Pós-Graduação em Direito Tributário. Disciplina: Sistema Constitucional Tributário: Impostos em Espécie LEITURA OBRIGATÓRIA AULA 3

Pós-Graduação em Direito Tributário Disciplina: Sistema Constitucional Tributário: Impostos em Espécie LEITURA OBRIGATÓRIA AULA 3

IMPOSTOS MUNICIPAIS: ISS HUGO DE BRITO MACHADO 3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza 3.1 Competência O imposto sobre serviços de qualquer natureza, ou simplesmente imposto sobre serviços-iss, é da competência dos Municípios (CF/88, art. 156, inc. III). Substituiu, com a Reforma Tributária feita pela Emenda n. 18, de 1965, o antigo imposto de indústrias e profissões, que constituía a principal fonte de receita tributária municipal. O Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo que competente para a cobrança do ISS seria o Município em cujo território ocorre a prestação do serviço, sendo irrelevante o local em que se encontra o estabelecimento prestador. Com essa orientação jurisprudencial, a pretexto de interpretar o art. 12 do Decreto-lei n. 406/68, vinha declarando implicitamente sua inconstitucionalidade. A Lei Complementar n. 116/2003 manteve a regra de competência do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68, embora tenha ampliado as exceções a essa regra. Em seu art. 3º estabeleceu que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas em seus incisos, que indicam o local em que será devido o imposto. Na determinação de qual seja o Município competente para a cobrança do ISS, é de grande importância sabermos o que se deve entender por estabelecimento prestador do serviço. Para esse fim, considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante para caracterizá-lo as denominações - sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato, ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (Lei Complementar n. 116/2003, art. 4 o ). 2

3.2 Função O ISS tem função predominantemente fiscal. É importante fonte de receita tributária dos Municípios. Embora não tenha alíquota uniforme, não se pode dizer que o ISS seja um imposto seletivo. Muito menos se pode dizer que o ISS tenha função extrafiscal relevante. Infelizmente, muitos Municípios não o arrecadam por falta de condições administrativas. 3.3 Fato gerador O âmbito do ISS, nos termos do art. 156, III, da vigente Constituição, compreende os serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em lei complementar da União. O fato gerador desse imposto é o descrito em lei ordinária do Município, dentro, obviamente, de seu âmbito constitucional. Em face do disposto no art. 146, inciso III, alínea "a", cabe à lei complementar estabelecer normas gerais a respeito do fato gerador dos impostos, entre os quais o imposto sobre serviços de qualquer natureza. Segundo a Lei Complementar n. 116/2003, o imposto sobre serviços de qualquer natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da Lista anexa à referida lei, ainda que tais serviços não constituam a atividade preponderante do prestador (art. 1º). Nos termos da referida lei, o ISS incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço (Lei Complementar n. 116/2003, art. 1º, 3º). Como se vê, pretende-se que o ISS incida sobre serviços públicos o que constitui verdadeiro absurdo, pois implica onerar o custo destes, que, por serem serviços públicos, devem ser prestados ao usuário final pelo menor preço possível, pois se destinam a atender a necessidades essenciais da população. A pretensão de cobrar ISS onerando serviços públicos bem demonstra que os governantes não têm o menor respeito pelo Direito, cujos princípios violam frequentemente na ânsia de arrecadar somas cada vez maiores de recursos financeiros, sempre insuficientes para cobrir os custos sempre crescentes da atividade estatal. 3

O fato gerador do imposto insista-se neste ponto é definido pela lei municipal; mas essa definição há de respeitar os limites fixados pela lei complementar, que, por seu turno, não pode ultrapassar os limites decorrentes da norma da Constituição que atribui competência aos Municípios. A propósito da definição, pelo legislador do Município, da hipótese de incidência do ISS, séria polêmica surgiu entre os tributaristas mais eminentes, sustentando uns o caráter meramente exemplificativo da prefalada lista de serviços, enquanto outros asseveravam o seu caráter taxativo. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que a lista é taxativa, mas, erroneamente, admitiu sua aplicação analógica. Tal como não se pode, por analogia, ampliar o alcance da norma definidora do fato gerador dos tributos em geral, também não se pode ampliar o elenco de serviços constantes da questionada lista, que tem a mesma natureza de norma definidora do fato gerador do tributo. Não bastasse o princípio da legalidade, temos norma expressa no Código Tributário Nacional a dizer que "o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei" (art. 108, 1º). Mesmo com o advento da vigente Constituição Federal não terminou a controvérsia, que agora gira em torno da interpretação do inciso III de seu art. 156, assim expresso: "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar". Conhecemos e respeitamos manifestações de eminentes tributaristas no sentido de que a lei complementar à qual se reporta o dispositivo constitucional em questão não pode limitar a competência tributária dos Municípios. Assim, entretanto, não pensamos. A nosso ver, em face da norma acima transcrita, é induvidoso que a Constituição Federal atribuiu aos Municípios competência para tributar somente os serviços de qualquer natureza que a lei complementar defina. Não se trata, portanto, de uma limitação imposta pela lei complementar. Na verdade a competência que a Constituição Federal atribui aos Municípios tem, desde logo, o seu desenho a depender de lei complementar. Da mesma forma que a União Federal não pode tributar as grandes fortunas sem que a lei complementar defina o que como tal se há de entender, também os Municípios não podem tributar os serviços de qualquer natureza que não tenham sido definidos em lei complementar. 4

A prestação do serviço, para ser tributável, há de ser remunerada, mesmo que a exigência de caráter profissional da prestação possa ser posta em dúvida em face das inovações introduzidas pela Lei Complementar n. 116/2003. Os serviços tributáveis são os constantes da Lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, que os enumera de forma exaustiva. O Supremo Tribunal Federal, com razão, já decidiu que o ISS não incide na locação de bens móveis. Na linguagem comum, "serviço é ato ou efeito de servir, de dar de si algo em forma de trabalho" (Dicionário Houaiss, 1ª ed., Objetiva, Rio de Janeiro, 2001, p. 2.559). Na linguagem jurídica em geral anota Maria Helena Diniz serviço quer dizer "o exercício de qualquer atividade intelectual ou material com finalidade lucrativa ou produtiva" (Dicionário Jurídico, Saraiva, São Paulo, 1998, p. 311). A locação de serviços e a locação de bens constituem instituto de Direito Privado, e a diferença entre esses dois institutos deve ser vista também no âmbito do Direito Tributário. Não é razoável negar-se o caráter meramente pedagógico do art. 110 do Código Tributário Nacional, que, a rigor, nem precisaria existir, embora se tenha de reconhecer o importantíssimo serviço que o mesmo tem prestado ao Direito brasileiro. Não é necessário que o conceito de serviço esteja no Direito Privado. Muito menos que ele esteja definido em norma do Direito Privado. Para que ele não possa ser alterado pelo legislador tributário, basta que esteja como está na Constituição Federal, pois sua alteração pelo legislador implica evidente alteração da norma da Constituição na qual está albergado. O âmbito constitucional do ISS é o serviço de qualquer natureza. O servir enquanto fazer, não o dar. Por isto, o legislador complementar não pode validamente incluir na Lista de Serviços tributáveis pelos Municípios qualquer fato que não seja serviço, como fez com a Lei Complementar n. 116/2003. Nem o legislador municipal pode incluir na definição da hipótese de incidência do ISS atividade outra que não seja serviço, como é o caso da locação de bens, do arrendamento mercantil ou leasing e da franquia ou franchising. O leasing, aliás, até pode assemelhar-se a uma compra e venda, mas a Lei Complementar n. 87/1996 o excluiu expressamente da incidência do ICMS, afastando, assim, 5

qualquer disputa a esse respeito. Não é serviço, nem a serviço se assemelha, embora se possa admitir que foi tratado como tal pela Lei Complementar n. 116/2003, que, no item 3 da Lista de Serviços relaciona como serviços tributáveis pelo Município serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres. Preferimos entender que esse dispositivo é flagrantemente inconstitucional. Não apenas o subitem 3.1, que foi vetado pelo Presidente da República em atenção à jurisprudência do STF, afirmativa de sua inconstitucionalidade. Todos os argumentos utilizados para fundamentar a decisão na qual o STF declarou a inconstitucionalidade do subitem 3.1 aplicam-se para demonstrar a inconstitucionalidade de todo o item 3 da Lista. O ISS também não incide na franquia. A atividade de franquia, ou franchising, não configura prestação de serviço, porque serviço é sempre objeto de obrigação de fazer. Caracteriza-se como atividade ou comportamento humano em benefício de outrem. Configurase em trabalho físico ou intelectual que consubstancia uma obrigação de fazer. Na franquia os serviços constituem parte que não é a mais importante, nem pode ser dissociada das demais prestações, porque não faz sentido sua existência autônoma. Os serviços existem simplesmente como complemento das demais prestações que integram o contrato. E em muitas situações é possível que sejam prestados não com o intuito de servir ao franqueado, mas com o objetivo de preservar a qualidade daquilo que é objeto da franquia, o bom conceito dos bens ou atividades dados em franquia, no interesse do próprio franqueador. Tratase de um contrato típico, que não se confunde com o contrato de prestação de serviços. Serviço é atividade pela qual alguém serve a outra pessoa. Ninguém presta serviço a si mesmo. Não se configura o fato gerador do ISS quando alguém executa para si mesmo uma das atividades descritas na lista de serviços tributáveis. Aliás, a União já pretendeu cobrar o imposto sobre serviços de transporte de quem transportava carga própria, mas essa pretensão, evidentemente absurda, foi rechaçada tanto pelo antigo Tribunal Federal de Recursos como pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez com o intuito de contornar o entendimento jurisprudencial, a Lei Complementar n. 116/2003 incluiu a franquia como serviço tributável (item 17.08 da Lista), mas isto não autoriza a incidência do ISS. Para que o legislador municipal possa determinar a incidência deste, é necessário que a lei complementar diga quais são os serviços tributáveis, vale dizer, é necessário que a lei complementar complete a delimitação do âmbito constitucional da incidência do imposto. Não pode, porém, a lei complementar indicar para a incidência de ISS algo que não seja um serviço. Por isto mesmo, aliás, diversos itens da Lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 podem suscitar questionamento. 6

Ressalte-se, finalmente, que o fato gerador do ISS não é a contratação, mas a prestação do serviço e isto tem consequência de ordem prática, como será explicado adiante, no estudo da base de cálculo. 3.4 Alíquotas Os Municípios gozam de autonomia para fixar as alíquotas do ISS, mas a União poderá, por lei complementar, fixar alíquotas máximas para esse imposto (CF, art. 156, 3º, inc. I). Nos termos do art. 8º da Lei Complementar n. 116/2003, a alíquota máxima do ISS é de 5%. É razoável sustentar-se que sua alíquota mínima é de 2%, nos termos do art. 88 da ADCT, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 3, de 12.6.2002. 3.5 Base de cálculo No estudo da base de cálculo do ISS deve-se considerar, em primeiro lugar, o tipo de contribuinte. Em se tratando de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto é fixo, podendo ser diverso em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, não se incluindo, entre esses fatores, a quantia recebida a título de remuneração do próprio trabalho. É isto que, não obstante as impropriedades de sua redação, está dito no art. 9, parágrafo 1º, do Decreto-lei n. 406/ 68. E assim é que o citado dispositivo legal vem sendo entendido pelos diversos Municípios, como se verifica, por exemplo, do art. 59 do Código Tributário do Município do Rio de Janeiro. Sendo o imposto fixo, é impróprio falar-se de alíquota e de base de cálculo, pois não há o que calcular. Em se tratando de serviços prestados por empresas, o imposto, que neste caso é proporcional, tem como base de cálculo o preço do serviço. É a receita da empresa, relativa à atividade de prestação de serviços tributáveis. Em se tratando da prestação de serviços que envolvam o fornecimento de mercadorias, sujeito esse fornecimento ao ICMS, segundo previsto na lista acima referida, do valor da operação é deduzido o preço das mercadorias que serviu de base de cálculo do imposto estadual. Trata-se de separar o ISS do ICMS. É questão de competência tributária. O Município não tem competência para tributar a circulação da mercadoria, que, por isto mesmo, tem seu valor excluído da base de cálculo do ISS. 7

Está a merecer atenção a questão das subempreitadas, tendo-se sempre em vista que o fato gerador do ISS não é a contratação dos serviços, mas sua prestação. A Lei Complementar 116/2003 estabeleceu que não se inclui na base de cálculo o valor das subempreitadas sujeitas a esse imposto. O dispositivo que albergava essa regra (inciso II do 2º do art. 7º), todavia, foi vetado, de modo que não mais existe regra explícita determinando a exclusão do valor de subempreitadas da base de cálculo do ISS incidente nas empreitadas. Essa ausência de regra explícita pode conduzir a um equívoco. Pode levar o intérprete a entender que o imposto incide na empreitada e também na subempreitada. O imposto teria deixado de ser não cumulativo. Entender assim, porém, é admitir que o mesmo serviço seja tributado duas vezes, uma na empreitada e outra na subempreitada. Ocorre que o fato gerador do ISS não é o contrato, mas a prestação do serviço. É o fato da prestação do serviço, como um fato de significado econômico. Assim, como o serviço é o mesmo, o imposto há de ser um só. Não importa a existência de dois contratos, porque para os fins tributários o que importa é o fato definido por lei como gerador da respectiva obrigação. A norma albergada pelo inciso II do 2 do art. 7 da Lei Complementar 116/2003 tinha efeito didático, simplesmente. Seu veto até pode ter tido o propósito de levar, mesmo, ao entendimento segundo o qual seriam devidos dois impostos; mas na realidade consubstanciou lamentável equívoco, ao abrir oportunidade para a exigência, pelos Municípios, de imposto absolutamente indevido. Esperemos que os tribunais reponham a questão nos seus devidos termos, fazendo valer a Constituição e os princípios jurídicos por ela albergados. Atenção especial merece a questão das sociedades de profissionais. Diz o art. 9, parágrafo 3, do Decreto-lei n. 406/68: "Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto, na forma do parágrafo 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável". O propósito do legislador, como se vê, foi tributar cada um dos profissionais tomados individualmente, fazendo-se abstração da pessoa jurídica para fins de determinação do imposto. Assim, o imposto devido por essas sociedades corresponderá ao valor do imposto fixo multiplicado pelo número de profissionais que as integrem, como sócios, empregados, 8

ou mesmo autônomos a elas consorciados para prestação de serviços, como é comum a- contecer, especialmente na área de auditoria contábil. Ocorre que a legislação dos Municípios tem disciplinado a questão de outra forma, como se existisse um terceiro tipo de contribuinte do imposto, como veremos a seguir. A Lei Complementar n. 116/2003 não revogou os parágrafos 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/68, de sorte que as leis municipais não podem submeter os trabalhadores autônomos nem as sociedades de profissionais ao ISS calculado sobre o preço dos respectivos serviços. Permanecem tais contribuintes sujeitos à tributação fixa. Aliás, antes do final de 2003, já o Senado Federal aprovou nova lei complementar cuidando do assunto, com a qual ficará afastada a pretensão dos Municípios de tributar os citados contribuintes com ISS calculado sobre o preço dos serviços. 3.6 Contribuinte 5º). O contribuinte do ISS é o prestador do serviço (Lei Complementar n. 116/2003, art. Não constitui fato gerador do ISS a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados (Lei Complementar n. 116/2003, art. 2º, inc. II). Assim, podemos dizer que não são contribuintes do ISS os empregados, os trabalhadores avulsos, os diretores e membros de conselhos de sociedades e fundações, nem os sócios-gerentes e gerentes-delegados. A norma explicitante, neste caso, não é norma de isenção, mas de não incidência tributária. E, assim, é meramente exemplificativa, pois qualquer prestação de serviço que não seja realizada por empresa ou trabalhador autônomo não configura a hipótese de incidência, está fora dela e, portanto, configura hipótese de não incidência. Assim, o serviço prestado pelos membros dos conselhos de administração das sociedades anônimas, por exemplo, embora não indicados pela norma de não incidência, não configura hipótese de incidência do ISS. Neste contexto é de grande importância a distinção entre o trabalhador autônomo, que é contribuinte, e o trabalhador avulso, que não é contribuinte do ISS, e ainda a identificação do trabalhador eventual, e sua consequente posição relativamente a esse imposto. 9

Trabalhador autônomo é o que presta serviços por sua própria conta, tem condições para o desempenho de sua atividade sem subordinar-se àquele para quem trabalha. Sua prestação de serviços é, para ele prestador, permanente, mas em relação a determinada pessoa para a qual o serviço é prestado, a prestação pode ser permanente ou eventual. Trabalhador avulso é o que presta serviços com a intermediação do sindicato de sua categoria, regido por legislação específica. Ou, então, presta serviços na dependência daquele para quem trabalha, sem caracterizar-se como empregado, apenas em razão da natureza eventual do serviço prestado. Os Municípios de um modo geral incluíam nas suas legislações uma figura de contribuinte do ISS não prevista na legislação federal: a sociedade de profissionais. Na verdade, a referência feita a essa espécie de sociedade, pela legislação federal, diz respeito exclusivamente à forma de calcular o tributo. Alguns Municípios instituíram também a figura do responsável tributário, atribuindo às pessoas para as quais sejam prestados serviços o dever de fazer a retenção e o recolhimento do ISS. Tal procedimento encontra amparo no art. 128 do CTN. Entretanto, não nos parece legítima a exigência no que se refere a trabalhadores avulsos, pois os serviços por estes prestados não constituem fato gerador do imposto. Também não nos parece legítima a exigência de que o imposto seja calculado à alíquota de 5% sobre o valor do serviço prestado. Exemplifiquemos: se um advogado presta serviços a uma empresa e não comprova, ao receber seus honorários, que é inscrito como contribuinte do ISS, determina a legislação de alguns municípios que a empresa deve descontar 5% desses honorários e recolhê-los, a título de ISS. Entendemos não ser legítima essa exigência porque, a pretexto de atribuir à empresa, no caso, a responsabilidade pelo recolhimento do ISS devido pelo advogado, o que se fez foi utilizar o imposto como se fora este penalidade, para punir o prestador do serviço pela inobservância de seu dever de inscrever-se no cadastro dos contribuintes. A Lei Complementar n. 116/2003 diz que as leis dos Municípios e do Distrito Federal "poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais". Alterou, assim, de forma inadequada e inconsequente o Código Tributário Nacional. 10

Se a lei municipal atribui ao tomador do serviço a responsabilidade pelo ISS correspondente, deve excluir dessa responsabilidade o prestador do serviço. A razão é simples: não se justifica que o contribuinte, tendo sofrido o desconto do valor do imposto no preço do serviço e, assim, suportado o ônus tributário, seja, mesmo assim, responsável pelo correspondente pagamento. Isto implica fazê-lo suportar duplamente o mesmo ônus o que, evidentemente, não é razoável. Aliás, os responsáveis tributários como tais eleitos pelo legislador municipal "estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada a sua retenção na fonte" (Lei Complementar n. 116/2003, art. 6º, 1º). Com mais razão, portanto, devem ser os contribuintes exonerados de qualquer responsabilidade nas hipóteses em que existirem responsáveis tributários eleitos pelo legislador municipal com o dever de fazer a retenção do imposto na fonte. Façam ou não essa retenção, eles são obrigados ao pagamento, não havendo razão, portanto, para responsabilização dos contribuintes. 3.7 Lançamento O lançamento do ISS é feito, em regra geral, por homologação, nos termos do art. 150 do CTN. Pode, evidentemente, ser objeto de lançamento de ofício, como acontece com qualquer tributo. BIBLIOGRAFIA AMARO, Luciano: Direito Tributário Brasileiro, 4a ed., Saraiva, São Paulo (Brasil), 1999. BONILHA, Celso B., Da Prova no Processo Administrativo Tributário, 2a ed., Dialética, São Paulo (Brasil), 1997. BONILHA, Paulo Celso Bergstrom: Da Prova no Processo Administrativo Tributário, 2a ed., Dialética, São Paulo (Brasil), 1997. CABRAL, Antônio da Silva: Processo Administrativo Fiscal, Saraiva, São Paulo (Brasil), 1993. COELHO, Sacha Calmon Navarro: Teoria Geral do Tributo e da Exoneração Tributária, Ed. RT, São Paulo (Brasil), 1982. 11

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