Acordam no Tribunal da Relação do Porto I. INTRODUÇÃO:

PN 2360.06-5; Ap:TC Porto, 9ª V, 2ª Sec ( 8/02) Ap.e: Laboratis, Sociedade de Construções, S.A, 1, Arcas, Cristelos, 4620 Lousada Apª: Domingos e Amaro, Lda 2, Rua Aires Ornelas, 320, Porto Acordam no Tribunal da Relação do Porto I. INTRODUÇÃO: (1) Laboratis, S.A. não se conformou com a sentença de 1ª instância, que a condenou a pagar à A. o montante de 23 164,68 (pte 4 644 101$00) com a mora desde a citação, total das facturas referentes a serviços prestados e das despesas de cobrança. (2) Entretanto, a parte contrária tinha interposto agravo do despacho que mandou ouvir por carta rogatória José Brandão Martinho, testemunha indicada pela R. e seu ex-gerente; (3) Da sentença recorrida: (a) No exercício da sua actividade, a A. prestou à R. os serviços do ramo de construção civil e forneceu-lhe materiais, tudo no montante global de pte 17 823 189$0, enquanto esta última, com vista ao pagamento do preço lhe entregou a quantia de pte 13 070 919$00; (b) Entretanto, a R. reclamou e a A. aceitou a reclamação de menos pte 381 669$00 e entre ambas ficou assente o aceite pela R. de algumas letras de câmbio, sacadas pela A, responsável a primeira pelos encargos bancários e não bancários decorrentes do giro: as despesas foram de pte 1 Adv: Dr Pedro Soares; Avª da República, 679, 4º, salas 44 a 46, 4450-242 Matosinhos [ pedrosoares- 6889p@adv.oa.pt]. 2 Adv: Dr Vítor Nunes Pinto, Rua Firmeza, 513, 2º, 400-230 Porto [ vitornunespinto-4067p@adv.oa.pt]. 1

272 900$00, resultantes do não pagamento e solução de letras reformadas não pagas no prazo; (c) Por fim, o material fornecido pela A. à R., por força dos contratos em causa, deveria ter sido por esta pago no prazo de 30 dias a contar da data das facturas respectivas, o que não sucedeu: a mora é devida a partir da citação, porque assim foi pedido pela A. (4) Do despacho recorrido: (a) Pode depor como testemunha: nesta conformidade e em substituição do despacho proferido em 02.09.26, na parte em que se não admitiu o referido como testemunha e se designou dia para julgamento, por alteração dos pressupostos dessa decisão, admito a inquirição extrai a carta rogatória II. MATÉRIA ASSENTE: (1) Domingos & Amaro, Lda dedica-se à elaboração de projectos e montagem de instalações sanitárias, aquecimento, gás e electricidade, que habitualmente exercer no âmbito da indústria de construção civil; (2) Labotaris, SA é uma sociedade que tem como objecto social a indústria da construção civil; (3) A A., no exercício da sua actividade, instalou materiais e prestou serviços em várias obras de construção civil da responsabilidade da R., no montante de, pelo menos 13 577 679$00: a R. pagou-lhe, deste preço, pte 13 070 919$00; (4) Os materiais instalados e os serviços prestados pela A. à R. foram descriminados em facturas, cujo montante global remontou a pte 17 823 189$00; (5) Mas, Domingos & Amaro, Lda emitiu, com referência a essas facturas notas de crédito a favor de Labotaris, no montante de pte 381 669$00; (6) A R. recebeu todas as facturas referidas e apenas reclamou de três, reclamações essas que vieram a dar origem às notas de crédito acima referidas; (7) Obrigou-se a proceder aos pagamentos a 30 dias de vista da data da emissão de cada uma das facturas; 2

(8) A A., confrontada pela R. com facturação de serviços não prestados e materiais não fornecidos, disponibilizou-se de imediato a corrigir esses lapsos e a emitir as devidas notas de crédito, como fez; (9) Em pagamento dos montantes que constaram das facturas emitidas por Domingos & Amaro, Laboratis aceitou algumas letras de câmbio, que a primeira sacou sobre ela; (10) Com referência a todas estas letras, a A. e a R. concordaram em que seria esta última, enquanto beneficiária do crédito, a responsável por todos os encargos bancários e não bancários decorrentes do giro dos aceites; (11) Com diversas letras de câmbio, a A. efectuou despesas no montante global de pte 272 900$00. III. JUSTIFICAÇÃO DO JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO: (a) O tribunal fundou a convicção nos depoimentos conjugados e criticamente sopesados das testemunhas inquiridas (colaborador da A., desde 1989, funcionários desta que tiveram intervenção na obra, funcionário do SMAS Porto, especialista principal de construção civil, que também interveio na obra como fiscal, funcionária da R. de 2001 a 2203, contabilista, e o engenheiro director da obra); (b) Pôde concluir pela efectiva e correcta prestação, por parte da A., dos trabalhos e materiais contratados com a R. o seu não pagamento completo e ver dirimidas as discrepâncias suscitadas na defesa entre os preços orçamentados e facturados, montantes que se demonstrou terem ficado a dever-se a alterações na obra e consequentes trabalhos a mais; (c) Também concluiu pela aceitação por parte da R,. das facturas ajuizadas, excepção feita às das reclamações aceites pela A., que se mostrou serem as únicas a considerar; (d) Com destaque ainda na demonstração parcial e total dos factos dados como provados, o conjunto de documentos juntos, devidamente analisado. IV. MATÉRIA ASSENTE (AGRAVO): 3

(i) 02.07.15: rol de testemunhas de Laboratis inquirição de José Brandão Martinho por carta rogatória; (ii) 02.09.02: oposição de Domingos & Amaro - é simultaneamente, sócio e gerente; (iii) 02.09.23: despacho - da análise da certidão de matrícula com todas as inscrições em vigor junto aos autos pela A., constata-se que José Brandão Martinho é sócio e gerente da R.: estando-lhe vedada a possibilidade de prestar qualquer depoimento como testemunha, por impedimento legal: artº 617 CPC; (iv) 02.09.27: requerimento de Laboratis: em 25.03 corrente, cedeu a quota e renunciou à gerência - deverá ser efectuada a expedição da rogatória; (v) 02.09.30: oposição de Domingos & Amaro; (vi) 02.10.10: nova pronúncia de Laboratis: não se podem ter como aplicáveis os preceitos [negativos] aos que, em dado momento, poderiam ter deposto como parte, mas tão só aos que no momento de prestarem o depoimento o podem fazer como tal, Ac RP 75.10.22, BMJ 252/198; (vii) 02.10.14: despacho recorrido. V. CLS/ALEGAÇÕES (APELAÇÃO): (1) Ao condenar a R. no pagamento dos montantes titulados pelas facturas 0823, 0782, 0769, 0759, no valor global de pte 3 030 299$00 ( 15 115, 07), o tribunal recorrido infringiu o disposto nos artºs 341, 342/1 e 346 CC; (2) A A. não alegou, como lhe incumbia, os factos concretizadores da causa de pedir (fornecimento de materiais e serviços por um determinado preço previamente convencionado) no que respeita, justamente, às facturas referidas, limitando a remeter para o teor das mesmas; (3) Mas ao contrário de todas as outras facturas emitidas pela A e juntas aos autos, essas facturas não contêm qualquer referência aos materiais e serviços alegadamente fornecidos e prestados pela A. à R.; (4) Ora, não tendo alegado factos que sustentem o pedido e que integrem a causa de pedir, ficou impossibilitada a A. de reproduzir quaisquer provas em audiência de julgamento, relativamente a esses mesmos factos: artº 341 CC; 4

(5) Da mesma maneira, fixou a R, impossibilitada de opor contra prova, nesses casos: artº 346 CC; (6) Ficou ainda a R. impedida de provar Q6 3, apesar de ter junto ao processo um considerável número de documentos (facturas, orçamentos e cheques) que não foram impugnados pela parte contrária e dos quais resulta inequívoco que foi a R. e não A A. quem adquiriu e procedeu À instalação de vários materiais, mas indevidamente facturados; (7) Há, aliás, um documento junto aos autos no qual é a própria A. que enumera uma listagem de material a excluir, o qual foi fornecido [pela R.]; (8) Este material, apesar de não fornecido pela A., foi, na verdade, facturado à R. factura 0782: comprometeu-se a elaborar uma nota de débito equivalente ao montante da factura em causa, mas nunca o fez; (9) De qualquer modo, uma vez que a factura v0782 não especifica o material ou,materiais e os serviços prestados, nem sequer pôde a R. demonstrar que não lhe tinham sido fornecidos; (10) A má-fé da A. é bem patente, quando emite essas quatro facturas, ao contrário de todas as outras, do mesmo tempo, das mesmas obras e da mesma cliente relativamente às quais descrimina materiais e serviços prestados; (11) O tribunal recorrido deu Q5 4, erradamente, como não provado; 3 Base instrutória.. Q6. A A., ao ser confrontada pela R., com a emissão de facturas de serviços não prestados e materiais não fornecido, de imediato se disponibilizou a corrigir aquilo que dissera ter sido um lapso de contabilidade e que se dispunha a enviar as notas de crédito? Provado apenas que a A., ao ser confrontada pela R. com a facturação der serviços não prestados e materiais não fornecidos, de imediato se disponibilizou a corrigir aquilo que disse serem lapsos e a emitir as devidas notas de crédito, tendo enviado as notas de crédito [03/00 crédito sobre a n/factura 804, dedução de material facturado a mais e IVA: pte 2 925$00; 02/00 crédito sobre a n/ factura 803, dedução de material facturado a mais e IVA: pte 290. 394$00; 01/00 crédito sobre a nossa factura, 759, dedução de material facturado a mais e IVA: pte 87 750$00] 4 Base instrutória A R. pagou à A., por conta dos trabalhos e materiais que esta lhe prestou e forneceu, a quantia de pte 13 570 919$00?Não provado. 5

(12) Com a contestação a R. juntou 17 documentos demonstrativos, com toda a clareza, de ter efectuado a Domingos & Amaro, Lda pagamentos no montante global de pet 13 570 019$00 e não de pte 13 070 019$00; (11) Os referidos documentos não foram impugnados pela A. da réplica; (12) Deve a sentença em crise ser substituída por outra, por acórdão que absorva substancialmente a R. do pedido. VI. CONTRA-ALEGAÇÕES: (a) A ap.e refere que a A. não alegou os factos concretizadores da causa de pedir no que diz respeito às facturas 823, 782, 769 e 759: na defesa nada referiu a este propósito, limitando-se a alegar que parte dos fornecimentos e serviços em causa não foram feitos e prestados, noutra vertente, que houve deficiente execução de alguns serviços; (b) Nunca se queixou da falta de discriminação de coisa nenhuma e tão pouco alguma vez se insurgiu na lide contra a falta de conteúdo das ditas facturas: traz para o recurso uma questão inteiramente nova, enquanto teve oportunidade, apesar de tudo, de fazer contra prova, perante o modo como foram elaborados os quesitos; (c) Por outro lado, a recorrente defende que a recorrida deveria ter-lhe enviado notas de crédito no montante de pte 3 864 441$00: o documento que junta de suporte a esta tese, elaborado por si própria, não contém, ironicamente, qualquer reserva às facturas 782, 769 e 759, constando apenas a factura 823; (d) Ou seja, na própria tese da ap.e, as outras três facturas são inquestionáveis, pagas no âmbito do fluxo financeiro entre as duas empresas; (e) E, com efeito, no que, por exemplo, diz respeito à factura v769, no montante de pte 500 000$00, junta a recorrente na defesa um documento que emitiu no qual alude expressamente ao pagamento da dita factura por meio de um cheque sacado sobre o BPN de igual montante; (f) De resto, tendo recebido esse conjunto de quatro facturas, a R. nunca fez prova de qualquer reclamação a respeito de cada uma delas; 6

(g) Depois, desde a matéria assente 5 no despacho saneador, consta que a ap.e efectuou pagamentos à A. apenas no montante de pte 13 070 919$00 tal como confirmam os documentos juntos (h) A diferença de pte 500 000$00 está na confusão que a R. pretende manter a partir da desordem desses mesmos documentos: de todo o conjunto, há três que aparecem numerados de dez a doze, mas que se referem ao mesmo pagamento de conta; (i) Trata-se do pagamento de pte 500 000$00, que se refere, justamente, à factura 769: doc. 10 lançamento contabilístico da R, doc. 11 cópia do cheque emitido sobre o BPN, doc 12 pagamento do mesmo cheque, por demonstração no extracto bancário; (j) O que a R. pretende é fazê-lo contar a dobrar: a diferença que questiona é no valor de pte 500 000$00 e são aqueles documentos os únicos que aludem a montante tal; (k) Enfim, não existe na sentença recorrida a mais pequena contradição, erro, ou seque., incoerência na fundamentação, quer da decisão sobre a matéria de facto, quer da decisão de direito: deve ser inteiramente mantida. VII. ALEGAÇÕES/AGRAVO: (1) A testemunha José Brandão Martinho é, simultaneamente, sócio e gerente da R., qualidades que a impedem de depor, artº 550/2 e 617 CPC; (2) A escritura pública de cessão de quotas e renúncia À gerência, em que outorgou, em nada altera aquele impedimento; (3) É que acção deu entrada em 01.02.16, muito antes do acto notarial: nessa altura, como na citação, 02.02.28, a testemunha era indiscutivelmente sócia e gerente da R.; (4) Ora, é a partir da citação que têm início os efeitos processuais decorrentes da propositura, artº 267/2 CPC: depois do R. citado, a instância deve manter-se, designadamente, contra as pessoas, artº 168 cit.; 5 Factos assentes. C. No exercício da sua actividade, a A. instalou materiais e prestou serviços em várias obras de construção civil da responsabilidade da R., no montante de pelo menos pte 13 577 679$00, do qual esta última pagou à primeira a parte de pte 13 070 919$00 7

(5) Acresce que a cessão e renúncia não foram registadas e enquanto o não forem, a substância desses factos a registar não pode ser oponível a terceiros, artº 14 C. Reg. Co.; (6) Além disso, por despacho anterior, transitado, já havia sido decididos pela inadmissibilidade da inquirição dessa testemunha, com base no artº 617 CPC: ocorreu o caso julgado formal, artº 672 CPC, não podendo, agora, ser objecto de qualquer substituição; (7) Deve ser revogado o despacho agravado, para se manter a decisão inicial. VIII. CONTRA-ALEGAÇÕES (AGRAVO): (1) José Brandão Martinho não é sócio nem gerente da agravada, por virtude da cessão de quotas, renúncia à gerência e registo comercial dos factos; (2) Por outro lado, não se podem ter como aplicáveis os preceitos invocados pela ag.e, no caso daqueles que poderia, ter deposto como parte, mas que, no momento de prestarem o depoimento como testemunhas, já o pode m fazer; (3) Certo é que José Brandão Martinho já não pode depor como parte e, aliás, nunca teve poderes para vincular a R. agravada, por si só, válido e eficazmente; (4) Por fim, não há caso julgado formal relativamente ao primeiro despacho: a cessão de quotas e a renúncia À gerência foram juntas ao processo em data posterior; (5) Assim, apenas ao tempo do último despacho estavam reunidos todos os factos e circunstâncias capazes de reger a situação apreciado, deve ser mantido o despacho agravado; IX. RECURSO, julgado nos termos do artº 705 CPC: (a) A questão posta no agravo não tem verdadeira influência no resultado da apreciação da causa, como pode ver-se do cotejo da problemática inscrita nas alegações do recurso com a justificação do julgamento da matéria de facto: foi mínima a contribuição do depoente para o recorte do caso. (b) De qualquer modo, jogam-se duas visões do problema, em torno do trânsito: (i) decidida a recusa da indicação do depoente, está decidida e é esse despacho 8

que se tem de cumprir; (ii) novos elementos dão base à pertinência do novo pedido, deferido. (c) Acontece que não se trata verdadeiramente de caso julgado da primeira decisão: o requerimento da R., imediatamente a seguir à notificação do primeiro despacho, tem de ser visto como pedido de esclarecimento, tendo como objectivo ser reformado o despacho aclarando, tal como a lei permite. (d) Nesta perspectiva, não só o primeiro despacho não transitou, como o segundo é de lide legítima do ponto de vista processual; (e) Também o é pertinente, pois, em boa verdade, os impedimentos têm de ser considerados na actualidade, isto é, em face do momento preciso em que se é chamado à Audiência de discussão e julgamento; (f) Ora, neste momento do julgamento, a testemunha indicada já não devia depor como parte, nada se opondo a que o fizesse como depoente comum: é de manter o despacho agravado; (g) Enfrentando, agora, o problema posto na apelação, certo é terem de considerar-se valiosos os argumentos da recorrida, quando insiste no tema de a recorrente não ter impugnado quaisquer das facturas juntas, daí tirando a conclusão de valerem esses documentos pelo montante do débito; (h) Na verdade, as facturas são suportes de contabilidade e a contabilidade faz prova entre comerciantes, qualidade que os dois litigantes têm; (i) Por conseguinte, não tem razão a ap.e, como também a não tem quanto ao alegado erro de resposta a Q5: as contas estão mal feitas é pela recorrente, que duplicou uma verba de pte 500 000$00, tal como demonstrou a recorrida; (j) Desta maneira, foram mantidos o despacho agravado e a sentença de primeira instância; aquele, visto o disposto no artº 669/2b.3 CPC, esta com base no artº 44 C. Com. 9

X. RECLAMAÇÃO, nos termos do artº700/3 CPC: (a) A apelação foi julgada improcedente, fundamentado o despacho nas circunstâncias de a recorrente não ter impugnado quaisquer facturas juntas e de as facturas fazerem prova entre comerciantes (b) Resulta porém das respostas aos quesitos e dos factos dados como provados que a reclamante confrontou a A. com facturação de serviços não prestados e materiais não fornecidos, facturas aceitas algumas delas e que deram lugar a três notas de crédito em benefício da recorrente (c) Deste modo, é totalmente inadequada a conclusão de todas as facturas valerem por um montante em débito. (d) Aliás, ainda assim era à A. que incumbia alegar e provar que forneceu os bens e serviços a que se referem cada uma das facturas em causa: não constituem por si só presunção da existência dos débitos. (e) Mas não alegou os factos constitutivos do direito que invocou, i.e, listagem discriminada dos materiais e dos serviços que constam das facturas nºs 0759, 0769 e 0823. (f) Contudo, no mesmo espaço de tempo e relativamente à mesma obra numas facturas foi ao pormenor de distinguir a cor dos fios, noutras fez genericamente referência a um importe pelos serviços executados até à presente data, facturando valores redondos (g) De qualquer modo, não são as facturas que têm força provatória entre comerciantes, mas sim os livros de escrituração comercial: não foram apresentados pela A. em juízo. (h) Deverá ser proferido acórdão que revogue o despacho reclamado e dando razão à recorrente. XII. RESPOSTA: Não houve XII. SEQUÊNCIA: (a) A reclamação centra-se no ponto que de trás vem a sustentar a improcedência do pedido com base na carência de alegação dos factos consecutivos do direito a 10

apelada, isto é, ser-lhe-ia exigível que discriminasse os materiais e os serviços prestados por referência a cada um das facturas que juntou com a p.i. (b) Foi, no entanto, a este argumento que o despacho reclamado deu como resposta não ser necessário tanto por virtude dos documentos de suporte contabilísticos da actividade dos comerciantes ter o regime dessa própria contabilidade inscrita, valendo como prova entre eles. (c) Tem uma visão restritiva a reclamante, mas não se vê como é que um dado lançado nos livros possa ficar comprovado pela exibição da contabilidade, quando esse mesmo dado que é retirado dos documentos de suporte já não está assente para o mesmo debate se apenas decorrer da exibição do documento. (d) Pareceria ilógica e rigorista a posição contrária, que não se adopta, mantendo portanto o colectivo o despacho reclamado pelos fundamentos que dele foram, nomeadamente no que diz respeito a ter tido como sólida a fixação da matéria de facto donde resultou apenas a correcção minimalista referida em II. (8), a qual não pode ter nem tem o significado de infirmar a posição global na lide da A. XI. CUSTAS: Do agravo, pela agravante, da apelação, pela apelante, que sucumbiram, não sendo contadas neste passo, indispensável à definitividade do julgado. 11