais de um quarto de capital social, o sócio poderá ceder sua quota a qualquer outro sócio ou a estranho, sem anuência dos demais. No caso de morte do sócio, sua quota será liquidada pagando-se em seguida seus herdeiros; mas, se no contrato estiver diferente, poderão dissolver a

10 10 sociedade, ou ainda, por acordo com os sucessores substituir o sócio falecido por outro. O sócio ainda, poderá se retirar da sociedade, desde que esta seja por tempo indeterminado de motivação. Se for prazo determinado deverá o sócio provar judicialmente justa causa, por motivo de falta de distribuição dos lucros, ou ainda, descoberta de irregularidade, nos trinta dias subseqüentes as notificação, podendo os demais sócios dissolver a sociedade (artigo 1.029). O Código Civil vigente garante ao administrador a fiscalização da sociedade limitada, que pode ser exercida a qualquer momento por qualquer sócio, ou mediante conselho fiscal. Nesse diapasão, os sócios da empresa limitada dependem da deliberação expressa e formal dos sócios, através de reunião ou assembléia, logo, não podem justificar qualquer ocorrência na executada, alegando que não conheciam o fato; um dos direitos dos sócios é a fiscalização. Diz Fábio Ulhoa Coelho 14, a responsabilidade do sócio limita-se ao total do capital social subscrito e não integralizado, tem ele responsabilidade solidária pela integralização do capital social, e que na execução ou na falência sendo, insuficiente o patrimônio social para liquidação do passivo, a perda será suportada pelos credores. Cita ainda, que no primeiro momento é uma regra injusta, porém, toda empresa tem a possibilidade de risco de insucesso, deverá ser assegurado pela lei um mecanismo de limitação de perdas, pois se esse insucesso sacrificasse a totalidade do patrimônio dos empreendedores, estaria colocando em risco a segurança e o conforto de sua família; dispõe mais que, os credores poderão incluir nos preços uma taxa de risco, no caso de falência ou inadimplemento, exemplo: banco pedir avalista, etc. Assevera mais que, a responsabilidade se tornará ilimitada quando os sócios adotarem deliberação contrária a lei ou ao contrato social, sociedade marital, Justiça do Trabalho, fraude de credores e débitos junto ao INSS. No caso em tela, a ênfase será ao Direito do trabalho que tem sua orientação voltada proteção do hipossuficiente (parte mais frágil) na relação de emprego.

11 11 O artigo 591 do CPC dispõe que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros salvo as restrições estabelecidas em Lei. Destarte, a execução é sempre real, e seu patrimônio será sempre sujeito a penhora a expropriação judicial, não apenas os bens que o devedor possuía na época da execução, mais, também, todos aqueles que venham a ser adquiridos ou integralizados ao seu patrimônio enquanto não satisfeita à obrigação. E se a execução for por quantia certa e não localizado ou demonstrado que o devedor não possui bens capazes de satisfazê-la, a execução não será extinta, será suspendida pelo artigo 40 da Lei 6.830/1980. Assim sendo, passando um ano da suspensão da execução e o reclamante não conseguir localizar bens penhoráveis, o Juiz determinará o arquivamento do processo, e este poderá ser desarquivado a qualquer tempo, para prosseguir a execução. 5. Privilégio do Crédito O crédito trabalhista, no ordenamento jurídico brasileiro, nasceu com o Código Comercial de 1850 assinado por Sua Majestade Dom Pedro II, em vigor até hoje, artigos. 470, I, e 475. O antigo Código Civil de 1916 em seu artigo 759, resguardava os salários dos trabalhadores agrícolas, que deveriam ser pagos, precipuamente a quaisquer outros créditos. Os nossos legisladores não pararam por aqui, a CLT de 1943 veio para confirmar esse privilégio, em definitivamente, em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa em seu artigo 449, 1º que nas duas primeiras hipóteses retro, a totalidade dos salários e das indenizações devidas aos empregados constituem crédito privilegiado. Assegurando ainda, o Código Tributário Nacional prescreveu no art. 186 que o crédito tributário prefere a qualquer outro, excetuado o trabalhista. E para finalizar a nova Lei de Recuperação Judicial e Falências mantêm o privilégio dos créditos dos trabalhadores da empresa falida que devem ser quitados antes dos demais artigos 83, I, e 151. Sendo assim, é inquestionável o privilégio trabalhista.

12 12 Ao ser aplicado o privilégio aos créditos trabalhista, deverão ser analisadas as normas, e a que mais beneficiar, ou seja, contrabalançar a posição de superioridade do empregado em face do empregado na relação contratual. A aplicabilidade da norma mais favorável, por sugerir a existência de duas ou mais normas, requer o estabelecimento de critérios para a sua implementação. A condição mais benéfica tem natureza subjetiva, já que tem por objeto a tutela de situações pessoais mais favoráveis adquiridas pelo empregado, em decorrência do contrato de trabalho. Tais situações podem existir expressamente ou tacitamente, sendo esta última consistente em fornecimento habituais de vantagens, que não poderão ser retiradas, sob pena de violação do art. 468, da CLT. 6. Execução Trabalhista A Justiça do Trabalho tem como foco principal a proteção do trabalhador. Considerando-se que, em virtude de inúmeros fatores sócio-econômicos, nas últimas décadas vem aumentando o número de inadimplemento dos contratos trabalhistas e, consequentemente, o número de demandas trabalhista, tal papel finda por ter especial importância no que tange a celeridade processual. Neste ponto, afigura-se conveniente se faz uma pausa para lembrar que o crédito que se busca é de natureza alimentar, e dele depende o sustento do trabalhador e da sua família, por este motivo exige-se do processo do trabalho especial celeridade. Entretanto, esta celeridade está muito distante da realidade, principalmente na fase da execução, pois, na pratica o que vemos são processos aguardando manifestação do reclamante para que indique bens à penhora, ou indique endereço da reclamada, enfim, como receber estas verbas? Na Roma antiga a execução era corporal e não patrimonial, o sistema manus iniectio na consagrada Lei das Dozes Tábuas, decorrido os trinta dias da data da prolação da sentença, o credor tinha a faculdade de conduzir o devedor a juízo, valendo-se necessário de medidas violentas para receber seus créditos. Para o devedor não sobrava alternativa, quitava a divida ou arranjava alguém que a honrasse, se não pagasse, iria até a casa do credor e ficaria acorrentado em regime de cárcere privado, o exeqüente teria que apregoar a

13 13 divida em três feiras consecutivas, para que familiares ou terceiros ficassem sabendo da mesma para quitá-la. Não solvida a divida o credor poderia vendê-lo como escravo ou mesmo matá-lo. Nos dias atuais é claro que esta prática não é tolerada, dispondo o artigo 591 do CPC: O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. Temos três classes de processos em nossa legislação, quais sejam: processo de conhecimento, cautelar e de execução. Processo de conhecimento: é a faculdade da parte de provocar ou não o judiciário, onde o juiz analisa a causa de pedir, o pedido, a defesa, colhe as provas e soluciona o conflito, por meio de uma sentença de mérito, ao qual poderá ter efeito declaratório, constitutivo ou condenatório até o transito em julgado. O provimento judiciário da sentença declaratória é declarar ou não a existência de relação jurídica ou autenticidade ou falsidade do documento (artigo 4º do CPC). As sentenças constitutivas têm o objetivo de criar, modificar ou extinguir determinada relação jurídica. Por fim, as sentenças condenatórias têm o escopo de condenar o réu, dando a existência de direito, reconhecendo a violação e conduzindo ao demandado um preceito sancionatório com a forma de obrigação de entregar coisa certa ou incerta, de fazer ou não fazer ou de pagar quantia certa. O processo cautelar visa garantir o resultado futuro do processo principal, seja ele de conhecimento ou execução. Temos o processo de execução, que objetiva e assegura a satisfação do direito do credor imposto na sentença. A execução trabalhista é disciplinada por quatro normas legais que são aplicadas da seguinte maneira: 15 1º Consolidações das Leis do Trabalho;

14 14 2º Lei 5.584/1970 (Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências); 3º Lei 6.830/1980 (Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências); 4º Código de Processo Civil. Assim, a CLT é a primeira a ser aplicada na execução trabalhista contendo 20 artigos (876/892), na sua omissão será aplicada a lei nº 5.584/1970 que traz somente o artigo 13 dedicado a essa execução (especifica disciplinando o instituto da remição da execução pelo devedor) e persistindo a omissão, será aplicada a lei nº 6.830/1980 que regem os processos dos executivos fiscais para a cobrança de divida ativa da Fazenda Pública Federal e por derradeiro subsidiariamente os preceitos contidos no Código de Processo Civil Autonomia na Execução Apesar de existir varias correntes sobre a natureza jurídica da execução trabalhista, o destaque maior recai sobre a autonomia do processo de execução, tendo em mira: a. A existência de diploma legal (artigo 880 da CLT) que determina a citação pessoal do executado pelo oficial de justiça, para início da execução, o que configuraria a autonomia do processo de execução laboral; b. A inter-relação sistemática da existente entre o processo do trabalho e o processo civil, com a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que prevê um livro próprio e especifico destinado à execução; c. A existência atualmente, em função da nova redação do artigo 876 da CLT, de títulos executivos extrajudiciais (termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho e termo de conciliação prévia), que sem dúvida ensejam um processo autônomo de execução. (Saraiva, Renato. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: método, Assim, prevalece a diferença do processo de execução trabalhista em relação ao processo de conhecimento, especialmente depois da lei 9.958/2000 em seu artigo 876 que autorizou a execução dos títulos executivos extrajudiciais na Jurisdição Trabalhista Princípios que Norteiam a Execução Trabalhista

15 15 Dos princípios que norteiam a execução trabalhista podemos dar ênfase aos princípios da: a) Igualdade de tratamento das partes esta igualdade é asseverada pela Constituição Federal vigente em seu artigo 5º caput, este tratamento igualitário se dá com a observância da Lei, pois, o credor tem superioridade jurídica, e a posição do devedor é condicionada ao preceito condenatório fixado na sentença ou do titulo executivo extrajudicial. Assim, o executado terá que suportar os efeitos dos atos decorridos da execução, sendo assegurado ao mesmo o cumprimento do julgado de acordo com a lei em vigor. b) Natureza real determina que os atos da execução operem sobre os bens do devedor e não somente na pessoa física do mesmo, conforme artigo 591 e 646 do CPC, in verbis: 16 Art O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. Art A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (Art. 591). c) Da limitação expropriatória - limita a alienação total do patrimônio do devedor, quando parte dos bens for suficiente para sanar o débito do credor. No caso em mira, o Código de Processo Civil em seus artigos 692, parágrafo único e o artigo 883 da CLT estabelecem: Art Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão, ofereça preço vil. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de ) Parágrafo único. Será suspensa a arrematação logo que o produto da alienação dos bens bastarem para o pagamento do credor. Art Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-seá penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial. d) Da utilidade para o credor A execução não pode ser utilizada apenas para causar dano ao devedor, quando o patrimônio não for suficiente para sanar a dívida.

16 16 No caso em tela, o artigo 659, 2º do CPC reza que: Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. 17 O Juiz deverá nesse caso suspender a execução, enquanto não for localizado o devedor ou bens passíveis de penhora nos termos do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980. O parágrafo 2º da citada Lei discorre que após, a suspensão de um ano, sem haver localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis o magistrado ordenará o arquivamento dos autos, e o parágrafo 3º dispõe que a qualquer tempo, encontrados bens ou devedor o processo poderá ser desarquivado. e) Da não prejudicialidade do devedor nesse diapasão o artigo 620 do CPC reza que: Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. f) Da responsabilidade pelas despesas processuais o devedor é responsável por todas as despesas processuais, conforme dispõe o artigo Art. 789-A. g) Do não-aviltamento do devedor a dignidade humana não deve ser afrontada pela execução. h) Da livre disponibilidade do processo pelo credor o Código Processo Civil em seu artigo 569 permite que o credor desista da execução ou de algumas medidas executivas, independentemente da anuência do devedor. Mas, a desistência da execução pelo credor só terá efeito se for homologada por sentença, conforme artigo 158 parágrafo único CPC Legitimidade Para ser prestada a tutela jurisdicional é necessário que o autor preencha os requisitos mínimos atinentes à própria validade da ação, sob pena de ser invalidade. Sendo que a ausência das condições da ação o interessado poderá a qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo ainda, ser pronunciada pelo juiz (art. 301, 4º, do CPC).

17 17 O artigo 3º do CPC que para propor a ação é necessário ter interesse e legitimidade. A legitimidade ativa no processo de execução poderá ser requerida por qualquer interessado, ou de ex officio, pelo juiz ou presidente do Tribunal competente, conforme dispõe o artigo 878 da CLT. Legitimidade passiva na execução trabalhista, normalmente, é o empregador (pessoa jurídica ou física), mas, há possibilidade do trabalhador ser executado, por dividas de custa processual, honorários periciais, indenização ao empregador, etc. 7. Desconsideração da Personalidade Jurídica Disregard of legal entity é desconsideração da entidade legal. É controvertido o início da primeira decisão da desconsideração da pessoa jurídica, há quem diga que se deu em 1809 no caso envolvendo Bank United States em face de Deveaux, quando o juiz Marshall pretendeu fixar a competência do Supremo Tribunal dos Estados Unidos, aplicou o artigo 3º, seção 2ª, da Constituição Federal que restringia a jurisdição entre cidadãos de diferentes Estados, o julgador não teve duvida, logo desconsiderou a pessoa jurídica e ponderou que por traz dela existem cidadãos, ou seja, pessoas físicas. Entretanto, a consagração da disregard doc- trine só se deu 1897 em Londres, noticiado pelo professor da Universidade de Piza Piero Verrucoli, no caso do inglês Salomon versus Salomon. Aaron Salomon constituiu uma empresa, que tinha como sócios minoritários seus cinco filhos e esposa tinham e os demais integrantes cada um. Após um ano a companhia encontrava-se endividada e sem patrimônio suficiente para saldar as dividas. Os credores quirografários ao perceber a situação da empresa, alegaram que a atividade da mesma se confundia com a atividade pessoal de Aaron, então exigiu a execução do sócio majoritário, assim, verificou que no momento da integralização do capital a transferência do fundo de comércio da pessoa física era superior ao valor das ações. Sendo assim, Aaron foi privilegiado credor da Salomon vs. Salomon & Co. Ltd..

18 18 A primeira e segunda instância condenou Aaron a pagar os valores devidos aos credores, desconsiderando o dogma da separação dos patrimônios da pessoa física e jurídica, devido a manobra fraudulenta constatada. Mas, a terceira instância, a House of Lords reformou a decisão e reafirmou a distinção da personalidade entre sócio e empresa. A decisão de primeira e segunda instância serviu como precedente jurisprudencial para a disregard doctrine. O sistema jurídico utilizado nesse período era o COMMON LAW, era voltado completamente para o poder judiciário que o executava, assim, os Juízes podiam tomar quaisquer decisões sem ter que cumprir regras; dessa forma inovava e criava Direitos fazendo lei entre as partes. Após, o período da tese de Rolf Serick (professor alemão) que conquistou a cátedra da Universidade de Tübingen, que a teoria do disregard passou a ser recepcionada no sistema romano-germânico (civil Law). Esta tese sobre a desconsideração da personalidade jurídica foi desenvolvida a partir das obras de Maurice Wormser 18. Dessa forma a desconsideração da personalidade jurídica, significa que os sócios passam a responder, com seu patrimônio individualmente, pelas obrigações sociais. No Brasil Rubens Requião influenciado pelos autores supracitados, introduziu a disregard doctrine na ilustre conferência na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná 19. Este instituto é de utilidade ímpar, tendo em mira a nossa desprezível cultura de sonegação, torpeza e banalização do ilícito trabalhista. A indústria da fraude a execução trabalhista esta cada vez mais aperfeiçoada, que o presente desafio, não é mais atingir o sócio ostensivo e sim o sócio acobertado por estrategista escolhida pela sua condição de insolvente, os quais levam o nome de laranjas. Com o intuito de restringir esse uso indevido da pessoa jurídico surgiu a desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração é, pois a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica a forma de reconhecer a relatividade da

19 19 personalidade jurídica das sociedades. Só terá este privilégio quando a pessoa jurídica for usada adequadamente, o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial. Para José Affonso Dallegrave Neto, a responsabilidade da falta de pagamento é pela corrupção, inadimplência e impunidade da atual crise ética, problema que preocupa todo o país, cujos mentores são os advogados, comercialistas, tributaristas e contadores, que a pedido de empresários frustram os pagamentos. 7.1 Nascimento das Leis Tuitivas A busca de segurança jurídica com um sistema que não tivesse lacuna, e que os conceitos jurídicos permitissem apenas apreender superficialmente exterior do fenômeno, assim nasceu à separação do patrimônio da pessoa jurídica em relação à de seus sócios, nessa época não poderia aplicar além da norma legal, não tendo como investigar a presença de fraude ou uso abusivo de direito. Após esta época a teoria critica do direito ganhou grande espaço, e o aplicador da norma teria que analisar as circunstancias reais dos fatos. Passando a reduzir o uso abusivo e fraudulento da norma. Assim, a igualdade material ganhou espaço e com a expressa presunção do brocado pacta sunt servanda é relatida pela cláusula rebus sic stantibus. Dessa forma a responsabilidade civil alivia a necessidade do elemento culpa e passa a priorizar a reparação da vitima. Assim, nascem às primeiras leis tuitivas: trabalhista, consumidor, do menor e classes menos favorecidas. Com esse novo cenário surgiu a desconsideração da personalidade jurídica do executado, também conhecida como disregard doctrine, teoria da penetração, disregard of legal entity ou simplesmente disregard, ganhou estrutura para aperfeiçoar-se. Nesse momento histórico ocorreu, finalmente, a previsão legal para a teoria da desconsideração da pessoa jurídica organizada na lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor): Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver

20 20 falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...) 5 Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Antes do nascimento dessa norma a desconsideração da personalidade jurídica não tinha previsão legal expressa. Sua aplicação era caracterizada na doutrina e jurisprudência, formadas nos princípios gerais de direito 20. O doutrinador Rubens Requião em nos ensina que: O que se pretende com a doutrina da desconsideração não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em virtude de seu uso ter sido desviado da sua legitima finalidade (abuso de direito), ou para prejudicar credores ou terceiros, ou ainda para frustrar a lei (fraude); mas a teoria tem sobretudo o objetivo precípuo de combater a injustiça 21. Nesse sentido os nossos Tribunais já entendiam no ano de 1988: No corpo do v. acórdão acima citado consta que 'nenhum sentido tem a já tal orientação perdeu-se nas brumas do passado ultrapassado, de que os sócios, uma vez integralizado o capital social passam a ser irresponsáveis na direção dos negócios sociais, inclusive nos danos causados a terceiro. E. 7.ª Câmara do 1.º TACivSP, ao julgar, em , a ap , sendo Relator o Juiz Régis de Oliveira (RT 635/225 ). Com o advento da Lei 8.078/90 Código do Consumidor, o legislador ao acolher a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, teve a intenção de garantir no máximo a proteção ao consumidor, deixando expressa e ampla a possibilidade de a pessoa jurídica ser desconsiderada, dando sinais claros no sentido de impedir o abuso, a simulação e a gestão valente da empresa. Assim, se o Juiz verificar que o ato constitutivo foi usado para realização de fraudes ou abuso de direito poderá determinar a suspensão episódica da eficácia deste. Exemplo Plaza shopping de Osasco o juiz do feito decidiu que os recursos das mencionadas sociedades não fossem suficientes para a satisfação de todas as vítimas que estavam no local no momento do acidente, e consumidores nos termos do artigo 17 do código de defesa do consumidor, os bens dos sócios das duas sociedades garantiam o saldo devedor. 22

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