Ordenamento (a) FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao. Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas,

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1 Ordenamento (a) FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, (4.3 e 4.3.1)

2 Ordenamento: visão zetética Da norma ao ordenamento Ordenamento como sistema dinâmico Teorias zetéticas da validade Unidade ou coesão do ordenamento

3 Da norma ao ordenamento Produção do direito parte de uma matéria-prima única: a norma jurídica Primeira questão que se coloca ao profissional do direito é identificar a norma jurídica Uma vez identificada, a norma será interpretada e utilizada na aplicação do direito (produção da decisão) O conceito de validade permite ao jurista, quase de modo imediato, identificar a norma jurídica

4 Caso exemplar: Fulano estaciona o carro em uma rua, ao lado de uma banca de jornal. O jornaleiro diz que é proibido estacionar ali. Fulano não lhe dá atenção. A manifestação do jornaleiro é uma norma jurídica? Caso um guarda de trânsito dissesse a Fulano que é proibido estacionar no local, essa manifestação seria uma norma jurídica?

5 Da norma ao ordenamento Kelsen aponta uma diferença entre: Norma Imputa um comportamento É válida ou não Proposição Descreve a imputação É verdadeira ou falsa A validade da norma não é qualidade intrínseca, mas relacional A validade de uma norma depende do ordenamento em que está inserida

6 Da norma ao ordenamento Ordenamento Permite a identificação da norma como jurídica, bastando, para isso, saber se ela pertence a ele Caso a norma pertença ao ordenamento, será chamada de válida É um conjunto compostoo por elementos e por regras de combinação Um repertório e uma estrutura Forma um sistema

7 Ordenamento: visão zetética Da norma ao ordenamento Ordenamento como sistema dinâmico Teorias zetéticas da validade Unidade ou coesão do ordenamento

8 Ordenamento comoo sistema dinâmico o conceito de ordenamento é operacionalmente importante para a dogmática; nele se incluem elementos normativos (as normas) que são os principais, e não normativos (definições, critérios classificatórios, preâmbulos etc.); sua estrutura revela regras de vários tipos; no direito contemporâneo, a dogmática tende a vê-lo como um conjunto sistemático: quem fala em ordenamento pensa logo em sistema (FERRAZ JR., p. 178)

9 Ordenamento comoo sistema dinâmico com a positivação ocorre uma radical repois sua congruência estruturação do direito, interna deixa de assentar-se sobre a natureza, o costume, a razão, e passa a basear-se na própria vida social moderna, com sua imensa capacidade para a indiferença: indiferença quanto ao que valia e passa a valer (aceita-se tranquilamente a mudança), quanto à incompatibilidade de conteúdos (aceita-se a incosistência e convive-sdivergências de opiniãoo (aceita-se a tolerância com ela), quanto às como virtude chave) (FERRAZ JR, pp )

10 Ordenamento comoo sistema dinâmico Os conceitos estáticos como as grandes dicotomias permitem captar o direito como um todo homogêneo, também estático Para dar conta da mobilidade contemporânea, o direito precisa de novos conceitos operacionais O conceito de validade permite captar o direito em sua dinâmica

11 Ordenamento comoo sistema dinâmico Em outras palavras: Enquanto o direito deriva da natureza, dos costumes ou da razão, ele não é marcado pela mutabilidade Quando o direito passa a derivar de um ato de positivação, ele torna-se mutável O critério que permite identificar uma norma como jurídica é o fato de ela haver sido positivada de modo adequado pelo Estado A palavra validade designa essa condição da norma

12 Ordenamento: visão zetética Da norma ao ordenamento Ordenamento como sistema dinâmico Teorias zetéticas da validade Unidade ou coesão do ordenamento

13 Teorias zetéticas da validade Palavra validade deriva de valor Valor é conceito relacional Uma coisa vale em relação a outra Dizer que uma norma vale significa dizer que ela existe em relação a algo Em relação a que? Algumas teorias tentam buscar o fundamento da validade

14 Teorias zetéticas da validade Teorias semânticas Alf Ross A norma é um signo que comportamental Validade da norma deriva de sua aplicação por parte dos tribunais Kelsen questiona: prescreve uma realidade Só poderíamo saber se uma norma é válida após ocorrida a experiência, nunca de antemão Ross afirma que a ciência do direito identifica uma probabilidade de aplicação

15 Exemplo problemático: À noite, o sinal vermelho é menos respeitado do que de dia. A norma que obriga a parar no sinal vermelho é menos válida à noite? Ou a validade é a mesma, independetemente de seu grau de eficácia?

16 Teorias zetéticas da validade Teorias sintáticas Kelsen Uma norma vale em relação a outra norma que a antecede hierarquicamente Identificar a validade de uma norma, assim, significa verificar sua relação de subordinação em face de outra norma Verificar a validade não requer a verificação fática

17 Teorias zetéticas da validade Teorias pragmáticas Ferraz Jr. Há um mérito na visão de Kelsen: Não é possível identificar a validade de uma norma olhando-se isoladamentee para ela A validade é uma relação entre normas A validade relaciona uma norma ao ordenamento Para que haja a validade, a relação de autoridade do cometimento da norma deve estar de antemão imunizada A imunização é feita por outra norma A validade é uma relação de imunização

18 Caso exemplar: Art. 60 CF: Emenda Constitucional deve ser proposta por um terço do Senado e não pode abolir a forma federativaa de Estado Caso uma Emenda, proposta por um quarto do senado, determinando a adoção da forma unitária de Estado, seja aprovada, não será considerada válida pelos juristas Haveria uma invalidade material formal e uma invalidade As normas do art. 60 não imunizaram a Emenda

19 Teorias zetéticas da validade A imunização pode ser condicional ou finalística A imunização condicional é dada quando uma norma imuniza diretamente o cometimento de outra, independentemente do relato (validade condicional) Ela foca os meios necessários para o atingimento de fins, não importando se estes serão atingidos ou não Ex. Uma norma que estabelece a competência para a criação de outra A imunização finalística imuniza indiretamente o cometimento ao estabelecer fins que devem ser alcançados pelo relato (validade finalística) Os meios devem levar a determinados fins Ex. A igualdade garantidaa pelo art. 5º da CF

20 Teorias zetéticas da validade Tais consideração repercutem no controle de validade das normas Conrole de validade condicional é mais automático e formal Exige uma técnica retrospectiva, a volta à norma imunizante Controle de validade finalística é mais empírico Exige uma técnica prospectiva, buscando verificar se os fins foram atingidos conforme os meios prescritos

21 Ordenamento: visão zetética Da norma ao ordenamento Ordenamento como sistema dinâmico Teorias zetéticas da validade Unidade ou coesão do ordenamento

22 Unidade ou coesãoo do ordenamento O processo de validação de uma norma é simultaneamente retrospectivo e prospectivo Deve-se remontar regressivamente à origem Da origem, deve-se ir, progressivamente, desdobrando os princípios Verifica-se: A formação das hierarquias A atuação dos princípios Questão: Há unidade no sistema?

23 Unidade ou coesãoo do ordenamento Kelsen Há uma primeira norma, a norma fundamental Dá validade a todas as normas Permite a redução do sistema a uma unidade (só há uma norma fundamental) A norma fundamental não pode ser válida no sentido das demais Não pode se relacionar com outras, pois é a primeira Assim, não é posta, mas pressuposta É uma condição para se pensar as demais

24 Unidade ou coesãoo do ordenamento Hart Ordenamento é unitário Há uma norma de reconhecimento em seu topo Permite identificar as demais normas como pertencentes ao sistema, sendo a última da série Não é válida ou inválida, pressuposto teórico) mas apenas existente (não é um É um dado objetivo: os operadores do direito assumem que o ordenamento existe e adotam essa norma como ponto de partida

25 Unidade ou coesãoo do ordenamento Bobbio Ordenamento é unitário Norma última deve ser identificada como um ato de poder A norma fundamental é posta pelo poder fundante da ordem jurídica Sua característica é a efetividade Ou o poder se impõe ou não é poder fundante e não põe a norma fundamental

26 Unidade ou coesãoo do ordenamento Tércio (posição pragmática) Ordenamento não é unitário, mas coeso Não possui estrutura de pirâmide, mas estrutura circular de competências referidas mutuamente, dotada de coesão Há mais de uma norma-origem Não são válidas, mas apenas imperativas Regras responsáveis por essa imperatividade são regras estruturais do sistema regras de calibração A imperatividade expressa uma relação de calibração, uma relação não com outra norma, mas com uma regra de ajustamento (regra estrutural)

27 Unidade ou coesãoo do ordenamento Os ordenamentos são constituídos por normas (repertório) organizadas em relações de validade reguladas por regras de calibração (estrutura) Para o funcionamento do sistema, atendendo as demandas, ocorre a validação das normas a partir de uma norma-origem Se o padrão não consegue responder às demandas, ocorre uma mudança regulada pelas regras de calibração Ex. Tribunal de Nuremberg Da legalidade para a legitimidade

28 Unidade ou coesãoo do ordenamento Cada ordenamento possui várias regras de calibração Não formam um conjunto lógico Muitas vezes essas regras são incompatíveis entre si Exemplos: Lacuna permite-se que o julgador opere em outro padrão, fora da legalidade, mantendo a coesão do ordenamento Golpe de Estado permite-se a mudança de padrão ao legislador, mantendo a coesão do ordenamento

29 Unidade ou coesãoo do ordenamento Ordenamentos são sistemas dinâmicos, com vários padrões de funcionamento Não são homogêneos (unitários), embora coesos Há séries normativas que garantem a coesão A hierarquia legal é apenas uma das estruturas possíveis do sistema dinâmico Pode assumir outros padrões (efetividade, legitimidade, regimes de exceção...) Ela predomina, a partir da Constituição, por derivar do Estado liberal como sistemas dinâmicos, os ordenamentos têm alta mobilidade: neles, tudo está em movimento, de onde decorre a dificuldade de operar com eles (tarefa da dogmática) (FERRAZ JR., p. 197)