Teoria do órgão, classificação e Poderes do Estado

Teoria do órgão, classificação e Poderes do Estado Órgão público Várias teorias tentam explicar a natureza do órgão público e identificar suas atribuições ao Estado. Os órgãos públicos são meros centros de competência que executam as funções das pessoas jurídicas que representam o Estado. A dificuldade maior é saber qual teoria se assenta à realidade do órgão público. Temos várias teorias que tentam explicar o que são os órgãos públicos. A primeira teoria, chamada teoria do mandato, pega por base um instituto típico do Direito Privado e teria por primazia o contrato de mandato, onde o mandante outorgava poderes a outra pessoa, o mandatário, para que esse pudesse exercer atos em nome do mandante sob a responsabilidade deste. Dessa forma, o agente seria mandatário da pessoa jurídica que outorgaria poderes ao agente para agir em seu nome. Essa teoria não é utilizada em nosso ordenamento jurídico e em provas de concursos deve ser dada como errada. A segunda teoria é a teoria da representação, em que o agente público seria como um representante de pessoas incapazes. O agente trabalharia como um tutor do Estado. Essa teoria também não foi acolhida e deve ser rechaçada. Teoria do órgão Essa é a terceira teoria e é a que deve ser utilizada nas provas de concursos públicos, pois ela é adotada por nossa doutrina e jurisprudência. Por essa teoria presume-se que a pessoa jurídica da Administração Pública manifesta sua vontade através dos órgãos que são partes integrantes da sua estrutura. Os órgãos públicos, por essa teoria, possuem algumas características marcantes, descritas a seguir. 37

os órgãos públicos não possuem patrimônio próprio; os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica; os órgãos públicos não possuem autonomia; os agentes que trabalham nos órgãos estão em imputação à pessoa jurídica que estão ligados. Os órgãos públicos não possuem patrimônio próprio Para que essa teoria seja entendida, temos que pensar em uma metáfora. Pense em um corpo humano em que a cabeça é a pessoa jurídica (como exemplo a União) e que os órgãos são os braços e as pernas. Pois bem, quem comanda as ações é a cabeça, ou seja, a pessoa jurídica. Os braços e pernas só se movimentam porque a cabeça determina. Da mesma forma que um relógio não pertence ao braço esquerdo, os órgãos também não possuem patrimônio próprio. Podemos trocar o relógio do braço esquerdo para o direito e ainda assim o relógio continuará pertencendo à pessoa. No caso da Administração Pública, por exemplo, podemos tirar uma viatura da Polícia Rodoviária Federal (PRF) e transportá-la para a Polícia Federal e ainda assim o patrimônio continuará pertencendo à Administração Pública. Dessa forma, é errado dizer que uma viatura pertence, por exemplo, à Receita Federal, ou um avião à Polícia Federal, pois esses órgãos são como os braços e pernas, somente executam o que a cabeça manda. Os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica Os órgãos não são pessoas, são meros centros de competência ou de execução, somente executam as decisões da pessoa jurídica a que estão ligados. Não podemos confundir órgão com pessoas políticas ou pessoas administrativas, pois órgãos são partes integrantes das pessoas da Administração Pública, como se braços e pernas fossem. Se um órgão for extinto, a pessoa ainda terá personalidade jurídica e continuará existindo. Da mesma forma 38

que, se uma pessoa perder um braço, a pessoa continuará a existir e terá direitos e obrigações. Os órgãos públicos não possuem autonomia Alguns órgãos possuem uma pequena autonomia, que caracteriza a exceção à regra. A capacidade processual do órgão se confirma na perspectiva da possibilidade de impetração de mandado de segurança, na defesa de sua competência, quando violada por outro órgão. Contudo, devemos nos atentar, pois essa capacidade processual somente alcança os órgãos independentes e autônomos. Os agentes que trabalham nos órgãos estão em imputação à pessoa jurídica que estão ligados Aqui a teoria diz que todas as ações do agente são imputadas civilmente à pessoa jurídica a que os agentes estão ligados. Para facilitar a explicação vamos criar uma metáfora e o entendimento ficará simplificado. Imagine que uma mãe saia e leve seu filho a uma exposição de arte moderna. Imagine agora que ela descuide de seu filho de três aninhos e que o garoto empurre uma estátua muito cara, que cai ao chão. Nesse caso, a mãe não pode alegar que o filho é o responsável, tampouco esperar que o filho cresça para pagar o prejuízo. Na prática, para a responsabilidade civil, quem efetivamente empurrou a estátua foi a mãe, pois o filho estava em imputação à mãe, ou seja, o filho funcionou como uma extensão do corpo da mãe. Assim, quem na verdade empurrou a estátua e gerou o prejuízo foi a mãe, portanto, resta a ela pagar e esperar o filho crescer para cobrar regressivamente. Trazendo para a Administração Pública a ideia é a mesma. Quando um policial federal está trabalhando e causa um prejuízo como, por exemplo, enquanto dirige uma viatura colide com veículo de terceiro, o terceiro cobra não do agente, mas diretamente do Estado e depois o Estado tenta cobrar do agente em uma ação regressiva. Estar em imputação significa que tudo que o agente fizer dentro do órgão, a responsabilidade civil será imputada ao Estado. 39

Esquema didático da teoria do órgão público: Teoria criada pelo professor Hely Lopes Meirelles Pessoa jurídica Órgão público Agentes trabalhando no órgão em imputação à pessoa jurídica a que estão ligados Classificação dos órgãos segundo a posição estatal Independentes São aqueles que estão descritos no texto constitucional e não possuem qualquer subordinação com outros órgãos. Estão no ápice da cadeia dos órgãos públicos e seus agentes são considerados agentes políticos. Autônomos Caracterizam-se por possuírem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica. Recebem a denominação de órgãos diretivos. Superiores Sua característica marcante é receber a denominação de órgãos de direção, controle e decisão, dessa forma estão sujeitos ao controle hierárquico. Não possuem autonomia administrativa nem financeira. 40

Subalternos Teoria do órgão, classificação e Poderes do Estado Esses órgãos possuem reduzidíssimo poder decisório e são considerados órgãos de mera execução. Exemplo esquematizado da classificação dos órgãos segundo a posição estatal. Presidência da República Ministério da Justiça Departamento de Polícia Federal Delegacia da Polícia Federal Colocamos como exemplo da teoria do órgão a estrutura do Poder Executivo da União. Dessa forma, os órgãos são simples e meros centros de competência que agem sob os comandos da pessoa jurídica União. Aqui a regra é a hierarquia e subordinação, assim, os órgãos de maior escalão comandam as ações dos de menor escalão. A presidência da República na União, dentro do Poder Executivo, é um exemplo de órgão independente, seus agentes são inseridos através de eleição, são considerados agentes políticos e possuem suas competências hauridas diretamente do texto constitucional. Podemos dar vários outros exemplos: STF e STJ, dentro da estrutura do Poder Judiciário da União; Câmara e Senado dentro da estrutura do Poder Legislativo da União. Nos Estados podemos colocar como base as Governadorias e nos Municípios as Prefeituras. 41

Os órgãos autônomos são subordinados à chefia dos órgãos independentes, no entanto, possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. Como exemplo de órgão autônomo colocamos o Ministério da Justiça. Os órgãos superiores recebem a classificação de órgão de decisão, controle e direção, ou seja, são órgãos de comando e execução. Esses são inúmeros na esfera federal e são eles que coordenam as ações centralizadas da União. Estão sujeitos aos comandos dos órgãos autônomos e independentes e não possuem autonomia administrativa e financeira. São exemplos as superintendências da Polícia Federal ou da Receita Federal na União. Por fim, pegamos como exemplo de órgãos subalternos uma delegacia da Polícia Federal. Esse tipo de órgão somente executa as funções determinadas pelos órgãos superiores, está na base da cadeia hierárquica e não possui nenhuma autonomia. São considerados órgãos de mero expediente, não podem no governo federal sequer determinar a remoção de um servidor, que é competência dos órgãos superiores. A classificação dos órgãos, segundo a posição estatal, é consequência da técnica administrativa de desconcentração, ou seja, mera divisão de órgãos para melhor executar a função administrativa. Poderes do Estado: funções típicas e funções atípicas A Constituição Federal de 1988 adotou a teoria da tripartição dos Poderes no seu artigo 2.º, que reza o seguinte: Art. 2.º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Dessa forma, os Poderes são independentes e harmônicos entre si, não valendo aqui a regra da hierarquia e subordinação, pois em suas funções Constitucionais, os Poderes não podem sofrer qualquer tipo de interferência externa. 42

O Poder Executivo exerce o controle da Administração Pública e tem a função principal de executar as leis. Na estrutura descentralizada do Estado, os Municípios são representados pelos prefeitos, os Estados pelos governadores e a União pelo Presidente da República. Ao Poder Legislativo é atribuída a função legislativa e, segundo a determinação da teoria da separação dos Poderes, é atribuída a função constitucional de elaboração das leis. O Poder Judiciário tem a função, segundo a Constituição, de ser o guardião da lei e julgar as lides em sociedade. Assim, os três Poderes integram a organização política do Estado e são considerados como uma divisão interna, tendo como função principal impedir o poder do Estado nas mãos de uma única pessoa ou órgão. Em 1748, Charles de Montesquieu desenvolveu a clássica teoria da tripartição do poder do Estado, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Na estrutura das Constituições anteriores, a ideia original era de uma rígida separação entre os Poderes, contudo essa estrutura foi sendo substituída pela ideia de uma maior integração para melhor administração do Estado. Dessa forma, os Poderes passaram não só a desenvolver suas funções típicas determinadas pela Constituição, como também funções que a princípio seriam determinadas pela Constituição a outros Poderes. A separação rígida foi aos poucos sendo transformada em flexível, ou seja, a separação não mais era absoluta, tomando o cunho de uma separação relativa. Diante desse contexto, criamos a ideia das funções típicas aquelas funções originais determinadas pela Constituição, em que o Judiciário julga, o Executivo executa e o Legislativo cria leis, e também das funções atípicas em que os Poderes desempenham outras funções fora as que estão determinadas na Constituição. Vejamos alguns exemplos. O Poder Executivo, quando profere decisões nos processos administrativos, está desempenhando a função de julgar; o Poder Legislativo, quando está compondo as mesas do Senado ou da Câmara, está administrando; o Poder Judiciário, quando está administrando um fórum, está também na função de administrar; assim, podemos notar que os Poderes desempenham funções que não são originariamente suas, ou seja, funções atípicas. 43

Quadro exemplificativo Poderes Executivo Legislativo Judiciário Funções típicas Administrar Legislar Julgar as lides Funções atípicas (exemplos) Legislar quando edita medidas provisórias com força de lei. Administrar quando compõe as mesas da Câmara e do Senado. Administrar quando controla administrativamente um fórum. Resolução de questões 1. (Cespe) Acerca dos órgãos públicos, julgue o item abaixo. Alguns órgãos possuem capacidade processual, que independe da personalidade jurídica, já que possuem interesses e prerrogativas próprias a serem defendidas, como, por exemplo, as agências executivas, que operam contratos de gestão. Solução: Errado. Vários erros estão presentes na questão. O primeiro é que, em regra, o órgão público não possui capacidade processual, a exceção se dá quando o órgão defende prerrogativas de direitos subjetivos contra outros órgãos e, mesmo assim, somente os órgãos autônomos e independentes possuem essa prerrogativa. As agências executivas representam uma espécie de título para quem assina os contratos de gestão e podem ser os órgãos, pessoas jurídicas da Administração direta e também as autarquias. Na regra geral, para ter capacidade processual, é necessário ter personalidade jurídica. Questão em que o concursando resolveria sob vários aspectos. 2. (Cespe) Lançando mão do conceito de Administração Pública em seu sentido orgânico, isto é, no sentido de conjunto de órgãos e pessoas destinado ao exercício da totalidade da ação executiva do Estado, a Constituição Federal positivou os princípios gerais norteadores da totalidade de funções, considerando todos os entes que integram a Federação brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Assim, os princípios inerentes à Administração Pública são aqueles ex- 44

postos no art. 37 da Constituição Federal. Alguns foram positivados de forma expressa, e outros, de forma implícita ou tácita. Acerca do assunto abordado no texto acima, julgue o item subsequente. O princípio ou regra de moralidade da Administração Pública pode ser definido como aquele que determina que os atos realizados pela Administração Pública, ou por ela delegados, são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Solução: Errado. Essa teoria não diz respeito ao princípio da moralidade administrativa, mas sim à teoria do órgão, em que os órgãos não possuem personalidade jurídica, tampouco vontade própria, e seus agentes estão em imputação à pessoa jurídica a que estão ligados, ou seja, todas as ações do agente público nessa qualidade são imputáveis ao Estado, nesse sentido temos o artigo 37, 6.º, da Constituição Federal: Art. 37 [...] 6.º As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 3. (Cespe) Considerando que cabe ao Poder Público e os seus órgãos assegurar, às pessoas portadoras de necessidades especiais, o pleno exercício de seus direitos básicos, julgue o item. Os órgãos da Administração direta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, na área de educação, a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de necessidades especiais capazes de se integrar no sistema regular de ensino. Solução: Certo. Obrigatoriedade legal determinada pelo princípio da eficiência, último a ser inserido no bojo do texto Constitucional. As determinações da eficiência inseridas pela Emenda Constitucional 19/98 estão determinadas no artigo 37 ao 41 da Constituição Federal. Essa Emenda foi chamada de Reforma Administrativa. 45

Atividades 1. (Cespe) Acerca da organização administrativa da União, julgue o item seguinte. Em regra, os órgãos, por não terem personalidade jurídica, não têm capacidade processual, salvo nas hipóteses em que os órgãos são titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competências. 2. (Cespe) A respeito da Administração Pública brasileira, julgue o item subsequente. Como regra, a criação e a extinção de órgãos públicos não podem acontecer por decreto do chefe do Poder Executivo, mas apenas por lei. 3. (Cespe) Acerca do Direito Administrativo e do abuso de autoridade, julgue o item a seguir. O Direito Administrativo, por ser um dos ramos do Direito Público, disciplina não somente a atividade administrativa do Poder Executivo, mas também a do Poder Legislativo e do Judiciário. 4. (Cespe) A respeito do Direito Administrativo, julgue o item seguinte. É facultado ao Poder Judiciário, ao exercer o controle de mérito de um ato administrativo, revogar ato praticado pelo Poder Executivo. 5. (Cespe) O estado X editou uma lei que determina única e exclusivamente às distribuidoras de combustível a responsabilidade pela instalação de lacres em tanques de combustíveis dos postos de revenda, ficando elas sujeitas à multa, em caso de descumprimento da determinação legal. O governador do estado, por meio de decreto estadual, responsabilizou também os postos revendedores pela não instalação dos lacres nos respectivos tanques de combustível, sob pena de aplicação de multa. Em relação à situação hipotética acima, julgue o item que se segue. Na hipótese em questão, o decreto é um ato primário do Poder Executivo e tem caráter interno. 46

6. (Cespe) Acerca dos órgãos públicos, julgue o item seguinte. Quanto à composição, os órgãos públicos se classificam em singulares e coletivos. Os singulares são aqueles integrados por um só agente, como os chefes do Poder Executivo, e os coletivos, aqueles compostos por vários agentes. 7. (Cespe) Julgue o próximo item a respeito da Administração Pública, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil (CF). Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. 8. (Cespe) Acerca do conceito de ato administrativo, julgue o item abaixo. Atos administrativos são aqueles praticados exclusivamente pelos servidores do Poder Executivo, como, por exemplo, um decreto editado por ministro de estado ou uma portaria de secretário de justiça de estado da Federação. 9. (Cespe) Quanto aos Poderes Públicos, julgue o próximo item. O ato normativo do Poder Executivo que contenha uma parte que exorbite o exercício de poder regulamentar poderá ser anulado na sua integralidade pelo Congresso Nacional. 10. (Cespe) Considerando que o Departamento de Polícia Federal (DPF) é um órgão do Ministério da Justiça, julgue o item a seguir. Por pertencer o DPF ao Poder Executivo, os atos praticados por agentes públicos lotados nesse órgão não são sujeitos a controle legislativo, mas apenas a controles administrativo e judicial. 11. (Cespe) No que concerne aos agentes públicos, julgue o item subsequente. É constitucional o decreto editado por chefe do Poder Executivo de unidade da Federação que determine a exoneração imediata de servidor público em estágio probatório, caso fique comprovada a participação deste na paralisação do serviço, a título de greve. 47

Dicas de estudo O primeiro passo para chegar a tão sonhada aprovação é ter organização na hora de estudar. Diante disso, o mais importante é deixar um horário determinado para assistir às videoaulas na web e sempre ter em mente que o fato de estudar em casa às vezes se torna um desafio, mas com perseverança, a vitória chegará. O material é dialógico, ou seja, assista às aulas e acompanhe todo o material escrito. Assim, o que se fala nas aulas consta também no material escrito. Contudo, fazer anotações é de suma importância. Objetividade é a palavra de ordem. Diante disso, não adianta ficar se debruçando em livros gigantescos, pois as bancas examinadoras cobram questões objetivas e de grau mediano. Os conteúdo programáticos são gigantescos e, caso o concursando perca tempo tentando se aprofundar demais, perderá o foco no estudo. Para fins de concursos públicos temos que achar livros que retratem os vários posicionamentos das bancas examinadoras e tratem dos assuntos de forma simples. Diante disso, e focando sempre na necessidade do concursando, eu indico as obras dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo e Direito Constitucional Descomplicado, da editora Método). Tenacidade deve ser um predicativo fundamental para o concursando chegar à aprovação. Lembrem-se, os concursos públicos no Brasil estão profissionalizados, dessa forma, o importante é ter em mente que a preparação mínima dura em torno de oito meses a dois anos de muito estudo. Boa sorte concursando e até a aprovação! Referências Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. Malheiros, 2011. Mello, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. Malheiros, 2011. Pietro, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 24. ed. Atlas, 2011. 48

Gabarito 1. Certo 2. Certo 3. Certo 4. Errado 5. Errado 6. Certo 7. Errado 8. Errado 9. Errado 10. Errado 11. Errado 49