Ensaio sobre as ações afirmativas e discriminações positivas Ingresso de Alunos de escolas públicas na Universidades Públicas - OPORTUNIDADE Havemos de observar hodiernamente, que o princípio da igualdade é um valor que na sociedade cada dia mais tende a afetar o dia-a-dia de todos. Na verdade, as minorias se rebelaram contras os grupos dominantes para buscar o seu lugar ao sol, afinal, ele nasceu para todos! Na verdade, uma vez criada a Constituição de 1988 veio a revelar os direitos fundamentais e principalmente o direito à dignidade como uma coluna sustentadora de toda a Lei Maior e a conduta de um progresso no tratamento da individualidade, da personalidade, do ser, de uma forma própria e única. O ser é único e merece ser o que é. Então, com respeito a sua condição de vida, que opinou ou por motivo de oportunidades, sendo não só uma questão sociologia ou antropológica, necessário colocar em prática o conceito de igualdade de Rui Barbosa, na 'Oração aos Moços' declara: (...) A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar desigualmente os iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade aparente, e não igualdade real". As chamadas Ações Afirmativas e Discriminações Positivas vieram colocar em prática as observância das restrições de cada pessoa, ou coletividade ou grupo, que esteja em desvantagem das demais pessoas, sendo estas a desigualdade que os diferem dos demais. Como primeira iniciativa da aplicação concreta desta necessidade social, foi o sistema de cotas de vagas para negros e pardos introduzido inicialmente pela Universidade de Brasília-DF. A princípio não foi um sucesso. A forma de avaliação deixou ao desejar pela falta de objetividade, mas foi uma tentativa importante e louvável, e alertou a todos para a consciência de dívida social de que o país tem para com os escravizados há tempos atrás. Neste mesmo intento, o acesso à universidade pública é algo que realmente vem a destacar a desigualdade do ensino brasileiro. Enquanto que a classe média e baixa somente têm oportunidade de cursar escolas públicas, com ensino às vezes de pouca qualidade, sem material didático, acomodações muitas vezes sem conforto, greves de professores por sua má remuneração, falta de livros para estudo e tempo para dedicação, sendo que muitas vezes os estudantes têm que trabalhar aliado aos estudos. Enquanto que a classe média alta e alta, pagam pelo ensino de qualidade,
com todos os recursos didáticos e os alunos contam com todo o tempo livre para estudarem. Ademais, não se pode deixar de lembrar que a Universidade é uma porta de entrada para que a pessoa possa se qualificar e buscar o mercado de trabalho. Sem dúvidas que a não remuneração da faculdade ajuda o aluno a estudar, mesmo que em período integral, mas principalmente a oportunidade que este profissional terá para melhorar o nível de vida de sua família. É uma forma de modificar a distribuição de renda e oportunizar o acesso a cultura de classes menos afortunadas, atendendo mais uma vez ao princípio fundamental previsto no art. 3º, III da CR, a redução das desigualdades sociais. Assim, as Universidades Federais vêm adotando estes sistemas, para possibilitar o ingresso de pessoas que cursaram metade do ensino fundamental e todo o ensino médio em escola pública. A exemplo da Universidade Federal de Uberlândia e a Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Sem dúvida que causou o maior reboliço, com uma chuva de mandados de segurança e uma polêmica desmedida no meio acadêmico. Sem deixar de observar os pátios das faculdades lotados de automóveis de luxo (que não eram dos professores de diretores), mas de maioria de classe alta e famílias abastadas, principalmente nos cursos elitistas como de medicina. No Judiciário não há consenso. Sem dúvidas que uma parte da elite judiciária não concordaria, pela própria situação social dos magistrados, que não deixa de influenciar em suas decisões. Afinal são imparciais e não neutros. A realidade social pregressa no magistrado influencia em suas decisões, sem demagogia e falsa neutralidade, mas com fundo científico da ciência social que é o Direito. Afinal, valores pesam nas decisões judiciais e todos nós somos humanos e temos valores próprios, e o desejo de conservá-los e aplicá-los. O que respeitamos. Mas com olhar crítico estritamente científico-jurídico, as decisões judiciais que negam as contas para alunos oriundos estritamente de escolas públicas, fundamentam-se na ilegalidade da criação destas cotas e na falta de competência das Universidade Federais de tal autonomia de criação. 1 Educação: dever do Estado Primeiro lembramos que todos pagamentos impostos. Não são os mais abastados que contribuem mais que matem o sistema, mas se não os menos afortunados não pagam, é porque o próprio sistema os excluem, Constitucionalmente protegidos pelo princípio da capacidade contributiva. Pelo fato de contribuírem ramis, não lhes dão o direito de exigir maiores serviços.
Ademais, todos teriam direito à Universidade Pública. Esbarrando no princípio da reserva do possível, se pode delegar o serviço de educação, concorrentemente com a iniciativa particular. Programas como o ProUni, a unificação dos vestibulares pelo ENEM, tentam corrigir os dissabores da desigualdade do ensino em todo o país, oferecendo oportunidades melhores a quem não teve muitas oportunidades. Pelo sistema de cotas, a mera possibilidade de serem classificados para um curso de extrema concorrência e de elitizado acesso, acendeu a esperança de que é possível que um aluno de escola pública alcance um curso de medicina, odontologia, engenharia aeronáutica, e outros cursos, cumprindo-se o objetivo do sistema de cotas para alunos de escolas públicas que não apresentam possibilidade de competição de igual para igual com alunos de escolas privadas, já que a preparação para ingresso nas universidades públicas exige qualidade e incentivo que, por sinal, existem, de fato, nas escolas privadas, em oposição à inexistência de tais requisitos nas escolas públicas (DEVER DO ESTADO). 2 Necessidade de lei para instituir o sistema de cotas: Observamos que o argumento judicial quanto à autonomia universitária, não é aceitável de acordo com a Lei Federal nº 9.394, de 23 de dezembro de 1996, o artigo 51 dispõe sobre a atribuição das universidades em deliberar sobre os critérios e normas de seleção e admissão de estudantes, conforme abaixo transcrito: Art. 51. As instituições de educação superior credenciadas como universidades, ao deliberar sobre critérios e normas de seleção e admissão de estudantes, levarão em conta os efeitos desses critérios sobre a orientação do ensino médio, articulando-se com os órgãos normativos dos sistemas de ensino. Assim, de acordo com a própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, e em conformidade com o Art. 207 da Constituição Federal, segundo o qual as universidades gozam de Autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, depreende-se que as Universidades Federais que adotam estes sistema agem de acordo com a Constituição e a Legalidade, não restando dúvidas quanto a legalidade das cotas, sendo a Universidade é competente para instituir o Programa de Ação Afirmativa para Ingresso no Ensino Superior, tendo feito com base na sua autonomia e dentro das atribuições da lei. Determina a lei de Diretrizes e Bases da Educação, sobre a autonomia universitária: Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:
(...) IV - fixar o número de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigências do seu meio; Portanto, trata-se de LEI, que autoriza as Faculdades de decidirem sobre o sistema de cotas. A formalização se deu através de RESOLUÇÃO, visto que estas autarquias não têm competência legislativa para aprovarem leis, e o exercício do Poder Regulamentador que lhe é outorgado se manifesta através de Resoluções. Na verdade, o poder regulamentador inerente à Administração Pública é externado através de várias formas, e a Resolução é uma delas, conforme o art. 59, VII da CR. 3 Autorização de realização de provas para alunos particulares sob decisão judicial através de mandados de segurança: Inconformados com a perda de vagas, os alunos de escolas particulares, muitas vezes incentivados por estas, impetram mandados de segurança para fazerem as provas, ou até mesmo ações exigindo suas vagas, já que foram classificados dentre o número total de vagas oferecidas pela Universidade. Muitos juízes assim aceitam e deferem o writ para autorizar que façam provas e se classificados, que a Universidade criem as vagas para estes alunos. Sob o argumento de que os alunos de escolas particulares, que foram aprovados realizaram as provas do programa amparados por decisão judicial, de sorte que qualquer questionamento a respeito de sua participação no certame somente pode ser feito nos próprios autos dos respectivos processos, retira a discussão de ilegalidade dos mandados, visto a supremacia das decisões judiciais. As Universidades de têm outra alternativa senão alocarem os alunos que estão fora do Edital de licitação para escolha dos candidatos para o preenchimento das vagas. Este argumento, no entanto, fundamenta de forma diferente que as vagas reservadas a portadores dos requisitos exigidos no edital não estariam conforme a lei. Se alguém conseguiu por outros meios (decisão judicial) que não o previsto no edital, então outras vagas devem ser criadas para atendê-los. Assim é direito líquido o aluno de escola pública e não dos particulares. 4 Direito Líquido e certo: Conforme consta o edital, todas as vagas de ingresso aos cursos destas Universidades através do Programa de Ação Afirmativa de Ingresso no Ensino
Superior, alcança somente as pessoas que cursaram os 4 (quatro) últimos anos do ensino fundamental e todo o ensino médio em escolas públicas. Se, retirando os candidatos que não preenchem os quesitos necessários para a ocupação da vaga, ou seja, não cursaram os 4 (quatro) últimos anos do ensino fundamental e todo o ensino médio em escola pública, assim como divulgado pela própria Instituição de Ensino onde cursaram, o candidato terá vaga garantida, conforme o Edital, que é a lei do certame oferecido pela Autarquia Pública. É uma licitação que deve respeitar a norma geral prevista na Lei 8.666/93, inclusive quanto ao preenchimento dos requisitos dos licitantes em fase de habilitação. Se a pessoa não está apta a participar do certame não deve ser contemplado com a classificação. É LEI. Quanto aos candidatos que se aventuraram a realizar o concurso na certeza de que obteriam a vaga através de Mandado de Segurança, não poderão prejudicar o direito do candidato que está conforme a regra. Exceção são os que fizerem em escolas particulares. Então, trata-se de uma questão meramente de direito e subsunção normativa, visto que preenchidas as condições impostas pelo Edital, é direito da candidata ter sua vaga garantida, em primeira chamada, visto demonstrar que os demais concorrentes, que fizeram o teste, não preenchem os requisitos. Observação: alguns concorrentes possuem LIMINAR para participar de PROVAS. Tal direito pode ser cassado a qualquer momento, inclusive não estarão amparados pela lei até decisão transitado em julgado, conforme nossa tese. Os casos em que são protegidos por ordem judicial para matricularem-se, são exceções, estão contrariando o disposto no edital, mesmo que seja por força judicial. Os candidatos aprovados conforme o edital são a regra, estão conforme a lei que é o Edital, portanto, deve ter garantida sua vaga no Curso Superior. 5 Da Constitucionalidade do Edital publicado pelas Universidades: Reforçando o entendimento do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, e tomando o argumento de que qualquer licitação deve seguir as normas da Lei 8.666/93, norma de caráter geral de aplicação nacional, o certame proposto pelas Universidade Federais merece acolhida e fundamento de constitucionalidade e legalidade. Ao argumento de que há a inconstitucionalidade do Edital, alguns candidatos e inclusive incentivado pelos Cursinhos particulares alegam que tais cotas ferem o
princípio da igualdade, e por conseguinte, o edital deve ser declarado nulo por ferir a Constituição da República, abrindo as vagas destinadas unicamente a alunos que cursaram escolas públicas para os candidatos que cursaram em escolas particulares. Ora, fazendo uma suposição, analisando uma possibilidade científica, de que os editais destas Universidades fossem declarados inconstitucionais ou ilegais, a licitações estariam embargadas e os certames anulados. Todas a vagas deveriam ser destinadas ao público geral, e não somente aqueles que fizeram a inscrição com base no edital anulado. Desta forma, estar-se-ia abarcando todos os interessados no vestibular e não somente àqueles que participaram do programa que demora 3 anos. Não se pode exigir a participação em um pleito alegando que o mesmo é ilegal e inconstitucional. Como demonstrado anteriormente, porém, o entendimento do TRF 1ª Região foi pela Constitucionalidade e Legalidade das Ações Afirmativas. 6 Entendimento dos Tribunais: É tranquilo o entendimento sobre o assunto do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Por unanimidade de votos, e especificamente sobre o sistema de cotas da Universidade Federal de Uberlândia - UFU, por exemplo, expressamente, já foi considerado conforme a lei e a Constituição da República. Observa-se no acórdão da Apelação em Reexame Necessário de nº 2008.38.03.009954-3 número único:0009816-15.2008.4.01.3803 sendo que a quinta e sexta turmas são unânimes em admitir a existência de cotas, conforme anteriormente demonstrado. Sobre o princípio da igualdade, o Supremo Tribunal Federal se manifestou proferindo, conforme parte do Acórdão em Mandado de Segurança 26.690, abaixo transcrito, de lavra do Sr. Ministro Eros Grau, em que tratou sobre o acesso a concurso público para o provimento de vagas, do Ministério Público Federal: (...) A igualdade, desde Platão e Aristóteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a igualdade, no sentido mencionado, quando, no exame de prévia atividade jurídica em concurso público para ingresso no MPF, dá-se tratamento distinto àqueles que já integram o Ministério Público. Segurança concedida. (MS 26.690, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-9-2008, Plenário, DJE de 19-12-2008.) Ainda neste Acórdão, o Ministro Carlos Britto aduz que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, e que Rui Barbosa aperfeiçoou acrescentando: na medida em que se igualam e na medida em que se desigualam, também lembrando Ortega Y Gasset, para quem todos nós somos o produto das nossas circunstâncias. (Fonte:
http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?doctp=ac&docid=570123, acessado em 12/01/2012, às 22h38min). Nesta Suprema Corte, atualmente, tramita Recurso Extraordinário, de reconhecida repercussão geral, em que litiga Geovane Pasqualito Fialho em face da Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRS, autos de nº RE 597.285/RS Rio Grande do Sul, requerendo justamente a declaração de inconstitucionalidade das cotas sociais para ingresso de alunos que cursaram o ensino fundamental e médio em escola Pública. Em decisão, lhe foi negada a antecipação de tutela para ser matriculado, uma vez que não preenchia tal requisito. Sob a alegada inconstitucionalidade do edital, o relator, o Relator Ministro Ricardo Lewandowski, indeferiu o pedido: Desse modo, enquanto esta Corte não se pronunciar pela inconstitucionalidade desse sistema de admissão, presume-se sua constitucionalidade. Ademais, na hipótese sob exame, a antecipação da tutela na jurisdição constitucional possui periculum in mora inverso, uma vez que não apenas atingiria um amplo universo de estudantes como também geraria graves efeitos sobre as políticas de ação afirmativa promovidas por outas universidades. Ao analisar o pedido de liminar em medida cautelar na Arguição de Cumprimento de Preceito Fundamental 186/DF, sob minha relatoria, o Ministro Gilmar Mendes, então Presidente do Supremo Tribunal Federal, indeferiu o pedido de liminar, nos seguintes termos: Embora a importância dos temas em debate mereça a apreciação célere desta Suprema Corte, neste momento não há urgência a justificar a sua concessão (fl. 793) Desta forma, tramita perante a Suprema Corte, o ADPF 186/DF, que a priori considera constitucional tais cotas e a sua aplicação pelas Universidades Federais. Neste particular, Superior Tribunal de Justiça, também é garantidor das referidas cotas. Neste sentido, têm se inclinado de modo a atestar a independência das universidades no tocante à apreciação do sistema de cotas, em virtude da autonomia que lhes é própria, restringindo a manifestação do Poder Judiciário, apenas em casos de ilegalidade por parte da universidade na aplicação do procedimento, como evidente no Acórdão AC 504163/SE. Inclusive salienta que o Judiciário não tem poder de interferir nestas políticas visto que está dentro da discricionariedade administrativa de que dispõem as Universidades. Em outro acórdão REsp 1.132.476-PR, ainda Luiz Fux era Ministro do STJ, (SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 21/10/2009) ainda se fundamenta na definição de políticas públicas de reparação com base na Convenção
Internacional sobre eliminação de todas as formas de discriminação racial, ratificada pelo Decreto 65.810/69 e ainda defende: 4. Ações afirmativas são medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou étnicos ou indivíduos que necessitem de proteção, e que possam ser necessárias e úteis para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais, e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos. (...) 7. O ingresso na instituição de ensino como discente é regulamentado basicamente pelas normas jurídicas internas das universidades, logo a fixação de cotas para indivíduos pertencentes a grupos étnicos, sociais e raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento, na forma do artigo 3º da Constituição Federal/88 e da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, faz parte, ao menos - considerando o nosso ordenamento jurídico atual - da autonomia universitária para dispor do processo seletivo vestibular. Portanto, inclina-se o Direito para a concretização das cotas sociais, com o objetivo de redução das desigualdades sociais, enquanto o país ainda não tem condições de oferecer educação gratuita e de qualidade para todos os brasileiro. Os Tribunais são sinalizam a unanimidade que estas cotas são um avanço para atingir uma das formas de aplicação do princípio da igualdade. 7 Considerações finais: A contra-senso e em caminho inverso, a Primeira Instância da Justiça Federal de Uberlândia insiste em não acatar as decisões dos Tribunais Superiores, mantendo assim seu posicionamento em autorizar que alunos de escolas particulares façam o exame e se matriculam nas Universidades Federais, mesmo nas cotas reservadas a alunos de escolas públicas. Assim, o Judiciário interfere diretamente na administração pública, trazendo transtornos de toda ordem. Na verdade, para estes alunos, pelo menos cursaram alguns períodos no curso de medicina, por exemplo, cujos créditos poderão ser aproveitados em escola particular, com economia de um bom dinheiro. No entanto, é difícil para um aluno, depois de 4, 6 períodos ter que deixar seus colegas e a sala de aula, por força de revogação de seus direitos, que até então acreditavam possuir.
Mas o objetivo nosso é demonstrar que existe um avanço na aplicação do princípio da igualdade em ações concretas e não somente de defesas doutrinárias. Francamente, já passa da hora de acordarmos para a modificação do tratamento das desigualdades sociais, que aflora na individualidade de cada um. A classe social não é uma casta, pelo menos que não possa ser modificada no decorrer da existência social. A educação é uma forma de demonstrar que as pessoas podem evoluir e se tornarem melhores e que é possível modificar a realidade de cada um. O que falta é oportunidade. Existe muita gente capaz e que tem condições de modificar o mundo, mas é impedido por falta de oportunidade. Dizem que quem quer, faz sua própria oportunidade, mas não é bem assim. Todo ser humano também tem limites, às vezes insuperáveis. Então, uma ajudazinha do Estado é bem vinda. Somos a favor das cotas sociais, com critérios objetivos, assim como para os alunos que cursaram os ensinos fundamental e médio em escolas públicas, como forma dar incentivo aos alunos de se qualificarem e modificar sua realidade social.