PRINCIPAIS CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS RECENTES INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA MP DO BEM, NOTADAMENTE EM RELAÇÃO AO SETOR DA CONSTRUÇÃO E DO IMOBILIÁRIO Com a publicação da Medida Provisória 252, de 15 de junho de 2005, também conhecida como MP do Bem, importantes alterações tributárias foram introduzidas no ordenamento jurídico pátrio e trouxeram significativo alívio a alguns segmentos industriais, em vista da desoneração tributária implementada nesses segmentos. A MP 252/05 é extensa, possuindo 74 artigos, e além de instituir novos regimes especiais de tributação, a exemplo do REST instituído pela Lei 10.931/04 (patrimônio de afetação), tais como o REPES (exportação de serviços de tecnologia da informação); o RECAP (aquisição de bens de capital para exportadores); também dispôs sobre o programa de inclusão digital; incentivos fiscais para a inovação tecnológica; incentivos às micro-regiões localizadas no Nordeste e na Amazônia; previdência privada; IRPJ; CSLL; PIS/PASEP; COFINS; IPI; IRPF, entre outros. Além de destacarmos as principais inovações Do Bem, que mais diretamente atingem o setor, apontaremos, também, alguns pontos considerados, no mínimo, polêmicos e Não Tão Do Bem. ALÍQUOTA DEFINITIVA. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. ESTABELECIMENTO DE Considerada uma das principais medidas de incentivo ao setor imobiliário, o art. 66 da MP em questão deu nova redação ao artigo 4º da Lei 10.931/04, tornando definitivo o pagamento do IRPJ, PIS/PASEP, COFINS e CSLL no patrimônio de afetação, sob uma alíquota de 7%. Quando da instituição do patrimônio de afetação e do regime especial de tributação na Lei 10.931/04, essa alíquota de 7% não era considerada definitiva, tanto é que a redação original da lei referia-se à possibilidade de futura 1
compensação com o montante devido em relação a outros tributos da própria incorporação ou de outras e até da incorporadora. Assim, a incorporadora, mesmo pagando os 7% relativos ao REST, estaria sujeita a um futuro acerto fiscal quando da conclusão do empreendimento. Essa mera antecipação no pagamento dos tributos, na verdade, desestimulou a opção do setor por tal regime. Agora, o Governo Federal resolver arrumar o texto, tornando definitiva a alíquota do REST, sem possibilidades de futuras compensações ou restituições, o que, certamente, gerará maior interesse das construtoras/incorporadoras. DA INCLUSÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS DAS CONSTRUTORAS/INCORPORADORAS NA BASE DE CÁLCULO DO LUCRO PRESUMIDO Anteriormente, pela legislação fiscal observada pela Receita Federal, todo valor recebido pelas incorporadoras/construtoras, relativamente às atualizações de preço dos contratos, era considerado como receita financeira e como tal essa mera atualização não podia integrar a base de cálculo utilizada no regime do lucro presumido para efeitos de IRPJ, devendo ser adicionada ao próprio lucro. Esse procedimento tinha como conseqüência o aumento brutal de imposto de renda sobre a atividade imobiliária, inviabilizando a adoção pelas empresas que atuam nesta atividade da sistemática de calculo do imposto de renda através do lucro presumido. O setor sempre defendeu que a referida atualização monetária compunha, na verdade, a receita bruta, entendida como o montante sobre o qual incidirá o percentual referente ao cálculo da base imponível do tributo, que, no caso do lucro presumido, é de 8% sobre o faturamento. O procedimento adotado pela Receita, em relação às incorporadoras/construtoras, optantes pelo regime de tributação pelo lucro presumido, de considerar toda variação monetária incidente sobre o preço parcelado do negócio jurídico para entrega futura da unidade imobiliária como receita financeira foi alterado com a edição da MP 252 e a questão ficou resolvida favoravelmente ao setor, em relação ao IRPJ. 2
No entanto, como o art. 33 da MP 252/05 somente alterou a redação do art. 15 da Lei 9.249/95 (que dispõe sobre apuração do lucro presumido para tributação do IRPJ), deixando inalterada as regras relativas à CSLL (art. 29 da Lei 9.430/96 c/c art. 20 da Lei 9.249/95), a CBIC encaminhou proposta de emenda à MP 252, propondo a inclusão do mesmo coeficiente de presunção do lucro para a apuração da CSLL em relação às receitas financeiras decorrentes da comercialização dos imóveis. DA INCLUSÃO DAS RECEITAS DA VENDA DE IMÓVEIS DECORRENTES DE CONTRATOS FIRMADOS ANTES DE 30.10.2003 NA SISTEMÁTICA ANTERIOR DA CUMULATIVIDADE DO PIS E COFINS. O art. 10, inciso XI, alínea b da Lei 10.833/2003 previa que as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, ficariam adstritas ao regime anterior, da cumulatividade do PIS/COFINS. A Receita Federal, ao pretender regulamentar o referido dispositivo, (Instrução Normativa 468/2004) acabou por desvirtuar os termos legais, na medida em que estabeleceu que o caráter de preço predeterminado subsistiria até a implementação do primeiro reajuste contratual após o dia 31/10/2003. Ora, considerando que todos os contratos do setor, justamente por serem de longa maturação, possuem cláusulas de atualização monetária de acordo com índices setoriais, durante a fase de construção e índices gerais de preço, após a conclusão das obras, aplicáveis mensalmente, as regras impostas pela Receita Federal (contrariando a própria Lei 10.833/03) faziam com que todos os contratos firmados anteriormente a 31/10/2003 ficassem sujeitos à incidência do PIS/COFINS de forma nãocumulativa, sob as alíquotas de 1,65% e 7%, respectivamente. Ocorre que para compor os preços desses contratos as empresas do setor consideraram os custos tributários à época incidentes, sendo que na ocasião a sistemática de recolhimento do PIS/COFINS se dava sob as alíquotas 0,65% e 3%, respectivamente. Portanto, as empresas se viram obrigadas a arcar com mais esse acréscimo na carga tributária, que não estava previsto à época em que os contratos foram firmados. 3
Agora, a MP 252/2005, por meio de seu art. 40, consertou a questão, na medida em que acrescentou o inciso XXVI nos arts. 10 e 15 da Lei 10.833, incluindo na sistemática anterior do PIS/COFINS as receitas relativas à incorporação imobiliária e construção de prédio quando decorrentes de contratos de longo prazo firmados antes de 30 de outubro de 2003. DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTOS VINCULADOS A PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMO GARANTIA ADICIONAL NAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO. O art. 60 da Medida Provisória 252/2005 veio a facultar ao participante de plano de previdência complementar o oferecimento como garantia de financiamento imobiliário, de cotas, de sua titularidade, dos fundos de investimentos, com patrimônios segregados e vinculados exclusivamente a planos de previdência complementar. Essa garantia, no entanto, só vale para o financiamento imobiliário tomado em instituição financeira. Essa inovação trazida pela MP, com certeza, também contribuirá para estimular o mercado imobiliário, sendo considerada pelo setor como positiva. VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL DA ISENÇÃO DO IRPF SOBRE O GANHO DE CAPITAL NA Por meio dos arts. 36 e 37 da MP 252/2005, a pessoa física que vender um imóvel residencial, de qualquer valor (antigamente o valor máximo era de R$ 440 mil), e comprar outro imóvel no prazo de 180 dias estará isento do pagamento do IRPF sobre o ganho de capital. Se forem vendidos mais de um imóvel esse prazo de 180 dias contará a partir da primeira venda. A aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho, proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada. E no caso da aquisição de mais de um imóvel, a isenção sobre o ganho recairá na parcela empregada na compra de imóvel residencial. A inobservância das condições estabelecidas pode gerar 4
juros e multa, além da exigência do IR com base no ganho de capital. Essas alterações valem para os imóveis comprados a partir de janeiro de 1996. Foi criado, também, um fator de redução de 0,35% sobre cada mês em que a pessoa foi proprietária do imóvel. Se a pessoa tiver mais de um imóvel e quiser vender um deles logo depois de ter se beneficiado da isenção, ela poderá reduzir o valor do ganho de capital quando apurar o IR sobre a segunda venda, mediante a fórmula adotada pela MP. Essas medidas também acabam estimulando o setor imobiliário, pois permite que os proprietários de imóveis, pessoas físicas, possam abater, pelo menos um pouco, os custos da inflação no valor dos bens. Segundo alguns especialistas, a redução pode chegar a até 30% do IRPF pago por quem troca de imóvel. BEM ASSIM, TEMOS: QUANTO AOS PONTOS CONSIDERADOS NÃO TÃO DO DA POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TURMAS ESPECIAIS NOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES E DO PODER OUTORGADO AO MINISTRO DA FAZENDA PARA TANTO. O art. 68 da MP prevê que o Ministro da Fazenda poderá criar, nos Conselhos de Contribuintes, Turmas Especiais, por prazo determinado, com competência para julgar processos que especificar em função da matéria e do valor. Insta observar que a MP outorgou delegação ao Ministro da Fazenda para disciplinar essas Turmas Especiais, definindo as matérias e os valores a serem julgados e o funcionamento dessas turmas. Esse dispositivo tem causado polêmica na comunidade jurídica, principalmente entre vários tributaristas. Segundo o Presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBTI), a medida cria tribunais de exceção, dando poderes absurdos ao ministro da Fazenda, vez que diante de uma mera portaria, ele poderá estabelecer os assuntos específicos, os valores dos processos, decidindo, em última instância, quem será julgado por essas Turmas Especiais. 5
Já segundo a Receita Federal, a medida, além de acelerar o julgamento administrativo de processos com a mesma causa, reduzindo o número de ações, é meramente administrativa, o que não impede quem se sentir prejudicado possa se amparar na Justiça. Sob nossa ótica, entendemos que a criação e o funcionamento dessas Turmas Especiais não é competência de ato infralegal e sim competência de lei formal, principalmente porque envolve a escolha de critérios e condições de julgamento de processos, que, ao final, podem impor pesadas obrigações pecuniárias aos contribuintes. E a alegação de que tais julgamentos são meramente administrativos não afasta a obrigatoriedade de o Poder Público observar o devido processo legal, entre outros princípios constitucionais. DA UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DOS CONTRIBUINTES PARA QUITAR EVENTUAIS DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS OU PREVIDENCIÁRIAS JÁ PARCELADAS POR MEIO DE PROGRAMAS OFICIAIS Outra questão polêmica vem a ser os arts. 69 e 70 da MP 252/2005 que autorizam a Receita Federal e a Previdência, de ofício, utilizar os créditos do contribuinte para quitar eventuais dívidas tributárias ou previdenciárias que o mesmo tenha com a União.. Pelo texto da MP, a compensação ocorrerá mesmo nos casos em que o contribuinte tenha refinanciado a dívida pelo Refis, por exemplo. Isso porque, segundo o texto legal, verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, ainda que parcelado sob qualquer modalidade, inscrito ou não em Dívida Ativa da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição ou do ressarcimento será utilizado para extingui-lo, total ou parcialmente, mediante compensação em procedimento de ofício. 6
Contudo, parece-nos que uma vez repactuada a dívida, com fundamento em programa oficial de parcelamento, o débito existente passa a ser quitado sob determinadas condições, condições essas celebradas com base em regras estabelecidas pela própria União. Assim, se o contribuinte parcelou seu débito, com a anuência da própria credora, e vem cumprindo com a sua obrigação nas datas aprazadas, não pode essa mesma credora (União) pretender descumprir o acordo e ver-se ressarcida com a quitação antecipada de seus créditos em prejuízo do contribuinte. O fato de esse contribuinte ter direito a uma eventual restituição não fundamenta juridicamente a pretensa compensação, principalmente tendo em vista que o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, de acordo com o art. 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional, com a redação que lhe deu a Lei Complementar 104/2001. A suspensão da exigibilidade de crédito tributário significa que, durante certo período, a Fazenda Pública, devido à ocorrência de uma das hipóteses previstas legalmente, fica impedida de exigir a dívida tributária do sujeito passivo. Ora, se o crédito tributário não pode ser exigido não poderá, igualmente, ser objeto de compensação, muito menos à revelia do próprio contribuinte. RECEITAS DECORRENTES DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA PERMANECEM SUJEITAS À SISTEMÁTICA NÃO-CUMULATIVA DO PIS/COFINS, SOB ALÍQUOTAS MAIORES DO QUE AQUELAS APLICADAS PELA CONSTRUÇÃO CIVIL. Embora o art 10, inciso XX, da Leia 10.833/2003 tenha estabelecido que as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obra de construção civil permanecem sujeitas, até 31/12/2006, à sistemática anterior (da cumulatividade) em relação ao PIS/COFINS, a Receita Federal, por meio da Instrução Normativa-IN nº 458/04, de 18/10/2004, veio a dispor que as receitas decorrentes das atividades de revenda de imóveis, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda 7
se enquadram na sistemática não-cumulativa de apuração da contribuição ao PIS/PAPASEP e COFINS, sob as alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente. Assim, quanto à área imobiliária, apesar de todo o setor entender que as receitas advindas da incorporação imobiliária são decorrentes da construção civil, estando, portanto, sob a incidência da sistemática anterior da cumulatividade, a Receita Federal, através da IN 458/04, passou a tributar a atividade imobiliária sob a sistemática nova, da não-cumulatividade. Não obstante toda a mobilização da CBIC quando da edição da malfadada IN e mesmo nos dias antecedentes à edição da MP do Bem, o procedimento da Receita Federal acima comentado ainda se encontra em vigor, vez que a MP 252/2005 não introduziu alterações nesse sentido, como era esperado por todo o setor. No entanto, a CBIC já encaminhou várias propostas de alteração da MP, via emendas, a parlamentares, objetivando incluir a incorporação imobiliária na sistemática da cumulatividade, pelo menos nos mesmos moldes adotados para construção civil. Maria Luisa Guimarães Assessora Jurídica da CBIC O CBIC LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA convida os senhores advogados a colaborarem, enviando cópias de sentenças/acórdãos, notas e pareceres, bem como demais informações jurídicas de relevância para o Setor, à Assessoria Jurídica da CBIC (SCN -Qd. 1 Bloco E - Ed. Central Park 13º andar - CEP: 70.711-903. Brasília-DF - Fone: (0XX) 61-3327.1013. E-mail: juridica@cbic.org.br 8