Conselho Nacional de Justiça PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº

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1 RELATOR REQUERENTE REQUERIDO ASSUNTO : CONSELHEIRO JOAQUIM FALCÃO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA : OFÍCIO/PRESI/ DIREITO SERVIDOR APOSENTADO RECEBER PECÚNIA FÉRIAS NÃO GOZADAS ATIVA ACRESCIDAS TERÇO CONSTITUCIONAL. Conversão de férias da ativa em pecúnia para magistrado aposentado. Limite de acúmulo em dois períodos. LOMAN, Art. 67 1º. Possibilidade de pagamento, em atenção ao princípio da legalidade, restrita a apenas dois períodos acumulados por imperiosa necessidade do serviço quando da aposentadoria, de acordo com entendimentos do STF e do TCU. RELATÓRIO O SENHOR CONSELHEIRO JOAQUIM FALCÃO: Trata-se consulta, apresentada como Pedido de Providências, formulada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região com o intuito de solicitar orientação a respeito da possibilidade de conversão de férias não gozadas em pecúnia, quando na ativa, por magistrados que estejam se aposentando. Esta decisão aplica-se também ao , que trata-se de consulta idêntica à apresentada neste PP. Originalmente distribuído ao Conselheiro José Adonis, foi redistribuído ao Conselheiro Antonio Umberto, relator do Posteriormente, foi novamente redistribuído, desta vez a mim, por tratar especificamente da conversão de férias a magistrados aposentados, enquanto o processo sob relatoria do Conselheiro Antonio Umberto cuidaria apenas da conversão de férias para magistrados da ativa. VOTO 1

2 O SENHOR CONSELHEIRO JOAQUIM FALCÃO: O presente processo diz respeito ao pagamento em dinheiro de férias não gozadas durante a ativa por magistrados aposentados. A respeito da regulamentação legal da matéria, constata-se que: 1) A LOMAN não autoriza a conversão de férias em pecúnia expressamente. 2) O 1º do Art. 67 da LOMAN determina que as férias não gozadas podem se acumular no máximo de 2 meses por imperiosa necessidade do serviço: 1º. As férias individuais não podem fracionar-se em períodos inferiores a 30 (trinta) dias, e somente podem acumular-se, por imperiosa necessidade do serviço E pelo máximo de 2 (dois) meses. Quanto à jurisprudência, assim se posiciona o Supremo Tribunal Federal a respeito da conversão de férias não gozadas por servidores aposentados: Descabe falar em violência ao princípio da legalidade quando as férias tenham sido postergadas, deixando de ser concedidas no momento próprio, em face de interesse da administração pública e, vindo o servidor a aposentar-se, concluiu-se pela transformação da obrigação de fazer em obrigação de dar. A ordem jurídico-constitucional rechaça a vantagem indevida, respondendo as partes da relação jurídica por danos causados em virtude ato comissivo ou mesmo omissivo artigo 159 do Código Civil (AI-AgR SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Pub ). O Tribunal de Contas da União também já se manifestou pela limitação a um período máximo de 2 meses, como se pode observar: Grupo I / Classe II / Primeira Câmara TC / Natureza: Tomada de Contas. Órgão: Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Amapá. Sumário: Tomada de Contas do Tribunal Regional Eleitoral do 2

3 Estado do Amapá, referente ao exercício de Pagamento de indenização de férias, acumuladas e não usufruídas, a servidor cedido ao Tribunal. A acumulação de férias, segundo a Lei 8.112/90, somente pode ocorrer por, no máximo, dois períodos, e desde que motivada pela necessidade do serviço. Outras falhas. Contas regulares, com ressalva, dos gestores principais. Contas regulares do encarregado do almoxarifado. Determinações. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: (...) 8.3 determinar ao Presidente do TRE/AP que: observe o exato cumprimento do disposto no art. 77 da Lei 8.112/90, evitando a acumulação de férias de servidor por mais de dois exercícios; O TCU já se manifestou também, de forma mais extensiva, contrariamente à conversão de férias para magistrados da ativa em absoluto, como se vê de sua jurisprudência: EXTENSÃO DE VANTAGENS DA LEI 8.112/90 A MAGISTRADOS 1. As vantagens pecuniárias advindas da Lei 8.112/1990, como a conversão de um terço das férias em abono pecuniário, adicional por tempo de serviço à razão de 1% por ano de efetivo exercício e auxílioalimentação, não são aplicáveis aos membros da Magistratura, ante a vedação contida no art. 65, 2º, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura). Mas, no caso aqui apresentado, há uma diferença: considera-se que o magistrado está se aposentando. E a aposentadoria que é um impedimento absoluto ao gozo de férias - transforma a obrigação de fazer em obrigação de dar, como já disse o Supremo. E o TCU assim entendeu na AC 1594: 1. É legal o pagamento de indenização em forma de pecúnia a auditor desta Corte, relativa a férias não usufruídas por necessidade do serviço, em razão de 3

4 superveniente aposentadoria. 2. O valor da indenização fica limitado ao máximo de 02 (dois) meses acumulados, observando-se a proporcionalidade do período em que se deu a aposentadoria, em consonância com o disposto ao art. 67, 1º, da Lei Complementar n.º 35/79. "A legislação que disciplina o assunto não permite a acumulação de férias por mais de dois períodos, mesmo no caso de necessidade do serviço. É o que prescreve a Lei n.º 8.112/90" "Cristalino, portanto, o entendimento de que é legal o pagamento de indenização em forma de pecúnia a servidor público relativa a férias não usufruídas, não há que se fazer distinção entre estes e os magistrados, para fins de indenização de férias não gozadas, por absoluta necessidade do serviço, até a data das respectivas aposentadorias, pois tratam de situações jurídicas semelhantes e que independem do regime jurídico a que estão, um e outro, submetidos" VOTO: "Os pareceres acostados aos autos são unânimes em reconhecer o direito de magistrados e de servidores públicos de converter em pecúnia o saldo remanescente de férias não gozadas, por necessidade do serviço, em razão de superveniente aposentadoria, limitada a indenização ao período máximo de acúmulo de férias permitido por lei e observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o exercício desse direito, a contar da data de publicação do ato de aposentação". Trata-se, como se pode perceber, de duas questões distintas mas intimamente interligadas. Primeiro, pode o juiz aposentado receber em dinheiro, no momento da aposentadoria, férias não gozadas em nome da imperiosa necessidade de serviço? Segundo, caso se entenda que pode receber, qual o limite de férias acumuladas que pode receber? A resposta à primeira questão é está clara. Inexiste 4

5 previsão na Loman de que férias possam ser convertidas em pecúnia. E também não há nas resoluções 13 e 23 deste CNJ. Conforme inicial da ADI 3821, protocolada pelo Procurador Geral da República, trata-se de um benefício não previsto em lei e, portanto, impossível de ser pago. Entendimento conforme, inclusive, a Resolucão 27 do CNJ, que acertadamente anulou a tentativa frustrada de permitir o pagamento originalmente previsto pela Resolução 23. A não-previsão legal da possibilidade do pagamento de férias em dinheiro implica, portanto, em uma obrigação de nãofazer, e, conseqüentemente, implica em responsabilização funcional da presidência do tribunal que autorizar o seu pagamento. A autonomia do tribual está, pois, limitada. E a discricionariedade de seus gestores também. A lei concedeu um espaço: as situações de imperiosa necessidade do serviço. Este espaço é para ser utilizado em casos extremos, imperiosos, mas também limitado: apenas dois períodos. Ultrapassado este limite, o administrador há que encontrar outra solução. Sua obrigação é de fazer. É de conceder as férias devidas que ultrapassem o limite de dois períodos. Permitir a acumulação de mais de dois períodos é uma prática de gestão vedada pela lei. E por que vedada, proibida, não pode ser paga. Trata-se de um limite intransponível à autonomia dos tribunais e à discricionariedade administrativa de seus gestores. Trata-se de uma inafastável obrigação de não-fazer, de não permitir o acúmulo de mais de dois períodos. E de uma inafastável obrigação de fazer: conceder as férias. Implica que se o tribunal permite o acúmulo de mais de dois períodos, está agindo contra legem e a responsabilidade funcional por tal ato é da Presidência. Mas não se trata de uma vinculação apenas dos tribunais. A Loman rege também aos magistrados. Ou seja, os magistrados estão obrigados a não acumular mais do que dois períodos de férias. A partir desse limite há não apenas o direito, mas a obrigação de gozar as férias. 5

6 Se, no entanto, o magistrado ultrapassar o limite de acúmulo de dois períodos de férias não usufruídas, não pode advogar pela tese de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Não se pode considerar enriquecimento ilícito da Administração advindo de um ato não permitido por lei. A única hipótese em que se pode perceber uma exceção é o caso de acúmulo de férias quando o magistrado se aposenta, pois então nem o tribunal poderá exigir que o magistrado goze as férias e nem os magistrados poderão exigir seu cumprimento. E ai, sim, se configuraria enriquecimento ilícito da Administração. Nesse sentido, respondo positivamente à consulta no sentido que o magistrado aposentado pode ter a conversão em pagamento de um máximo de duas férias não gozadas por imperiosa necessidade do serviço durante a ativa ( 1º do Art. 67 da LOMAN), conforme decisão específica do tribunal para cada caso. É como voto. Brasília, de março de Conselheiro JOAQUIM FALCÃO Relator 6