Turma e Ano: Delegado Civil (2013) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 3 Professor: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitor: Marcelo Coimbra 1) Gestão Financeira: a. Introdução: Hoje vamos nos dedicar ao ponto cinco do programa que fala sobre a gestão financeira. Chamo a atenção que vocês têm hoje nos jornais a presidente Dilma reclamando que o tribunal de contas suspendeu contratos administrativos. Essa noticia é muito mal formulada. É sempre bom lembrar que tribunal de contas não tem poder de sustar contrato administrativo. Ele pode ate sustar ATO administrativo, mas contrato ele nunca teve, isso está claríssimo na CR, Art. 71, X. Aqui está a previsão da sustação do ato administrativo. Em razão do chamado Principio da Deferência, o Tribunal de Contas quando encontra um ato irregular solicita ao próprio executivo que proceda à correção. Se o Executivo não faz a correção o tribunal tem o poder de sustar o ato administrativo. Lembrando que sustar é menos gravoso que anular. Sustar é paralisar o ato continua no mundo jurídico, mas sem a produção dos efeitos. É sempre bom lembrar que as decisões dos tribunais de contas VINCULAM a administração direta. Então não há o que discutir: se o Tribunal de Contas sustou, o executivo tem que cumprir, sob pena de ser inócuo o controle externo. A única forma que o executivo tem de não cumprir uma decisão do tribunal de contas é ir a juízo e conseguir uma liminar para não acatar aquela decisão. Em relação a contrato, não temos nenhum inciso do Art. 71 falando sobre o tema. O contrato está nos 1º e 2º do Art. 71: para sustar o contrato o Tribunal de contas vai pedir ao legislativo, que vai pedir ao executivo a sustação do contrato. Agora veja o 2º do Art. 71: Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. A questão é: o que seria esse decidirá a respeito? Jamais diga que essa decisão será em relação a sustar contrato. O TC não pode sustar contrato. Aqui no RJ, o Prof. Ricardo Lobo Torres defende que o decidirá a respeito significa que o TC vai aplicar multa e imporá ressarcimento.
Outra informação importante: Estamos vendo o TC controlando o contrato durante sua execução. Algumas pessoas começaram a afirmar que controle externo parlamentar é prévio. Isso não existe. Não existe controle prévio nem parlamentar nem jurisdicional. Não tem como entrar em juízo para que a máquina não faça algo. Até porque não se esqueça de que o ato administrativo tem presunção de legalidade/legitimidade. No entanto a CR trouxe algo sensacional: o controle estava todo sendo feito de forma posterior. A ideia foi dar um mecanismo ao tribunal de contas que tivesse maior agilidade nesse controle. O que aconteceu foi um controle concomitante para o Tribunal de Contas agir. Esse controle concomitante está muito claro no Art. 113 2º da L. 8666/93. b. Normas que pautam a gestão financeira: Em relação à gestão financeira, queria chamar a atenção para as normas que pautam a gestão financeira. Temos três grandes normas: a CR, a L. 4320/64 e a Lei de Resp. Fiscal LC 101/00. Obs.: DECORE o Art. 167 CR, e do Art. 58 ao 70 da L. 4320/64. A lei de Responsabilidade Fiscal trabalha a execução orçamentária. Para regular a execução orçamentária, a LRF traz três grandes princípios. São os Princípios do Equilíbrio Fiscal, da Prudência Fiscal e da Transparência Fiscal. O Princípio do Equilíbrio Fiscal tem dois artigos muito importantes na LRF Art. 9º (Contingenciamento de Despesa) e o Art. 14 (Renúncia de Receita). Veja o Art. 9º LRF: olha a gestão fiscal aqui. Ele esta dizendo que de dois em dois meses, é verificado se entrou a arrecadação prevista. Se houve, então pode gastar o programado. Se não entrou, então não poderá gastar o que foi programado entra em contingenciamento de despesa. A lei chama isso de Limitação de Empenho, o que é um sinônimo. O primeiro passo para despesa é o empenho, então a lei limita esse empenho. Agora atenção, pois existem programas e projetos que não podem ser contingenciados. Olhe o Art. 9 2º. Destacamos neste parágrafo as despesas constitucionais e pagamento da dívida pública. Estes jamais serão contingenciados. Um bom exemplo de gasto constitucional é o precatório, que nunca pode ser contingenciado. Já o Art. 14 LRF traz a Renúncia de Receita (que é a famosa politica de subsidio fiscal). O 1º diz no que se constitui a renúncia de receita. Ex.: eu quero atrair a empresa para meu território então eu dou isenção de determinado imposto por dez anos renúncia de receita. Porém para que ocorra essa renúncia de receita, o administrador tem que fazer algo, para que não ocorra o desequilíbrio fiscal. O Art. 14, I diz que essa renuncia de receita já nasceu prevista na lei orçamentária. Então a própria lei orçamentaria já adaptou todo o impacto do subsidio no gasto do ano
seguinte. Isso é fazer subsidio fiscal de forma programada. Então eu já vou saber que terei menos recurso para gastar. Porem nada impede que eu faça politica de subsidio ao longo do exercício financeiro. O Art. 14, II diz que o administrador vai fazer uso das medidas de compensação. Se ele deixa de arrecadar, terá de fazer aumento de receitas proveniente da majoração de alíquota, ampliação da base de calculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. Essas são as medidas de compensação. Ex.: Prefeito Haddad em SP não majorou a tarifa de ônibus, e como consequência terá de aumentar a alíquota do IPTU. Prudência Fiscal: esse é outro assunto que está caindo muito em concurso. Com a EC19 tivemos a imposição de um limite de gasto com servidor publico (flexibilização da estabilidade) o servidor estável pode ser mandado embora por excesso de gasto orçamentário. Ou seja, o servidor pode ser mandado embora sem dar causa. E a LRF é que disciplina tudo isso. Veja o Art. 169 CR: a despesa com pessoal ativo e inativo... não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar (LRF). É a LRF que define as regras para essa perda do cargo, e o faz nos art. 18 ao 23. Em razão disso, como o objetivo da LRF é trabalhar a gestão fiscal responsável, a LRF tem um negócio sensacional que é evitar de aplicar sanção. Então a LRF traz diversas alternativas para que o administrador não extrapole o limite (entre eles o limite prudencial). O Art. 19 LRF traz o Limite Global. Para evitar que o estado extrapole esse limite, tem uma serie de alertas. No caso de gasto com pessoal, temos dois alertas: o primeiro esta em relação a competência do tribunal de contas (Art. 59 1º, II), que é o Limite de Alerta: os tribunais de contas alertarão aos poderes e órgãos referidos no Art. 20 quando constatarem que o montante da despesa com pessoal ultrapassou 90% do limite. Cuidado: quando o inciso II fala o montante da despesa total com pessoal ultrapassar a 90% do limite, ele quer dizer que são 90% dos 60% permitido ao estado para gastos com pessoal. Suponhamos que o estado ignore o alerta e chegue a 95% do limite com gasto com pessoal. Então será aplicado o Limite Prudencial (Art. 22 p.u.), que materializa o principio da prudência fiscal com relação a gasto com pessoal. Importante: existem outros dispositivos da LRF que trabalham a prudência fiscal. Citamos só os mais importantes. Transparência Fiscal (Art. 48 LRF): São instrumentos da transparência.... Uma das ideias da transparência é disponibilizar todo o gasto publico de forma que a população entenda o gasto público. Não basta simplesmente publicar o gasto, tem que publicar e se fazer entender. Obs. Qual a diferença entre Audiência Pública e Consulta Pública? A audiência é oral, e a consulta é por escrito.
2) Leis Orçamentárias: Agora vamos fazer um comentário sobre as leis orçamentárias. Há pouco falamos que lei complementar regulamenta o direito financeiro. Porém as leis orçamentárias são leis ordinárias. O examinador faz muitas questões com isso, pois sabem que as pessoas leem o 9º do Art. 165 que fala em lei complementar regulamentando o direito financeiro, mas isso não é verdade. A lei complementar dispõe sobre o direito financeiro, mas a lei orçamentaria é ordinária. Aliás todas elas: PPA, LDO, LOA, etc. E mais: dessas leis ordinárias, somente uma pode ser iniciada por medida provisória: lei orçamentária para abertura de crédito extraordinário (guerra, comoção interna ou calamidade pública). Quais são as lei orçamentárias? O Art. 165 só se refere às leis PPA, LOA e LDO. Porém o Art. 166 traz a quarta lei orçamentária que são os Créditos Adicionais. Esses créditos adicionais se dividem em três (Art. 40 e 41 L. 4320/64): Créditos Suplementares (para reforço de dotação orçamentária); Créditos Especiais (para despesas as quais não há dotação orçamentaria específica) e Créditos Extraordinários (para despesas urgentes e imprevisíveis). a. Lei Orçamentária Anual: A LOA tem que ser votada e devolvida para sanção do governo até o dia 22 de dezembro. O Congresso tem (Assembleia / Câmara Municipal) até o final do exercício financeiro para aprovar a lei orçamentaria seguinte. Porém as vezes se vira o exercício financeiro sem a aprovação da lei orçamentária. Estou entrando num novo exercício financeiro sem a lei orçamentária (o orçamento de 2013 foi sancionado em 04 de Abril de 2013). Esse fenômeno de virar o exercício financeiro sem a lei orçamentária seguinte se chama Anomia Orçamentária. A LDO, já prevendo que isso possa acontecer, diz que se a lei orçamentária não for aprovada, os gastos do exercício seguinte ocorrerão por Antecipação Orçamentária. Fala-se muito no duodécimo (1/12 avos): libera-se 1/12 avos para janeiro + 1/12 avos para fevereiro, etc. Esse ano aconteceu outra coisa interessante: a LDO não foi sancionada até hoje. Diz o Art. 57 2º CR que a sessão legislativa não será interrompida (recesso parlamentar) sem a aprovação do projeto de leis orçamentarias. Porém o congresso entrou de recesso mesmo assim e só aprovou a LDO desse ano no final de outubro, não tendo sancionada até hoje. Emendas Parlamentares: Ainda com relação a LOA, chamamos a atenção para as Emendas Parlamentares, que estão previstas no Art. 166 3º. Esse 3º dispõe sobre as emendas ao projeto de lei orçamentária. No inciso II temos as emendas provenientes de anulação de programas e projetos do governo.
Existem programas porém, que não podem ser anulados, isso está no próprio inciso II: pagamento de pessoal e seus encargos, dividas publicas e transferências tributárias constitucionais. 3) Controle Externo: a. Introdução: quando a constituição disciplina essa matéria nos Art. 70 e seguintes, o Art. 75 traz uma informação muito importante para o estado: diz que as normas estabelecidas nessa seção se aplicam aos tribunais de contas dos estados. Então temos uma parte da constituição estadual que dificilmente poderá ser inovada. O parágrafo único fixa o limite de conselheiros (ministros no âmbito da União) dos tribunais de contas estaduais: sete conselheiros. b. Tribunais de Contas Municipais: Municípios não têm tribunal de contas (Art. 31 CR). Somente dois municípios têm tribunais de contas: Rio de Janeiro e São Paulo (por que já tinham antes da CR/88). Então se os municípios não podem criar tribunais de contas, quem controla as contas dos municípios? Temos duas soluções: ou os estados controlam as contas dos municípios juntamente com as do próprio estado, ou o estado cria um segundo tribunal de contas, desta vez para os municípios (conselho de contas municipais). Porém é raro isso acontecer. A grande maioria acumula tudo no tribunal de contas do estado. c. Controle Parlamentar: temos um controle direto e um controle indireto. O Controle Direto é feito com o auxilio do tribunal de contas, diretamente pela casa legislativa (Ex.: CPI, convocação de secretário estadual para prestar esclarecimentos). A regra geral (para a doutrina) o tribunal de contas é um órgãos independente. O tribunal de contas não é órgão auxiliar do legislativo, mas sim um órgão independente que auxilia o legislativo. Há um entendimento de que o Tribunal de Contas não integra o legislativo, ele é independente (como é o Ministério Público). Porém em alguns concursos trabalham o Tribunal de Contas como órgão auxiliar do legislativo. Existe um trabalho do prof. Valdecir Pascoal (Direito Financeiro e Controle Externo - Ed. Campus Elsevier), que é a melhor obra de direito financeiro para concurso, e nesse trabalho ele diz que o tribunal de contas é órgão independente, ressaltando a divergência (entre ser independente e auxiliar). Obs.: Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas são vitalícios e equiparados à magistratura (Art. 73 3º CR). d. Quem deve prestar contas (Art. 70 p.u. CR): quem está abraçado pelo controle do tribunal de contas? O Art. 70 p.u. responde: qualquer um que receba dinheiro público, quer na estrutura administrativa tradicional, quer os parceiros do estado
(Ex. terceiro setor parceria com a sociedade civil sem fins lucrativos). Esse terceiro setor é uma parceria com as ONGs (sistema OS e OSCIP). O sistema OS é regido pela L. 9637/98 e o sistema OSCIP é regido pela L. 9790/99. No âmbito do estado do RJ, a lei que rege o sistema OS é a L. 5498/09 (cultura) e a L. 6043/11 (saúde) e no sistema OSCIP, a L. 5501/09. Qual o nome da passagem do dinheiro da administração direta para o terceiro setor? O gênero é Transferência Voluntária, cujas espécies são Subvenção Social e Subvenção Econômica. Veja o caput do Art. 70 CR: o tribunal de contas deverá controlar as transferências voluntárias, deverá controlar as subvenções sociais. Se o terceiro setor recebe dinheiro público, ele deve fazer licitação? Não. Nem licitação, nem concurso público: o terceiro setor tem caráter privado. Atenção aos Art. 17 L. 9637/98 e Art. 14 da L. 9790/99: a OS deverá publicar um regulamento próprio contendo os procedimento que adotará para contratação de obras e serviços, bem como para compras. A OS gastará os recursos com base em regulamento próprio. A OSCIP idem. É necessária licitação para escolha de OS e OSCIP? Não, porque licitação é obrigatória só para contrato, e o contrato de gestão e o termo de parceria não são contratos, mas sim atos administrativos complexos. Então não é necessária licitação. Porém a legislação do RJ exige licitação para escolha de qual OSCIP firmará Termo de Parceria (Art. 12, I L. 5501/09). Para a OS, a legislação do estado do RJ pede um processo seletivo (em vez de licitação como ocorre na OSCIP), no Art. 11 L. 5498/09. Mais interessante ainda, é o Credenciamento Art. 12 L. 5501/09: credenciamento é o quarto exemplo de inexigibilidade de licitação. Todos sabem que o Art. 25 da L. 8666/93 traz três hipóteses de inexigibilidade, porém o credenciamento seria uma quarta hipótese, pois mata a competição. Art. 12. Quando houver possibilidade de mais de uma entidade qualificada prestar os serviços sociais objeto do fomento, o órgão público deverá, conforme o caso: I - realizar processo licitatório para escolha do projeto que melhor atenda aos interesses públicos perseguidos, nos termos do regulamento e da presente Lei, exigindo-se, em qualquer hipótese, a comprovação, nos autos do correspondente processo administrativo, da sustentabilidade financeira e operacional do projeto, bem como da observância dos princípios da legalidade, finalidade, moralidade
administrativa, proporcionalidade, impessoalidade, economicidade e eficiência, bem como dos requisitos impostos nesta Lei; II realizar processo seletivo de credenciamento, permitindo que mais de uma entidade qualificada possa executar o projeto apresentado pelo Poder Público, observados os mesmos princípios previstos no inciso anterior. e. Fiscalização Patrimonial: está prevista no caput do Art. 70 CR. 4) Processo Administrativo Estadual (L. 5427/09): a. Prescrição e Decadência (Art. 53): Veja que o artigo diferente do federal, no caput se cala se é prescrição ou decadência. O Art. 54 da 9784/99 fala em decadência. Porém a lei estadual também fala em decadência, mas no 1º. Atenção: no direito administrativo nunca se fez diferença entre prescrição e decadência, sempre se falou em prescrição. Porém, José dos Santos Carvalho Filho faz uma mea culpa e diz que nesse caso específico é decadência sim, pois é o direito potestativo do estado de anular o seu ato. Perceba ainda que esse prazo de cinco anos é só no caso de o cidadão ter procedido de boa-fé. Mas e se o cidadão procedeu de má-fé? Qual é o prazo? Temos duas posições: uma pela imprescritibilidade posso anular o ato quando bem entender. Porém Celso Antônio Bandeira de Melo tem um capitulo sobre prescrição e fechava o capitulo dizendo que se houver má-fé, aplica-se o Art. 205 CC: o prazo passa para dez anos. Em relação à prescrição da ação do cidadão em face do estado, o prof. José dos Santos Carvalho Filho entende que a prescrição caiu de cinco para três anos, e defende essa tese com base no Art. 206 CC. Porém todos os outros autores continuam falando em prescrição quinquenal. O primeiro boletim informativo do STJ de 2013, derruba a tese do Carvalhinho, dizendo que o CC só se aplica ao direito público quando o próprio CC fala, de forma expressa. b. Princípios do Processo Administrativo: veja o Art. 2º da L. 5427/09. No 1º diz que no processo administrativo serão observadas as seguintes normas (JSCF fala que apesar da lei falar normas são na verdade princípios secundários temos princípios primários no caput e secundários no 1º). E nesses princípios secundários, chamamos a atenção para o inciso X, que é o Princípio do Informalismo ou da Formalidade Moderada. i. Princípio da Celeridade: essa lei veio para regulamentar o famoso processo de expediente, o processo genérico. A lei estadual fala que a administração
tem quinze dias para se manifestar, se não houve disposição legal específica (Art. 21). E mais: a CR, com a EC/45, no Art. 5º LXXVIII diz que a todos são assegurados a razoável duração do processo. Isso é um direito fundamental. ii. Princípio da Oficialidade: a administração não precisa esperar provocação. A administração de oficio tem que instaurar e tocar o processo. Confirma a oficialidade, o Art. 5 L. 5427/09: o processo deve iniciar-se de ofício ou por provocação.... Oficialidade não é só instaurar o processo, mas também tocar o processo. iii. Princípio da Verdade Material: é um braço do principio do oficialismo. Por esse princípio a administração é obrigada a apurar (a própria administração vai produzir as provas, de oficio). iv. Princípio do Informalismo (Ex.: Art. 7): no processo administrativo, não é necessário advogado (Art. 3º IV). O próprio cidadão pode pleitear seus direitos. Porém para não inviabilizar o direito do administrado está previsto inclusive o uso de formulários padronizados (Art. 7). Obs.: cuidado que a súmula 343 STJ que requeria advogado para o processo administrativo não está mais em vigor. Hoje vigora a Sumula Vinculante nº 5 STF, na qual não se faz mais necessária a presença de advogado no processo administrativo disciplinar. Ainda em relação ao informalismo, olhe o Art. 19 L. 5427/09: os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada. Isso é o próprio informalismo. A autenticação de documentos pode ser feita pelo próprio órgão administrativo (Art. 19 3º). Vamos supor que o cidadão recorra de um ato administrativo no local errado. O Art. 62 diz que o recurso não será conhecido quando interposto perante o órgão incompetente, porém será remetido de ofício ao órgão competente (Art. 62 1º), e o prazo se conta da interposição (e não do conhecimento).