S E N T E N Ç A TIPO A Trata-se de ação proposta por CLEIDIMAR GONÇALVES DA SILVA SOUZA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, pleiteando a parte autora o reconhecimento de tempo especial de trabalho, para fins previdenciários. Relatório dispensado, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95. Pretende a autora o reconhecimento da especialidade laborativa do período de 01/12/1989 a 13/03/1997 e 02/08/1999 a 08/12/2015, em que trabalhou como auxiliar de enfermagem para o empregador HOSPITAL SÃO JOAQUIM LTDA EPP; e o período de 14/03/1997 a 16/07/1999 em que trabalhou como técnica de enfermagem para o empregador Cleto Macedo Costa. O processo comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 330, inciso I do CPC, tendo em vista que as questões são de fato e de direito. Da preliminar de falta de interesse processual da parte autora. Na inicial, alega a requerida a falta de interesse de agir da parte autora, uma vez que fora requerido administrativamente benefício previdenciário de natureza diversa do requerido na inicial. Sustenta que os requisitos da concessão do benefício foram analisados de acordo com a espécie de benefício pleiteado, ou seja, o de aposentadoria por tempo de contribuição e não sob as condições da Aposentadoria Especial. Não merece acolhida a preliminar posta em contestação. Nota-se na documentação juntada pela autarquia ré que a parte autora dirigiu-se pessoalmente à sede do INSS a fim de pleitear a concessão de seu benefício, assim, sendo a parte autora leiga e hipossuficiente na relação, caberia à Autarquia Previdenciária analisar o pedido e orientá-la pelo direito de requerer benefício que melhor se adeque ao caso, ainda que diverso do inicialmente pretendido. Ressalto que o erro no pedido administrativo é nítido, dado que a parte autora requereu o reconhecimento de pouco mais de 25 anos de tempo de contribuição, consubstanciado por PPP's de todo o período laborado. Além disso, o próprio Conselho de Recursos da Previdência Social, em seu Pág. 1/8
enunciado n 5, prevê que a previdência deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido. Assim, pelo princípio do melhor benefício, a Previdência, deve, na decisão administrativa, ainda que o segurado tenha requerido benefício diverso, conceder o benefício mais vantajoso, ou, como no caso, o benefício que a parte fizer jus, o que evidencia o cerceamento do direito da parte autora por parte da requerida. Tenho que a parte autora, dado o fim marcadamente social do direito previdenciário, não pode ser prejudicada por um erro da própria autarquia na condução do procedimento administrativo, tendo o direito, dada a fungibilidade dos benefícios sociais, em ver reconhecido seu direito judicialmente. Da preliminar de prescrição quinquenal. Rejeito a preliminar de prescrição quinquenal, posto que não estão sendo requeridas parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Decido. 1. Do reconhecimento de tempo especial de trabalho para fins previdenciários e da Aposentadoria Especial. Cumpre estabelecer, em princípio, que o reconhecimento de tempo especial de trabalho deve ser disciplinado pela legislação vigente à época em que efetivamente se deu a prestação do trabalho, obedecendo ao princípio tempus regit actum. O direito à contagem do tempo de trabalho prestado em condições especiais incorpora-se ao patrimônio jurídico do trabalhado como direito adquirido, não podendo ser prejudicado por lei posterior. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado (Resp 1.151.363/MG, 3ª Seção, Relator Ministro Jorge Mussi, Dje 5.4.2011). 1 A aposentadoria especial é um benefício previdenciário destinado ao trabalhador submetido ao exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Trata-se de uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição em que se reduz o tempo necessário à inativação, como forma de reparar o trabalhador sujeito a condições inadequadas de trabalho. O instituto da aposentadoria especial surgiu com a Lei 3.807, de 26/08/1960 Lei 1 Manual de direito previdenciário. Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari. - 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pág. 2/8
Orgânica da Previdência Social (LOPS). Regulando a matéria, foi editado o Decreto 48.959-A/60, que trazia quadro anexo com a relação dos serviços considerados insalubres, perigosos ou penosos para fins de cobertura previdenciária. Posteriormente, foram editados os Decretos 53.831, de 25/03/1964, e 83.080, de 24/01/1979, que traziam em anexo classificação não só dos serviços considerados insalubres, mas também dos agentes físicos, químicos e biológicos que caracterizavam tempo de serviço especial, caso fosse o segurado a eles exposto. Assim, na vigência dessas normas, era possível o reconhecimento do trabalho especial tanto pela exposição aos agentes nocivos, quanto pelo simples enquadramento em categoria profissional expressamente prevista. A Lei 8.213/91, com vigência a partir de 25/07/1991, que instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social, previu a benefício de aposentadoria especial no seu artigo 57: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. Em 07/12/1991 foi editado o Decreto nº 357, primeiro a regulamentar o PBPS, estabelecendo que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 deveriam ser aplicados até que fosse editada a lei a que se refere o art. 58 do PBPS. Essa situação perdurou até a edição da Lei 9.032/95, que estabeleceu do segurado o ônus de comprovar, para reconhecimento do trabalho em condição especial, a efetiva exposição aos agentes físicos, químicos ou biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, de forma habitual e permanente, não sendo mais possível o enquadramento por categoria profissional. Conclui-se, portanto, que no período anterior à entrada em vigor da Lei 9.032/95, que ocorreu em 29/04/1995, existe presunção absoluta de exposição a agentes nocivos, relativamente às categorias profissionais relacionadas na legislação. Neste sentido, a Súmula 49 da TNU dos Juizados Especiais Federais: Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente. Após 29/04/1995, entretanto, a lei passou a exigir, para caracterização da atividade especial, a efetiva exposição permanente e habitual do segurado aos agentes prejudicais à saúde e integridade física, sendo que a prova de tal fato poderia ser dar por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030 (fornecidos pela própria empresa), sem necessidade de embasamento em laudo técnico, o que perdurou até a edição da Lei Pág. 3/8
9.528/97, de 10/12/1997, quando tornou-se necessário a elaboração de laudo técnico. A partir de 10/12/1997, até 31/12/2003, portanto, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve obrigatoriamente ser feita mediante apresentação de formulário emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), realizado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (art. 58, 1º, da Lei 8.213/91), conforme já decidiu o STJ (AgRg no Resp 1176916/RS. 5ª Turma. Relator Ministro Felix Fischer: Dje 31.5.2010). Após 01/01/2004, todavia, o reconhecimento da especialidade só é possível por meio do perfil profissiográfico previdenciário (PPP) elaborado pela empresa e fornecido ao empregado (art. 58, 4º da Lei 8.213/91), nos termos da Instrução Normativa nº 99/INSS, de 05/12/2003, que regulamentou o disposto no art. 68, 2º e 6º do Decreto nº 3.048/2003. Acerca do uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), o STF assentou as seguintes teses no julgamento do ARE 664.335, julgado em 04/12/2014, como paradigma de repercussão geral: - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial. Se a nocividade dos agentes presentes no ambiente de trabalho é eliminada ou reduzida a níveis toleráveis pela utilização de EPI eficaz, com a correspondente desoneração da contribuição previdenciária destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), que é paga pelo empregador, não há direito à aposentadoria especial. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria. No mesmo sentido a Súmula 09 da TNU dos JEFs: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. Em relação aos agentes físicos calor e ruído, necessário esclarecer que sempre houve a exigência de laudo técnico para comprovação de que o trabalhador esteve exposto a níveis acima dos quais considera-se insalubre a atividade, independentemente do Pág. 4/8
período em que se deu o labor. O reconhecimento do agente nocivo calor obedece à seguinte sistemática: até 05/03/1997, data da edição do Decreto 2.172/97, exigia-se apenas a exposição do segurado a temperatura excessivamente alta (acima de 28º), proveniente de fontes artificiais, durante a jornada de trabalho (item 1.1.1 do Decreto nº 53.831/64). Após aquela data, os limites máximos de exposição a temperaturas anormais passou a ser calculado pelo IBUTG (Índice de Bulbo Único Termômetro de Globo), nos termos da Portaria nº 3.214/78 (NR-15) e do item 2.0.4 do anexo IV do Decreto 2.172/97 e do RPS. No que se refere ao agente nocivo ruído, o STJ assentou entendimento de que o nível de ruído a ser considerado de levar em conta a legislação da época da prestação do serviço, restando assim decidido: [ ] 3. Na concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre, em face de excesso de ruído, inicialmente foi fixado o nível mínimo de ruído em 80 db, no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, revogado pelo Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973, que elevou o nível para 90 db, índice mantido pelo Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979. 4. Na vigência dos Decretos nº 357, de 7 de dezembro de 1991 e nº 611, de 21 de julho de 1992, estabeleceu-se característica antinomia, eis que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 db, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, que estipulou o nível mínimo de ruído em 80 db, o que impõe o afastamento, nesse particular, da incidência de um dos Decretos à luz da natureza previdenciária da norma, adotando-se solução pro misero para fixar o nível mínimo de ruído em 80 db. Precedentes (REsp nº 502.697/SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 10/11/2003 e AgRgAg nº 624.730/MG, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 18/4/2005). 5. Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997 e quando entrou em vigor o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, voltou o nível mínimo de ruído a 90 db, até que, editado o Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, passou finalmente o índice ao nível de 85 db. [...] (AGRESP 200500299746, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:01/08/2005 PG:00603..DTPB:.) Feitas tais considerações, passo à analise da possibilidade de reconhecimento dos períodos de tempo especial, conforme requeridos na inicial. Pág. 5/8
2. Da análise dos períodos de trabalho requeridos na petição inicial 2.1. Do período de 01/12/1989 a 13/03/1997 e 02/08/1999 a 08/12/2015, em que trabalhou como auxiliar de enfermagem para o empregador HOSPITAL SÃO JOAQUIM LTDA EPP; O intervalo em foco foi administrativamente enquadrado pelo INSS como tempo especial de trabalho, razão pela qual, neste particular, não existe pretensão resistida da parte ré. Vide itens 1 e 2 da análise e decisão técnica na fl.53 verso. 2.2. Do período de 14/03/1997 a 16/07/1999 em que trabalhou como técnica de enfermagem para o empregador Cleto Macedo Costa. O intervalo em foco foi administrativamente enquadrado pelo INSS como tempo especial de trabalho, razão pela qual, neste particular, não existe pretensão resistida da parte ré. Vide item 3 da análise e decisão técnica na fl.53 verso. 3 Conclusão. Diante da análise acima exposta, restou configurado como tempo especial de trabalho dos seguintes períodos, que foram administrativamente reconhecidos pelo réu: 01/12/1989 a 13/03/1997, 14/03/1997 a 16/07/1999 e 02/08/1999 a 08/12/2015, perfazendo-se um tempo total de 25 anos, 11 meses e 23 dias de trabalho em atividade especial. Desta feita, a parte requerente faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos do art. 57 e seguintes da Lei 8.213/91. A data de início do benefício (DIB) deve ser a data do requerimento administrativo, ou seja, 08/12/2015. Ante o exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos iniciais para: a) declarar como especial para fins previdenciários o trabalho prestado nos períodos de: 01/12/1989 a 13/03/1997, 14/03/1997 a 16/07/1999 e 02/08/1999 a 08/12/2015; b) determinar que o INSS proceda à averbação, para fins previdenciários, dos períodos acima reconhecidos como tempo especial de trabalho; c) conceder ao autor o benefício previdenciário de aposentadoria especial por tempo de contribuição, com data de início de benefício (DIB) em 08/12/2015, data do requerimento administrativo (DER); d) pagar à parte autora o valor das parcelas retroativas, compreendidas entre a data de início do benefício (DIB) e a data de início do pagamento administrativo (DIP). Pág. 6/8
Determino sejam os valores corrigidos da seguinte forma (vide RI Nº 0057444-93.2009.4.01.3400, RELATORA: Juíza ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO, data de julgamento: 11/12/2015, Terceira Turma Recursal do Distrito Federal): 1) Juros moratórios: os juros de mora são devidos desde a data da citação válida, esclarecendo-se que, até 29/6/2009, os juros de mora incidentes sobre débitos relativos a benefícios previdenciários, que têm natureza alimentar/salarial, são de 1% ao mês, fluindo a contar da citação, quanto às prestações vencidas, e das datas de respectivos vencimentos em relação às vencidas posteriormente, compensando-se as parcelas já pagas administrativamente à parte autora. (Decreto-lei nº 2.322/87). Precedente do STJ: RESP 456805/PB, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, 5ª Turma, DJ 19/12/2003. A partir do início da vigência do artigo 1º-F, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, incidirão os juros aplicados à caderneta de poupança até junho de 2012 e, a partir daí, observando as disposições da Lei 12.703/12 para as cadernetas de poupança. 2) Correção monetária. No que se refere à correção monetária, aplicável o Manual de Cálculos da Justiça Federal até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, deve ser aplicado o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança TR (nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9494/97, com redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009), sem prejuízo da aplicação de outro índice que venha a ser determinado pelo STF quando do julgamento do RE 870947, onde foi reconhecida a repercussão geral para tratar especificamente sobre a matéria; Estando caracterizada a verossimilhança das alegações nos precisos termos da fundamentação desta sentença e presente o perigo da demora ante o caráter alimentar do benefício, CONCEDO A TUTELA ESPECÍFICA, com base nos artigos 4º da Lei 10.259/01 e 52, inciso V, da Lei 9.099/95, para determinar que o INSS implante o benefício, em até 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais). Sem custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95. Após o trânsito em julgado, intime-se o INSS para que junte aos autos, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, planilha de cálculo referente às parcelas atrasadas. Apresentados, intime-se a parte autora para que se manifeste, em 5 (cinco) dias úteis. Transcorrido o prazo sem manifestação, considerar-se-á ter havido concordância com os valores, pelo que se procederá à homologação dos cálculos. Havendo recurso, intime-se a parte contrária para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo legal. Após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos à Turma Recursal. Pág. 7/8
Publique-se. Intimem-se. Nº DO PROCESSO 2087-73.2016.4.01.3824 PARTE AUTORA BENEFÍCIO CONCEDIDO DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB) DATA DE INÍCIO DA PAGAMENTO (DIP) RENDA MENSAL INICIAL RENDA MENSAL ANTERIOR CLEIDIMAR GONCALVES DA SILVA SOUZA APOSENTADORIA ESPECIAL 08/12/15 01/03/17 A CALCULAR N/A MICHAEL PROCOPIO RIBEIRO ALVES AVELAR Juiz Federal Substituto Pág. 8/8