A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS NO PÓS- POSITIVISMO: UMA ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DE ROBERT ALEXY

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1 A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS NO PÓS- POSITIVISMO: UMA ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DE ROBERT ALEXY NORMATIVITY S PRINCIPLES IN POS-POSITIVISM: AN ANALYZE ABOUT ROBERT S ALEXY THEORY Nathalie de Paula Carvalho * Resumo: O presente artigo aborda a distinção entre princípios e regras no pós-positivismo, apresentando uma visão geral sobre a teoria dos princípios. Como meios de solução das colisões entre os princípios, será estudado a máxima da proporcionalidade, juntamente com o que se denomina de lei do sopesamento, fazendo uma relação destes com a teoria dos valores. Ao final, concluise pela contribuição significativa das idéias de Robert Alexy para o pós-positivismo, atestando a normatividade dos princípios. Palavras-chave: Princípios. Regras. Ponderação. Valores. Abstract: This article concerns about the differences between principles and rules by pos-positivism, presenting, at first, a general vision of theory s principles. About the solution of collisions between principles, it will be analyzed the proportionality principle, balance law, making a relation with values theory. At last, the conclusion is the contribution of Robert Alexy s ideas to pos-positivism and principles normativity. Key-words: Principles. Rules. Balance. Values. INTRODUÇÃO A distinção entre regras e princípios como espécies da norma jurídica é uma seara jurídica objeto de muitas controvérsias. Esta discussão vem ganhando força com as idéias do pós-positivismo, podendo citar como exemplo as exposições de Robert Alexy, que freqüentemente relaciona os princípios com os direitos fundamentais, tomando como ponto de partida os posicionamentos de Ronald Dworkin. * Advogada. Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho Universidade Vale do Acaraú e em Direito e Processo Constitucional Universidade de Fortaleza. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza.

2 2 Diante dessa nova realidade, surgiu a necessidade de métodos específicos para uma abordagem mais direcionada, tendo como principal missão fornecer elementos para a constitucionalização dos princípios na forma de direitos fundamentais, bem como disciplinar a aplicação dos mesmos no ordenamento jurídico. Pretende-se, ao final deste artigo, analisar a Teoria dos Princípios segundo o pós-positivismo, tecendo considerações sobre a distinção entre regras e princípios, analisando ainda a lei de ponderação como metodologia para solucionar casos concretos e a relação entre a teoria dos princípios e teoria dos valores. 1 O PÓS-POSITIVISMO Os princípios foram alvo de muitas interpretações ao longo da história, prevalecendo as mais variadas concepções de acordo com a corrente doutrinária que vigorava à época. Para Lênio Luiz Streck (2004, p.110), analisando a questão da análise contextualizada, os princípios assumem um significado apenas quando considerados em conjunto com o restante dos sistema jurídico: daí a necessidade de pressupô-lo como uma totalidade. Podem-se estabelecer três momentos importantes desse resgate, referenciados por Daniel Sarmento (2004, p.78-79) e Helano Márcio Vieira Rangel (2006, p ): (1) direito natural; (2) positivismo legalista e (3) póspositivismo. Em (1), os princípios eram tomados como axiomas jurídicos, que tinham como principal meta atingir o conceito de bem. Tal idéia foi combatida pelo segundo momento (2), o positivismo legalista (séc. XIX e XX), com a Escola da Exegese, onde os princípios eram considerados fontes meramente subsidiárias, com a função integradora ou programática, o que ocasionou um esvaziamento da sua função normativa e provocou a separação entre o Direito e a moral. Em (3) surge a força normativa autônoma e preponderante dos princípios, servindo

3 3 de arcabouço para o ordenamento jurídico, retomando a racionalidade prática no Direito. Sobre essa nova realidade, afirma Daniel Sarmento: Na verdade, os princípios constitucionais encarnam juridicamente os ideais de justiça de uma comunidade, escancarando a Constituição para uma leitura moral, pois é, sobretudo, através deles que se dará uma espécie de positivação constitucional dos valores do antigo direito natural, tornando impossível uma interpretação axiologicamente asséptica da Constituição. (SARMENTO, 2004, p. 79). Na concepção de Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 51), através do pós-positivismo ocorre uma síntese dialética entre o direito natural e o direito positivo. Sobre essa nova sistemática, José Ricardo Cunha assevera que: A grande virtude, pois, dos princípios é esta capacidade de condensar numa unidade operacional os aspectos axiológicos e deontológicos da normatividade jurídica, revelando que o dever ser das imperatividades do direito não pode ser dissociado de um núcleo ontológico que resguarde uma eticidade necessária à consecução dos fins do direito. Assim, o comando (dever ser) não pode ser separado do valor que lhe justifica, impedindo que o direito seja reduzido à pura força ou violência institucional, muito embora não prescinda dela. Dessa forma, os princípios jurídicos parecem ter uma extraordinária capacidade de aglutinar as dimensões constitutivas da própria teoria do direito: dever ser (deontologia), valor (axiologia) e finalidade (teleologia) se reúnem numa tecitura ontológica que forma identidade e validade do direito. (CUNHA, 2006, p. 34). O Direito é formado por uma ligação entre valores, princípios e regras. Essa relação tem origem nos valores, centralizando no papel dos princípios e na extremidade têm-se as regras. Diante da dependência em relação à realidade social, não é suficiente o sentido unívoco e objetivo da ordem vigente. Desta composição extrai-se a ratio juris do ordenamento. Infere-se que todo princípio contém um valor e toda regra, um princípio e um valor, formando a verdadeira deontologia jurídica. Sobre o assunto, Paulo Bonavides é bastante claro: O caráter político da Constituição avulta também quando se trata de fixar o caráter normativo dos princípios constitucionais. Estes não são outra coisa senão princípios políticos introduzidos na Constituição. Adquiriram, graças a esta, uma juridicidade que, se por uma parte os limita, por outra, não quebranta de modo algum o elo axiológico necessário que os prendem às matrizes sociais donde brotaram de

4 4 donde continuam, aliás, a receber inspiração, calor e vida. (BONAVIDES, 2008, p. 462). O pós-positivismo consiste em conceber o ordenamento jurídico como um conjunto de regras e princípios, espécies do gênero norma jurídica, que não possuem hierarquia entre si, apenas diferentes meios de aplicação. Inclui a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 336). Assim, importante destacar a seguinte opinião: A teoria pós-positivista rearticula o direito e a moral, buscando introduzir elementos morais na fundamentação estritamente jurídica das decisões judiciais, reconhecendo a magnitude de padrões normativos que não se limitam às tradicionais proibições, permissões e obrigações.[...] Os princípios, na linha de pensamento pós-positivista, prestam-se assim a diluir elementos morais no ordenamento jurídico, contribuindo para uma proveitosa articulação entre eqüidade e segurança jurídica, uma vez que as decisões judiciais não mais precisariam recorrer a elementos extrínsecos ao ordenamento jurídico, metafísicos talvez, na ausência de uma regra específica a regular um dado caso concreto posto sob apreciação jurisdicional. (DIAS JÚNIOR, 2007, p. 178). Desta forma, o constitucionalismo moderno, com o resgate dos valores, promove uma reaproximação do Direito com a ética, superando o conhecimento convencional que vigorou no positivismo legalista. Hoje se fala em normatividade dos princípios, que dando unidade e harmonia ao sistema, de forma a atenuar tensões normativas. 2 A TEORIA DOS PRINCÍPIOS PÓS-POSITIVISTA: DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS As divergências entre regras e princípios têm sido objeto de debates doutrinários nos últimos tempos, devido à sua importância para a interpretação e aplicação aos direitos e garantias fundamentais. Como um significativo expoente, Alexy analisa esses institutos a título de estrutura dessas normas em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais. Tem como ponto de partida a obra de Ronald Dworkin, Levando os direitos a sério, onde ele critica o positivismo jurídico pelo desprezo ao papel

5 5 dos princípios, que representam o ponto de encontro entre o Direito e a moral. O juiz, neste sistema, não conseguiria identificar nenhuma regra jurídica aplicável, somente a discricionariedade, criando a partir disso o Direito. A importância da teoria dos princípios desenvolvida por Robert Alexy, baseada nos conceitos de Dworkin, surge da necessidade de métodos específicos de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, dada a vagueza das suas formulações. É importante registrar que, a partir deste momento, os princípios geram direitos e se tornaram predominantes, alcançando, embora de forma divergente, o patamar da normatividade. Robert Alexy concebe a teoria dos princípios considerando que norma é o gênero, do qual são espécies as regras e os princípios. Ambos dizem o deverser, sendo expressados por termos deônticos, prescrevendo proibições ou permissões (ALEXY, 2008, p.87). As concepções iniciais de sua teoria são provenientes de Ronald Dworkin (2007, p.36-37) em Levando os direitos a sério, o qual considera que existem os princípios em sentido amplo, que se dividem em princípios em sentido estrito e diretrizes políticas (policies). As policies têm como objetivo a melhoria nos aspectos econômicos, políticos e sociais, enquanto os princípios em sentido estrito são aplicados por serem uma aplicação da justiça como eqüidade. Por ser liberal, Dworkin diz que somente os princípios em sentido estrito se aplicam aos direitos fundamentais, rejeitando a possibilidade de ponderação destes com as diretrizes políticas. Diferente é a idéia de Alexy, conforme afirma Daniel Sarmento: Observe-se, no entanto, que Alexy, como um jurista do Estado Social, não adota a tese de Dworkin, de impossibilidade de ponderação entre princípios e diretrizes políticas, até porque tal idéia acabaria amesquinhando os direitos sociais e econômicos, sempre dependentes de políticas públicas para a sua implementação, as quais podem importar em necessidade de restrição das liberdades individuais. (SARMENTO, 2004, p.85).

6 6 As regras, segundo Dworkin, são aplicadas na base do tudo ou nada, sendo comandos disjuntivos, ou seja, presentes os seus pressupostos a regra é aplicada ao caso concreto ou é completamente afastada para que outra possa incidir. Os princípios indicam uma direção, um norte. Comentando este posicionamento, Larry Alexander e Kenneth Kress (2000, p. 423) afirmam que ele distinguiu as normas em regras postuladas, aplicáveis na base do tudo ou nada, e em princípios, a serem políticas ou outros tipos de padrões que não tornam necessária uma decisão específica. Fazem referência aos princípios jurídicos, como sendo entidades teóricas que justificam as regras jurídicas e determinam a sua aplicabilidade, solucionando, por vezes, os conflitos entre as mesmas. Dworkin sugere alguns critérios para a distinção entre regras e princípios: generalidade; determinabilidade dos casos de aplicação; formas de surgimento; caráter explícito do seu conteúdo axiológico e importância para a ordem jurídica. A título de comparação, veja-se o posicionamento de Canotilho, que, a semelhança de Alexy, considera que as normas jurídicas se dividem em normasregras e normas-princípios. Alguns critérios de diferenciação são lembrados por ele (CANOTILHO, 2002, p. 1144): o grau de abstração, possuindo um maior grau os princípios, ao passo que as regras são dotadas de abstração reduzida, e o grau de determinabilidade, sendo os princípios mais vagos e indeterminados, enquanto as regras são passíveis de aplicação direta e o caráter de fundamentabilidade, tendo os princípios uma natureza estruturante e fundamental no ordenamento jurídico. Canotilho assinala que tal distinção versa sobre a qualidade de dois tipos de normas jurídicas. Assim, pode-se diferenciá-las da seguinte forma: as normas-regras são imperativas (incidem ou não, são válidas ou não); possuem entre si uma convivência antinômica; se relacionam através da exclusão mútua e possuem os critérios das antinomias aparentes para a solução de conflitos. Já

7 7 as normas-princípios impõem um mandado de otimização (gradação); possuem uma convivência conflitual; coexistem e o critério para a solução de possíveis conflitos é o princípio da proporcionalidade, o qual será analisado adiante. Alexy (2008, p ) reconhece que tais elementos de diferenciação podem conduzir a três teses sobre a aplicação dos princípios e regras: (1) as tentativas de diferenciar as normas podem resultar em fracasso, diante da diversidade de entendimentos sobre o assunto; (2) a diferença entre as regras e os princípios é delineada somente em nível de grau de generalidade, considerando que este critério é o único que serve para uma distinção satisfatória; (3) a distinção entre as normas não são somente de grau, mas principalmente uma diferença qualitativa. Robert Alexy considera mais correta a terceira posição, por considerar que os princípios são entendidos como mandado de otimização, algo realizável na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Por outro lado, as regras contêm determinações, são sempre satisfeitas ou não, sem comportar essa modulação de eficácia. 3 SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE REGRAS E COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS Quando da aplicação das normas aos direitos fundamentais, aborda-se a questão dos conflitos entre regras e na colisão entre princípios. Daniel Sarmento (2004, p. 85) reproduz o entendimento de Alexy, esclarecendo que os conflitos entre regras são resolvidos de forma diferente das colisões entre princípios. A solução do primeiro caso (regras) se dá pela introdução de uma cláusula de exceção (ALEXY, 2008, p. 92), de forma a eliminar o conflito ou declarar que uma das regras seja inválida e extirpada do ordenamento jurídico. Pelo conceito de validade jurídica, a regra é ou não válida, não comporta uma graduação. Nas palavras do autor: Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos.

8 8 Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com conseqüências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução da cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida. (ALEXY, 2008, p. 92). Tal problema poderia ser solucionado por meio das determinações gerais e tradicionais de lex posterior derogat legi priori (lei posterior derroga a anterior); lex superior derogat legi inferiori (lei superior derroga lei inferior) e lex specialis derogat legi generali (lei especial derroga lei geral), podendo ainda ser estabelecido um acordo com a importância da regra em conflito. O que interessa ao final é que a decisão seja válida. A colisão entre princípios requer uma análise mais aprofundada. Primeiramente usa-se o termo colisão porque, ao contrário das regras, não existe princípio inválido, apenas um será aplicado ao caso concreto em determinadas circunstâncias por ser mais viável do que o outro, mas não há uma declaração de imprestabilidade para o ordenamento. A referência que se faz é à idéia de sopesamento dos interesses conflitantes: quanto maior for o grau de interferência em um princípio, maior deve ser a sua importância. Na lição de Robert Alexy: Se dois princípios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e de acordo com outro permitido um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. (ALEXY, 2008, p. 93). Para a busca de uma melhor resposta para o caso concreto por meio dos princípios, Alexy tem uma solução mais adequada do que a proposta por Dworkin (2007, p. 165), o qual recorrera à figura do juiz Hércules, um ser dotado de qualidades ideais, onisciente, que buscava a solução para cada caso através de uma reconstrução do direito vigente com base nos princípios morais. Era um ser com capacidades e paciência sobre-humanas, com a incumbência de selecionar as hipóteses de interpretação dos casos concretos através do filtro da integridade. (PEDRON, 2005, p. 74).

9 9 Alexy propõe um mecanismo de controle social sobre a argumentação jurídica, abrindo para a participação de toda a comunidade de intérpretes da Constituição. Daniel Sarmento (2004, p. 86) registra que a técnica mais aceita é a da ponderação, diante da complexidade dos conflitos constitucionais. Para Marcelo Lima Guerra: Se há casos em que não é possível, em razão de limites da própria capacidade humana, discernir a única solução correta, nem mesmo a melhor entre várias, quando há mais de uma qualificável como correta, então não se pode considerar que tudo esteja contido nos princípios, nada restando a fazer senão concretizá-los através do sopesamento. (GUERRA, 2006, p. 69). Através da técnica de ponderação, cada um dos elementos deve ser considerado à luz da sua importância e pertinência para o caso concreto, de forma a possibilitar uma visão diversificada. Três etapas devem ser seguidas para chegar à solução adequada (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p ): 1º, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas; 2º, devem-se examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos; 3º, nessa fase de decisão, os grupos de normas e a repercussão dos fatos no caso concreto são avaliados de forma conjunta, resultando na preponderância de um destes. Letícia Balsamão Amorim (2005, p. 127) entende a lei de ponderação como sendo as condições segundo as quais um princípio precede a outro, constituindo o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica dos princípios precedentes. Arremata ainda considerando que os conflitos entre regras se dão na dimensão de validade, ao passo que a colisão entre princípios se dá no âmbito do peso, que, segundo Daniel Sarmento (2000, p. 45), revelase quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto entrando em colisão. Acompanhando este raciocínio, Ana Paula de Barcellos afirma que: Em particular, o intérprete poderá ser confrontado com conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas e tensão,

10 10 insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais de solução de antinomias, e, para solucioná-los, será necessário recorrer à técnica de ponderação. (BARCELLOS, 2008, p. 112). [...] Ademais, não é possível simplesmente escolher uma disposição constitucional em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo qual todas as disposições constitucionais têm a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de maneira harmônica, não admite essa solução. Essa, portanto, é a primeira distinção entre a ponderação e as técnicas tradicionais de solução de antinomias: estas estão ligadas à subsunção, ao passo que a ponderação é uma alternativa a ela. (BARCELLOS, 2008, p. 116). Se, isoladamente considerados, os princípios conduzem a resultados contraditórios, um restringe a possibilidade jurídica do outro, tendo como parâmetro de análise a relação de precedência condicionada, ou seja, saber sob quais condições o princípio que deve ceder. A solução proposta por Alexy seria a seguinte: A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária. (ALEXY, 2008, p. 96). Para Robert Alexy, a lei de colisão pode ser assim expressada: as condições (suporte fático) sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Infere-se que a análise se dá através de mandamentos de otimização e que inexiste uma relação absoluta de precedência. Sobre a vinculação dos princípios, Andréa Nárriman Cezne afirma que: Deve-se enfrentar a objeção de que os princípios não poderiam determinar um resultado particular (objeção que poderia ser feita por um positivista) ainda que sejam considerados obrigatórios. Esta consideração baseia-se na idéia de que a norma impõe um resultado sempre que ocorrer aquele caso, de forma que nada mais conta. Entretanto, não é desta forma que operam os princípios. Eles orientam uma decisão em um sentido, ainda que de forma não conclusiva, e sobrevivem intactos ainda que não prevaleçam. Disso não deriva que os juízes que tratam com princípios tenham discrição, porque um conjunto de princípios pode impor um resultado. (CEZNE, 2005, p. 54).

11 11 As regras possuem uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas, já os princípios não dipõem dessa delimitação. Na visão de Luís Virgílio Afonso da Silva, ao analisar a obra de Robert Alexy, tem-se que: Visto que para se chegar a um resultado ótimo é necessário, muitas vezes, limitar a realização de um ou de ambos os princípios, fala-se que os princípios expressam deveres e direitos prima facie, que poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento dos princípios colidentes. Diante disso, a diferença entre princípios e regras fica ainda mais clara. As regras, ao contrário dos princípios, expressam deveres e direitos definitivos, ou seja, se uma regra é válida, então deve se realizar exatamente aquilo que ela prescreve, nem mais nem menos. No caso dos princípios, o grau de realização pode, como visto, variar. (SILVA, 2003, p. 609). Alexy divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os princípios. Essa divisão não se baseia em critérios como generalidade e especialidade da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicação. Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio da subsunção. Princípios expressa deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes. Princípios são, portanto, normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas; são, por conseguinte, mandamentos de otimização. (SILVA, 2002, p. 25). O caráter prima facie dos princípios pode ser fortalecido por meio de uma carga argumentativa, ao passo que o das regras, pela inserção de uma cláusula de exceção. Fato é que, de um modo geral, os princípios e regras possuem caráter prima facie diferentes, mas é salutar o registro do seguinte raciocínio: As regras para as quais tal proibição não é aplicável perdem seu caráter definitivo estrito. Contudo, o caráter prima facie que elas adquirem em razão da perda desse caráter definitivo estrito é muito diferente daquele dos princípios. Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso maior a outro princípio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio contrário ao que sustenta a regra. É necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida. Somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de princípio o que teria como conseqüência o fim da validade das regras enquanto regras é que regras e princípios passam a ter o mesmo caráter prima facie. (ALEXY, 2008, p. 105).

12 12 É correto afirmar, diante dessas considerações, que os princípios são razões prima facie e as regras são razões definitivas, devendo ser considerados como razões para normas, decisões concretas. Porém, princípios nunca podem ser razões definitivas, na visão de Robert Alexy (2008, p. 108), pois, quando isso acontecer, significa que, na verdade, esse princípio é o fundamento de uma regra e esta representa uma razão definitiva para um juízo concreto. Nas palavras de Humberto Ávila (2004, p. 28), os princípios não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com relativo peso maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade. Alexy (2008, p. 121) afirma que o sistema mais adequado para um ordenamento jurídico em compatibilidade com a realidade social é a aquele que concebe um modelo misto, composto por regras e princípios. Nega a possibilidade de um modelo puro de regras ou de princípios, firmando a deficiência dos mesmos. Sobre o tema, veja-se Luís Roberto Barroso corroborando do mesmo raciocínio: A teoria dos princípios não importa no abandono das regras ou do direito legislado. Para que possa satisfazer adequadamente à demanda por segurança e por justiça, o ordenamento jurídico deverá ter suas normas distribuídas, de forma equilibrada, entre princípios e regras. (BARROSO, 2006, p. 33). Um modelo puro de princípios não levaria a sério a constituição escrita, substituindo a vinculação pelo sopesamento e tornaria o sistema desprovido de força vinculante. Um modelo puro de regras, à primeira vista, poderia parecer interessante, tendo em vista um maior grau de segurança jurídica e previsibilidade, mas Alexy alerta para o fato de que, mesmo que seja possível formular critérios que independam de sopesamento, estes são, na verdade, uma relação de precedência, podendo servir, dependendo do caso, como regra geral,

13 13 mas continuam dependentes do sopesamento de onde se originam, ruindo a existência de regras puras. De posse dessas considerações, Robert Alexy conclui que o modelo mais adequado seria o misto, que soma regras a princípios. Para ele, um princípio é importante quando, para uma decisão de direito fundamental, pode ser utilizado corretamente a favor ou contra uma decisão nesta situação. É indispensável a relevância substancial dos princípios na argumentação no âmbito dos direitos fundamentais. Daniel Sarmento corrobora deste raciocínio: Os princípios são muito importantes porque, pela sua plasticidade conferem maior flexibilidade à Constituição, permitindo a ela que se adapte mais facilmente às mudanças que ocorrem na sociedade. Além disso, por estarem mais próximos dos valores, eles ancoram a Constituição no solo ético, abrindo-a para conteúdos morais substantivos. Por isso, seria inadmissível uma combinação baseada apenas em normas regras. [...] Sem embargo, também seria inviável uma Constituição que se fundasse apenas sobre princípios, pois esta carrearia ao sistema uma dose inaceitável de incerteza e insegurança, já que a aplicação dos princípios opera-se de modo mais fluido e imprevisível do que a das regras. É indispensável que, ao lado dos princípios, existam regras na Constituição, para que a abertura do sistema não destrua sua segurança e estabilidade. (SARMENTO, 2004, p.87-88). As normas que enunciam os direitos fundamentais, na forma concebida por Alexy, possuem um caráter duplo: regras ou princípios. Porém, alerta que, de início, essas normas são regras ou princípios, mas pode ocorrer uma conjugação das duas espécies quando, na formulação da norma constitucional, é incluída uma cláusula restritiva com a estrutura de princípio, ficando sujeita a sopesamento. Alexy (2008, p.143) diz que normas com esse formato podem ser denominadas de normas constitucionais de caráter duplo. Arrematando seu raciocínio: Compreender as normas de direitos fundamentais apenas como regras ou apenas como princípios não é suficiente. Um modelo adequado é obtido somente quando às disposições de direitos fundamentais são atribuídos tanto regras quanto princípios. Ambos são reunidos em uma norma constitucional de caráter duplo. (ALEXY, 2008, p.144). Concluindo seu raciocínio, afirma o teórico alemão que as colisões para os princípios ou conflitos para as regras surgem quando da passagem do mundo

14 14 do dever-ser ideal para o mundo do dever-ser real, sendo inevitável a fixação de relações de precedência. 4 OS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE Também conhecido como princípio da proibição do excesso, o princípio da proporcionalidade possui um fundamento bastante discutido. Segundo J.J Gomes Canotilho (2002, p.266), alguns o entendem como derivação do Estado de Direito; outros acham que o princípio da proporcionalidade se insere no âmbito dos direitos fundamentais, existindo ainda uma corrente que o considera como qualidade da regra da razoabilidade, através da qual o juiz, quando da análise do caso concreto, avalia as dimensões do comportamento humano razoável tendo em vista a situação fática e a existência de precedentes jurisprudenciais. Sobre o assunto, Valeschka e Silva Braga afirma que: Para os jusnaturalistas, o princípio da proporcionalidade poderia ser considerado um princípio de validade universal, não se restringindo aos limites de determinado ordenamento jurídico. Seu fundamento de validade é apontado pela doutrina nacional como sendo: o Estado de Direito, o devido processo legal, o princípio da legalidade, o catálogo geral dos direitos fundamentais, a unidade da Constituição ou mesmo na conjugação desses critérios, enquanto Alexy o entende como derivado da própria estrutura das normas jurídicas fundamentais. (BRAGA, 2004, p ). Nas palavras de Leonardo de Farias Beraldo, o princípio da proporcionalidade pode ser entendido pela análise da: [...] relação entre o fim e o meio com o sentido teleológico ou finalístico, reputando arbitrário ato que não observar que os meios destinados a realizar um fim são por si mesmos apropriados ou quando a desproporção entre o fim e o fundamento é manifesta. Aquele em que os meios e os fins devem ser equacionados, para se avaliar se o meio utilizado é ou não proporcional em relação ao fim. (BERALDO, 2005, p. 172). Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade é uma limitação ao poder legislativo, atingindo da mesma forma o estado-administração e o estadojuiz, que devem ter suas opções políticas mensuradas, harmonizando-as com os fins constitucionais previstos, intencionando evitar os abusos e excessos de

15 15 poder por parte das autoridades públicas, sendo entendido como tais, de maneira geral, os agentes públicos que detém poder de decisão. Sobre a aplicação e finalidade do princípio da proporcionalidade, assevera Maria Coeli Simões Pires: Segundo tal orientação, atrelado à idéia de Constituição como ordem axiológica, presta-se a compatibilizar situações contrapostas, não obstante o risco da impossibilidade de acertamento de interpretações jurídicas constitucionalmente adequadas e a existência de outros mecanismos mais seguros e imparciais estritamente colocados no plano deontológico. De qualquer modo, é necessário que, na sua aplicação, o intérprete tenha sempre em vista a forma pela qual pode vulnerar em menor grau o valor desatendido, e não como pode alcançar com maior eficácia o princípio escolhido, operando a chamada exclusão racional daquele preterido, seja ele a segurança jurídica, seja o de mutação, solução que ademais não pode cristalizar-se como uma espécie de norma não escrita. (PIRES, 2005, p. 613). Por vezes, alguns doutrinadores entendem erroneamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como sinônimos. Apesar de guardarem entre si certa interdependência, cumpre não confundi-los. Nas palavras de Leonardo de Farias Beraldo, o princípio da razoabilidade pode ser assim entendido: É a relação de congruência lógica entre o motivo ou o fato e a atuação concreta da Administração, que possibilita averiguar se o ato administrativo está dentro da moldura legal. Princípio que serve de parâmetro à interpretação das leis e aos atos da administração ao preconizar o bom senso na aplicação do direito, apoiando a legalidade e o respeito à Constituição. (BERALDO, 2005, p. 172). No tocante ao princípio da proporcionalidade, o mesmo doutrinador afirma que é o que tem por objetivo a aferição da relação entre o fim e o meio com o sentimento teleológico ou finalístico, reputando arbitrário ato que não observar que os meios destinados a realizar um fim não por si mesmo apropriados, ou quando a desproporção entre o fim e o fundamento for manifesta.

16 16 O princípio da razoabilidade difere do princípio da proporcionalidade, pois não requer a existência de uma relação meio-fim (BRAGA, 2004, p.111). Examina-se a situação pessoal do envolvido, o motivo e o fim. Não se trata de um exame abstrato do bem jurídico e da medida adotada para resguardá-lo, mas de analisar se aquela medida, adequada à generalidade dos indivíduos e para a maioria das situações, não importaria na impossibilidade de realização do bem jurídico para determinado indivíduo. A ênfase na apreciação de uma querela, regida pela razoabilidade, se dirigirá à excepcionalidade do caso concreto (motivo-fim). Assim como a proporcionalidade, a razoabilidade fornece parâmetros de mensuração de outras normas (estas sim, detentoras de conteúdo material) quando em conflito, ora abstratamente, ora em concreto; seja considerando a generalidade dos casos, ou as suas particularidades. Todavia, em uma e outra situação, sempre o conteúdo será formal, considerando-se meio-fim (proporcionalidade) ou motivo-fim (razoabilidade). Comentando o posicionamento de Robert Alexy, Luís Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 24) considera que a proporcionalidade deve ser aplicada quando um ato estatal, que se destina a promover a realização de um direito fundamental, implica na restrição de outros direitos dessa mesma categoria. Sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade, diz ainda que essa exigibilidade decorre da própria estrutura dos direitos fundamentais, qual seja, a forma de princípios, devendo ser efetivados na maior medida possível de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. O princípio da proporcionalidade possui os seguintes sub-princípios (CANOTILHO, 2002, p ), também referenciadas por Robert Alexy (2008, p ): conformidade ou adequação; exigibilidade ou necessidade e proporcionalidade em sentido restrito.

17 17 O sub-princípio da adequação significa que a medida tem que ser suscetível de atingir o fim escolhido. Trata-se de uma relação de adequação entre medida e fim. A restrição há de ser apta à finalidade pretendida, devendo ainda este objetivo ser constitucionalmente legítimo. Na lição de Humberto Ávila (1999, p. 163), uma medida é adequada se o meio escolhido está apto para alcançar o resultado pretendido. O sub-princípio da exigibilidade ou necessidade diz que deve ser escolhido o meio mais brando possível para a consecução do fim eleito e que não exceda os limites indispensáveis para tanto. A idéia norteadora é da menor desvantagem e mínima ingerência. Assim, exige-se a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o caso concreto. Segundo Canotilho (2002, p.270), a doutrina costuma desdobrar esse subprincípio nas seguintes vertentes: exigibilidade material, espacial, temporal e pessoal. O sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito significa que o ônus imposto ao valor sacrificado deve ser menor do que os benefícios propiciados ao valor prevalecente. Trata-se de uma justa medida, nas palavras de J.J Gomes Canotilho (2002, p. 270). A idéia é sopesar as desvantagens dos meios e as vantagens do fim. Sobre a aplicação desses sub-princípios, é correto afirmar que: Como já se teve a oportunidade de esclarecer, os sub-princípios que compõem o princípio da proporcionalidade não se aplicam todos, necessária e simultaneamente, em qualquer caso em que se precise decidir sobre a correção de determinada ação ou medida (legislativa, administrativa, judicial ou mesmo privada, em razão da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais), na perspectiva dos princípios constitucionais. Assim, a questão às vezes pode ser decidida já com o uso da adequação ou, sendo esta insuficiente, recorrendo-se à exigibilidade de modo satisfatório. Para ser necessário o uso da proporcionalidade em sentido estrito impõem-se que esteja configurada uma situação extrema, suficientemente já delimitada pelo uso anterior (e sem sucesso) da adequação e da exigibilidade. Nesta situação limite, incapaz de ser resolvida com a adequação e a exigibilidade, é que encontra aplicação a fórmula do peso, ou seja, a adoção do critério da

18 18 proporcionalidade em sentido estrito, pois somente um dos princípios poderá ser realizado in concreto, sendo imperioso determinar qual deles o será, por ter o maior peso relativo. Esta é a situação que pode ser designada como situação de sopesamento. (GUERRA, 2006, p ). Marcelo Lima Guerra (2006, p. 57) considera ainda a importância da normatividade dos princípios para engendrar soluções abstratas e válidas em qualquer situação concreta para conflitos de princípios e valores constitucionais. Diz que é necessária uma análise do peso abstrato dos valores em conflito, ou seja, qual a relevância independente de qualquer situação concreta, depois qual a interferência que a realização de um causa no outro e vice-versa e por fim quais são as evidências disponíveis para fundamentar racionalmente as considerações relativas, haja vista que o grau de interferência é uma afirmação descritiva a exigir, em nome da racionalidade, o suporte de evidências empíricas que, assim delineado, o princípio da proporcionalidade representa uma situação ideal de sopesamento. (GUERRA, 2006, p. 64). Quando somente há dois princípios ou valores em conflito, surge a necessidade de se realizar uma escolha por entre apenas duas condutas. Nesse contexto, pode-se dizer que as máximas de necessidade e adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em relação às possibilidades fáticas. Por seu turno, a proporcionalidade em sentido estrito se aplica para as possibilidades jurídicas. 5 A RELAÇÃO ENTRE A TEORIA DOS PRINCÍPIOS E A TEORIA DOS VALORES A relação entre os princípios e os valores é salutar, haja vista que se pode falar em colisão e sopesamento tanto de valores como de princípios, da mesma forma que existe, em correspondência, a realização gradual dos mesmos. Para Ana Paula de Barcellos (2008, p. 117), a definição, bem como o sentido dos enunciados normativos dependem da escolha reflexiva entre valores e opções políticas.

19 19 A despeito de algumas semelhanças, Alexy registra que as diferenças entre princípios e valores podem ser melhor evidenciadas a partir da análise de três conceitos práticos: o deontológico; axiológico e antropológico. Os conceitos deontológicos enunciam proibições ou permissões, ser ou dever-ser. Por sua vez, os conceitos axiológicos são caracterizados pelo conceito de bom. Por último, os conceitos antropológicos exprimem vontades, interesses, necessidades. Diante dessas informações, a diferença entre o conceito de princípios e valores fica mais evidente: princípios são mandamentos de otimização e se situam no âmbito deontológico; os valores pertencem ao nível axiológico e sobre o seu conceito fazem-se necessárias algumas considerações. Deve-se ter em mente a quantidade considerável de conceitos de valores, tanto científica como usualmente. A diferença para os princípios se delineia em características estruturais gerais e elementares dos valores, que se manifestam pela seguinte diferença: ou algo tem um valor ou algo é um valor. Algo tem um valor quando enuncia um juízo de valor, uma valoração. Algo é um valor quando critérios de valoração possíveis de colidir, são utilizados num âmbito global para se chegar a uma decisão acerca da situação definitivamente melhor. Uma valoração pode se basear em vários critérios, entre os quais deve ocorrer um sopesamento, cuja aplicação corresponde aos princípios. A diferença entre os princípios e os valores apresentada por Robert Alexy (2008, p. 153) é a seguinte: nos valores existe o melhor ou definitivamente o melhor, nos princípios o devido ou definitivamente devido. Encontra-se, segundo ele, nos campos axiológico e deontológico. Alexy ressalta que a cognição dos valores advém de sentimentos, preferências, o que leva ao caminho da teoria intuicionista, ou seja, aquelas em os objetos de valoração são acessíveis a um conhecimento direto, que não têm

20 20 caráter empírico nem analítico e podem ser mais bem descritos como um sentimento de valores ou experiência de evidências. O contra-argumento para essa teoria é que, diante das diferentes observações dos indivíduos, o intuicionismo não tem condições de fornecer nenhum critério definitivo para esclarecer se as evidências são corretas ou equivocadas. Essa concepção é vulnerável e não é um balizamento de aplicação segura. Alexy sugere que seja adotada a seguinte solução: deve ser concebida uma teoria que pressupõe serem os valores critérios de valoração, os quais, como as normas, são válidos ou não, sendo os resultados daí provenientes uma questão de fundamentação (jurídica, social ou ética) e não de evidência. Existe, neste diapasão, oriundo da necessidade de uma fundamentação racional, o discurso dos valores, que destruiria a transparência das decisões judiciais, conduzindo ao que Alexy (2008, p. 158) denomina de arcano da interpretação constitucional. Esta análise deve ser feita sob dois prismas: contra a acepção de ordem hierarquizada de valores e contra o sopesamento. No que pertine à ordem hierarquizada de valores, o questionamento que se faz é o seguinte: como deve ser delimitada a classe de valores? Uma lista completa é impossível de ser alcançada, desafiando Alexy se deveria existir um catálogo pelo menos incompleto. Para sedimentar tal posicionamento, verifiquese a passagem: Por isso, pode-se dizer, de forma geral, que é impossível uma ordenação dos valores ou princípios que, em todos os casos e de forma intersubjetivamente corrente, defina a decisão no âmbito dos direitos fundamentais. A impossibilidade de tal ordenação rígida não implica a impossibilidade de uma ordenação flexível, e, sobretudo não diz nada sobre o conceito de sopesamento. (ALEXY, 2008, p ). Essas ordenações flexíveis podem ser atingidas por meio de preferências prima facie, obtidas através de uma carga argumentativa ou por intermédio de

21 21 uma rede de decisões concretas sobre preferências, pela jurisprudência dos tribunais, etc. A conexão com o sopesamento se faz aliando os modelos fundamentados e decisionistas, que consistem em enunciados de preferência condicionada. No decisionista, esta definição se dá através de um procedimento psíquico não controlável racionalmente. Já o modelo fundamentado encontra esse enunciado pela fundamentação. Daí concluir-se que o sopesamento é racional quando provém de um enunciado de preferência fundamentado de forma racional. Prosseguindo na construção da sua idéia, Alexy (2008, p.167) propõe uma lei de sopesamento: quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro. Interpretando, significa que a medida permitida de não-satisfação de um princípio depende do grau de importância da satisfação do outro. O sopesamento é equivalente ao princípio da concordância prática. Sobre o assunto, Alexy assevera que: O modelo fundamentado apresentado aqui evita uma série de dificuldades que estão freqüentemente associadas ao conceito de sopesamento. Ele faz com que fique claro que o sopesamento não é um procedimento por meio do qual um interesse é realizado às custas de outro de forma precipitada. De acordo com esse modelo, o sopesamento é tudo, menos um procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado é um enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo com a lei de colisão, corresponde uma regra de decisão diferenciada. (ALEXY, 2008, p. 173). Não se pode afirmar que o sopesamento é uma cláusula vazia, haja vista que existe um critério de análise: a associação da lei de colisão com a teoria da argumentação. Observe-se o que diz Alexy em sua obra Teoria da Argumentação Jurídica : É essa escolha feita pelo intérprete que determina qual o enunciado normativo singular é afirmado ou é ditado em um enunciado. Tal enunciado normativo singular contém uma

22 22 proposição ou determinação sobre o que está ordenado, proibido ou permitido a determinadas pessoas. A decisão tomada em qualquer nível de fundamentação é, assim, uma decisão sobre o que deve ou pode ser feito ou omitido. Com ela, a ação ou comportamento de uma ou várias pessoas é preferido em relação a outras ações ou comportamentos seus, isto é, um estado de coisas é preferido em detrimento de outro. (ALEXY, 2008, p. 37). Assim, Alexy orienta que se deve investigar a interpretação das normas de direitos fundamentais como princípios e criar a possibilidade de que os mais distintos resultados de sopesamento sejam considerados como obrigatórios, sem transformar em verdadeira outorga de plenos poderes aos intérpretes da constituição, assegurando que isso não aconteceria, porque a vinculação entre o sistema de regras e de princípios se dá para garantir as disposições da Constituição. 6 ALGUMAS CRÍTICAS À TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY Alexy foi alvo de críticas pelos teóricos ligados à Ética do Discurso, que concebiam os princípios como normas cujas condições de aplicação não são pré-determinadas. Dentre eles, destacam-se Jürgen Habermas e Klaus Günther, os quais consideram que Alexy esvaziou o caráter normativo dos princípios (GALUPPO, 1999, p. 195), ao renunciar à questão de justiça envolvida pelos princípios em favor da segurança do direito, adotando um procedimento ligado estritamente à metodologia. Habermas, criticando a lei de ponderação de Robert Alexy, assevera que: Princípios e regras não têm estrutura teleológica. Eles não podem ser entendidos como preceitos de otimização conforme é sugerido pela ponderação de bens nas demais doutrinas metodológicas -, porque isso suprimiria o seu sentido de validade deontológica. Regras e princípios também servem como argumentos na fundamentação de decisões, porém o seu valor posicional na lógica da argumentação é diferente. (HABERMAS, 2003, p.258). Ao analisar a relação que Alexy faz entre a teoria dos princípios e teoria dos valores, Habermas acha que se trata de uma concepção axiologizante do

23 23 Direito, uma vez que a ponderação a que Alexy se refere é uma orientação de preferência entre os princípios. Isso só seria possível com os valores. Assim, Alexy teria confundido as normas jurídicas (conceitos deontológicos) com valores (conceitos axiológicos), pois, ao tentar solucionar os conflitos entre princípios, adota um procedimento típico da axiologia. Para esclarecer a diferença entre os dois conceitos, afirma que: Enquanto normas, eles [bens otimizáveis de direito] regulam uma matéria no interesse simétrico de todos; enquanto valores, eles formam, na configuração com outros valores, uma ordem simbólica na qual se expressam a identidade e a forma de vida de uma comunidade jurídica particular. Certos conteúdos teleológicos entram no direito; porém o direito, definido através do sistema de direitos, é capaz de domesticar as orientações axiológicas e colocações de objetivos do legislador através da primazia estrita conferida a pontos de vista normativos. [...] A transformação conceitual de direitos e valores fundamentais significa um mascaramento teleológico de direitos que encobre a circunstância de que, no contexto de fundamentação, normas e valores assumem papéis diferentes na lógica da argumentação. (HABERMAS, 2003, p.318). Diante dessas considerações, Habermas considera que a fundamentação na aplicação das normas jurídicas seria histórica e não racional: quem procura fundamentar uma ação com base em valores (conselho), procura o que é bom para determinada comunidade (hierarquização relativa), ao passo que a fundamentação com base em normas (comando) busca o que é universalmente correto. Klaus Günther, em sua obra Teoria da Argumentação no Direito e na Moral, considera que o modo como uma norma se justifica se dá por meio da universalidade do princípio moral, estabelecendo um sentido de imparcialidade quanto às pessoas e procedimentos conduzindo à concordância universal dos envolvidos. Segundo Günther (2004, p. 274), é a aplicação que determina se uma norma é ou não adequada, o que ele denomina senso de adequabilidade. Por esse conceito, analisa-se a sensibilidade do juiz, quando excepciona

24 24 concretamente a aplicação de princípios concorrentes em dado caso concreto, apenas está reconhecendo se estes são ou não adequados naquela situação. Jürgen Habermas e Klaus Günther (2004, p. 208) se contrapõem a Alexy quando consideram que a distinção entre princípios e regras se dá por dois tipos diferentes de razões para fundamentar a ação: para os princípios, razões comparativas; para as regras, razões prima facie. As razões comparativas (princípios) exigem um maior número de informações na justificação para uma ação, ao passo que as razões prima facie são aplicadas quando uma situação reproduza as mesmas circunstâncias previstas no tipo. Diante dessa análise, a diferença entre regras e princípios não seria de morfologia, como entende Robert Alexy, mas sim a indeterminação maior dos princípios quanto às condições de sua aplicação. Na lição de Marcelo Campos Galuppo: Os princípios jurídicos devem ser aplicados nos limites e nos contornos das circunstâncias fáticas (adequabilidade), o que não quer dizer que eles sejam propriamente determinados por essas circunstâncias. Antes eles funcionam como pressupostos que orientam os processos de aplicação das regras e dos próprios princípios jurídicos, que transferem correção a esses processos. O conflito na verdade, é fruto da concorrência de princípios distintos em um caso concreto. (GALUPPO, 1999, p. 204). Neste prisma, os princípios são fundamentos formais normativos dos demais direitos. J.J. Gomes Canotilho (1993, p. 167) afirma que os princípios, entre outras características, possuem o caráter de fundamentabilidade do sistema, e, portanto uma natureza normogenética, uma vez que são fundamentos de regras, isto é, estão na base ou constituem a ratio das normas jurídicas. Humberto Ávila (2004, p. 39) também critica a Teoria dos Princípios de Robert Alexy, caracterizando-a como uma distinção forte, ao lado do conceito de Ronald Dworkin. Sugere quatro critérios que podem ser utilizados para diferenciar regras e princípios: caráter hipotético-fundamental; modo final de aplicação; relacionamento normativo e fundamento axiológico.