AS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS XV I A pluralidade dos ordenamentos: - Um outro problema pertinente ao ordenamento jurídico é o das relações entre ordenamentos. Assim, para que possamos falar de relações entre os ordenamentos é necessário que exista mais de um. Ao sustentarmos a existência de um único Direito Universal, ao qual podemos denominar de monismo jurídico, não há que se cogitar de tal problema. Admitindo a existência de vários ordenamentos, ao qual podemos denominar pluralismo jurídico, verificamos que este possui as seguintes fases históricas: 1) primeira fase: também chamada de estatal ou nacional, nesta fase admite-se a existência de muitos ordenamentos jurídicos, porque existem muitas nações e cada uma dotada de um ordenamento unitário (ordenamento estatal). Acabou por prevalecer na segunda metade do século XIX, pelo Positivismo Jurídico, corrente esta segundo a qual não existe outro Direito além do Direito Positivo, que tem por características o de ser criado por uma vontade soberana; 2) segunda fase: também chamada de institucional, porque pela sua tese existe um ordenamento jurídico onde existe uma instituição, não só de vários ordenamentos jurídicos, mas de vários tipos de ordenamentos. A aceitação desta teoria implica, também, na constatação da existência das relações entre ordenamentos estatais, como também o de relacionamento entre ordenamentos diferentes dos estatais. Entre os ordenamentos não-estatais poderemos distinguir quatro tipos: a) ordenamentos acima do Estado, como o ordenamento internacional, e o da Igreja Católica, segundo algumas doutrinas; b) ordenamento abaixo do Estado, como os ordenamentos sociais, o qual o Estado reconhece, limitando-o ou absorvendo-o; c) ordenamento ao lado do Estado, como o da Igreja Católica, ou, também, o internacional, segundo a doutrina dualista; d) ordenamento contra o Estado, como as associações de quadrilhas, seitas secretas e outras. - Apesar da proeminência das doutrinas de sustentação do pluralismo jurídico, a concepção universalista do Direito perdura nos tempos atuais, fortalecida após o segundo conflito mundial e com a criação da ONU, não como era antes na crença de um eterno Direito Natural, mas na intenção de ser constituído um Direito Positivo único, recolhendo em unidade todos os Direitos Positivos existentes, com a idéia do Estado mundial e a constituição de um Direito Positivo universal; 1
II. Vários tipos de relações entre ordenamentos: - Aqui procura ser estabelecido, entre vários ordenamentos, um relacionamento hierárquico entre eles, a exemplo do que ocorre entre as normas de um ordenamento, em termos de superioridade ou inferioridade. Assim, numa primeira classificação das relações entre os ordenamentos, poderemos fazê-lo com base no diferente grau de validade, desta forma poderemos ter as seguintes distinções: 1) Relação de coordenação: tem lugar ente Estados soberanos, que dão origem ao regime pactuário, ou seja, o regime no qual as regras de coexistência são o produto de uma autolimatação recíproca; 2) Relação de subordinação: são os encontrados entre os ordenamentos estatais e os sociais, como os das associações de classes, sindicatos, partidos, igrejas e outros os quais têm estatutos próprios, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado; - Um segundo critério de relacionamento entre ordenamentos é o que leva em conta a diferente extensão recíproca dos diferentes âmbitos de validade. Assim poderemos ter os seguintes tipos de relações: 1) De exclusão total: o de não sobrepor em relação a um outro em nenhuma das suas partes. Exemplos a) com respeito à validade espacial das suas respectivas normas jurídicas: como o de dois ordenamentos estatais que se excluem totalmente, num mesmo território: b) com respeito à validade material, embora sejam validas num mesmo território (validade espacial), há exclusão em relação à matéria, porque a regulada por um dos ordenamentos é diferente da regulada pelo outro: Igreja e Estado; 2) De inclusão total: significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no outro: a) se por exemplo considerarmos a validade espacial, o ordenamento de um Estado-membro está compreendido totalmente no ordenamento do Estadofederal; b) se por exemplo considerarmos a validade material, o ordenamento da Igreja está totalmente incluído no ordenamento do Estado; 3) De exclusão parcial ou inclusão parcial: significa que um dos dois ordenamentos tem uma parte em comum e uma parte não comum. Verifica-se quando, por exemplo, o ordenamento estatal absorve parte do ordenamento da Igreja ou de uma associação particular, mas não totalmente, assim uma parte do ordenamento da Igreja ou da associação que não foi absorvido fica fora do ordenamento estatal, continuando a regular o comportamento dos seus 2
membros, numa zona que é em relação ao Estado, de mera licitude. Outros exemplos poderão ser utilizados de ordenamento não absorvido totalmente pelo ordenamento estatal, como o da Moral (roubo e dívida de jogo); III. Estado e ordenamentos menores: - Neste caso o estudo se faz entre o ordenamento estatal e determinados ordenamentos menores, cuja vida se desenvolve no interior da do Estado, entendido por ordenamentos menores os que mantêm unidos os seus membros para fins parciais, voltados para os interesses que compõem o grupo. Nestes relacionamentos vamos encontrar as seguintes situações, através das quais o ordenamento estatal utiliza ordenamentos menores: 1) absorção: dá-se neste caso a absorção de um ordenamento jurídico por outro, como por exemplo, o relacionamento entre Estado e ordenamentos menores, ou seja, são aquelas partes do ordenamento estatal que originalmente eram ordenamentos parciais, os quais surgiram em comunidade de interesses e finalidades particulares, como o Direito Empresarial e o Direito de Navegação, os quais, por muito tempo, foram o produto da atividade independente dos comerciantes e navegadores e, depois, pouco a pouco, foram introduzidos e integrados no ordenamento estatal único; 2) reenvio: neste caso o ordenamento não se apropria do conteúdo das normas de outro ordenamento, limitando-se a reconhecer a sua plena validade no próprio âmbito. Ex.: quando a vida familiar em colônia não está regulada por normas pertencentes ao ordenamento estatal, mas está regulada por costumes, aos quais o ordenamento estatal, atribui validade de normas jurídicas através de um reenvio de caráter geral, ou seja, atribui a mesma validade das normas próprias do ordenamento estatal, como se aquelas fossem idênticas a estas: 3) indiferença: ocorre quando o Estado não dá nenhuma proteção às regras contidas nos ordenamentos menores. Assim se estes estabelecem algumas ordens e ou obrigações, estas valem somente para as pessoas que aderem àquele ordenamento, e constitui condição necessária para a participação nele. Ex.: a atitude que o Estado assume frente aos regulamentos dos jogos e dos esportes e as obrigações assumidas pelos jogadores e pelos esportistas entre si; IV. Relações temporais: - Dentre as relações entre os ordenamentos jurídicos, encontraremos diferentes âmbitos de validade de um ordenamento, em particular do âmbito temporal, espacial e material. Assim se dois ordenamentos se diferenciam em relação a estes três âmbitos, é provável que não tenham interferência entre si. Desta forma um 3
problema de suas relações não é colocado em questão. No entanto, quando estes têm em comum dois desses âmbitos e diferem no terceiro, existirá a exclusão de identificação. Pode ocorrer, na análise de relacionamento entre ordenamentos, a existência de dois âmbitos de validade comum diferente do terceiro, podendo resultar as seguintes situações: 1) dois ordenamento têm em comum o espacial e o material, e não o temporal. Como o de dois ordenamentos estatais que se sucedem no tempo, no mesmo território; 2) dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e o material, mas não o espacial. Como do relacionamento entre dois Estados contemporâneos que vigem ao mesmo tempo, regulam as mesmas matérias, mas em dois territórios diferentes; 3) dois ordenamentos têm em comum o temporal e o espacial, mas não o material. Como o existente entre um ordenamento Estatal e o da Igreja Católica, uma vez que ambos tem jurisdição no mesmo território e ao mesmo tempo, mas as matérias estabelecidas em cada ordenamento são diferentes; V. Relações espaciais: - Quando se estuda o relacionamento entre ordenamentos que têm validade espacial diferente, verificamos que os mesmos são aplicados, respectivamente, em Estados soberanos, cujas normas valem dentro dos sues limites espaciais (território), uma vez que os Estados consideram-se independentes uns dos outros, dotados de poderes próprios que lhes asseguram a não ingerência nos seus domínios por parte do outro Estado. Entretanto há casos em que o Estado recorre às norma de um outro Estado para solucionar algumas controvérsias, as quais são estudados no Direito Internacional Público. - Vamos encontrar algumas das controvérsias enunciadas no item anterior, quando nos deparamos com algumas situações, tais como se dois sujeitos são estrangeiros, de Estados diferentes, e a coisa envolvida na relação jurídica existente entre ambos está situada num outro Estado que não o deles, ou se os dois sujeitos pertencem a um Estado, mas a coisa se encontra em outro Estado. O comum é a aplicação da legislação estrangeira; VI. Relações materiais: - Nas relações que se desenvolvem entre o ordenamento do Estado e o ordenamento da Igreja Católica, os dois tem a mesma validade temporal, por serem contemporâneos na sua vigência, e a mesma validade espacial, pois são vigentes no mesmo território, porém não se identificam porque se diferenciam um do outro no que diz respeito ao âmbito de validade material. 4
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, 10. Ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 161-180 5