A INCONSTITUCIONALIDADE DAS TAXAS DE LICENÇAS AMBIENTAIS INSTITUÍDAS PELOS DECRETOS ESTADUAIS N s 47.397 E 47.400, DE 04 DE DEZEMBRO DE 2002. Os Decretos nº 47.397 e 47.400, ambos de 4 de dezembro de 2002, fixam as diretrizes para o licenciamento ambiental no Estado de São Paulo. O Decreto n 47.397/02, em seu capítulo VI, estabeleceu uma taxa de cobrança para a obtenção de licenças ambientais, enquanto que o Decreto n 47.400/02 estabeleceu uma taxa para a simples análise dos requerimentos que objetivem a concessão de licenças ambientais. Para se ter uma idéia do quanto se pode gastar com as inconstitucionais taxas instituídas pelos novos decretos, vale fazer uma pequena simulação para cada uma delas: Atividade Base de Cálculo Licença Ambiental Valor da Taxa Atividades Industriais Imóvel de 3.600m 2 R$ 951,60 e de Serviços. R$ 951,60 Atividades Industriais Imóvel de 3.600m 2 Prévia. R$ 285,48 e de Serviços. Parcelamento de Solo. Área de 250.000 m 2 R$ 265,35 R$ 265,35. Parcelamento de Solo. Área de 250.000 m 2 Prévia. R$ 79,60. Parcelamento de Solo de Cemitérios. Parcelamento de Solo de Cemitérios. Sistemas de Saneamento e Empreendimento de R$ 4.000.000,00. Empreendimento de R$ 4.000.000,00. Custo do empreendimento de R$ 677,10 R$ 677,10. Prévia. R$ 203,13. R$ 3.660,00
Termoelétricas. R$ 16.000.000,00. R$ 3.660,00. Sistemas de Saneamento e Termoelétricas. Custo do empreendimento de R$ 16.000.000,00. Prévia. R$ 1.098,00. Microempresas ou Empresas de pequeno Porte. Microempresas ou Empresas de pequeno Porte. Extração e tratamento de minerais. Extração e tratamento de minerais. Extração e engarrafamento de água mineral. Extração e engarrafamento de água mineral. Área da empresa de 256m 2. R$ 52,15 R$ 52,15. Área da empresa de Prévia. R$ 15,63. 256m 2. Área construída e ao ar livre: 250.000 m 2. Área de poligonal 25 ha. Área construída e ao ar livre: 250.000 m 2. Área de poligonal 25 ha. Área construída de atividades ao ar livre de 360.000 m 2. Área construída de atividades ao ar livre de 360.000 m 2. R$ 4.451,00 R$ 4.451,00. Prévia. R$ 1.335,30. R$ 5069,10 R$ 5.069,10. Prévia. R$ 1.520,73. Acrescendo-se às taxas ambientais acima listadas a taxa de análise para expedição de licença, é possível que se alcance um valor infinitamente superior. Isso porque, o Decreto n 47.400/2002 limita a taxa de análise no mínimo de 10 UFESP s e no máximo de 30.000 UFESP s, que, em reais, equivale a R$ 54.900,00. Embora tenham se referido, em seus textos legais, sobre a estipulação de preços para a análise ou expedição de licenças ambientais, o que os Decretos n s 47.397/2002 e 47.400/2002 instituíram foram verdadeiros tributos, mais especificamente dentro da modalidade das taxas.
O licenciamento ambiental, procedimento administrativo disponibilizado aos interessados em desenvolver alguma atividade que utilize recursos naturais, ou, ainda, que seja efetiva ou potencialmente poluidora, encontra-se disposto no artigo 1º, inciso I, da Resolução CONAMA nº 237, de 19 de dezembro de 1997, que determina: I Licenciamento Ambiental procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetivas ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso. Através do licenciamento ambiental, o Poder Público, mediante controle prévio, constata a regularidade técnica e jurídica da atividade, o que consiste numa manifestação típica de poder de polícia, visto que, apesar de impor uma obrigação de fazer ao interessado obtenção de licença ambiental -, o Poder Público tem sempre como objetivo principal uma abstenção, qual seja, evitar um dano oriundo do mau exercício do direito individual. O Professor Paulo Affonso Leme Machado conceitua poder de polícia ambiental como: A atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou de abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população; a conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividade econômica ou de outras atividades dependentes de concessão, autorização, permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza.
A taxa, de acordo com o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, é espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte. No caso em questão, os Decretos n s 47.397/2002 e 47.400/2002 instituiram taxas vinculadas ao exercício do poder de polícia do Estado na fiscalização do uso e poluição do meio-ambiente. polícia: O artigo 78 do Código Tributário Nacional define o poder de Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pela leitura do supra-transcrito dispositivo, fica claro que os Decretos n s 47.397/2002 e 47.400/2002 estipulam a cobrança de taxas, visto que o licenciamento ambiental é um ato de polícia, uma ação fiscalizadora em que as licenças são requeridas como condições para praticar atos que, não observados os devidos cuidados, podem gerar ilícitos ou efeitos imputáveis. Dentre os diversos pontos inconstitucionais que podem ser apontados nas Taxas de Licenças Ambientais ou de Análise de Pedidos de Licenças instituídas pelos Decretos Estaduais já referidos, podemos destacar o vício existente em suas próprias criações, uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso I, veda expressamente a exigência (criação) ou a majoração de tributos por outro meio que
não seja através de lei. Sendo assim, tendo sido criadas por meio de Decretos Estaduais, de pronto as taxas de licença e de análise de pedidos de licenças ambientais referidas devem ser afastadas, pois houve uma ofensa clara ao princípio constitucional da legalidade tributária. Ademais, o princípio da anterioridade, expresso no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, estabelece que os entes tributantes não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenham sido publicadas as leis que os instituíram ou aumentaram. Conforme já demonstrado, embora tenha denominado de outra forma, os Decretos Estaduais n s 47.397/2002 e 47.400/2002 criaram verdadeiras taxas e, sendo as taxas modalidades de tributo, estas deveriam obedecer ao princípio da anterioridade. No entanto, revelando mais um vício de inconstitucionalidade flagrante, o artigo 4 do Decreto n 47.397/2002 e o artigo 16 do Decreto n 47.400/2002 estabeleceram que estes entrariam em vigor a partir de suas datas de publicação, desrespeitando diretamente o disposto no artigo 150, III, b da Carta Magna, ao possibilitar que as taxas de licenças ambientais e de análise de pedidos de licenciamento ambiental fossem exigidas no mesmo exercício financeiro em que publicados os dispositivos legais que as criaram. Por fim, cumpre destacar as irregularidades presentes na base de cálculo fixada para as diferentes taxas de licenças ambientais reguladas pelo Decreto 47.397/2002 e para a taxa de análise para expedição de licenças ambientais disciplinada pelo Decreto 47.400/2002.
A Constituição Federal veda, em seu artigo 145, 2, que as taxas tenham base de cálculo próprias de imposto. Sendo assim, geralmente a base de cálculo da taxa relaciona-se com o custo da atividade estatal da atividade à qual se vincula, ou seja, com o custo do serviço prestado pelo Estado. O Decreto n 47.397/2002, porém, estabeleceu uma fórmula para calcular a base de cálculo das taxas de licença, dentro da qual adicionou variáveis diretamente relacionadas com a base de cálculo própria dos impostos. Assim, quando adicionou à fórmula da base de cálculo variáveis relacionadas às áreas dos lotes em m² ou às áreas construídas em m², e até mesmo relacionadas ao custo do empreendimento, adotou expressamente a base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, o que, como já dito, é vedado pela Constituição Federal. Também não poderia ter sido adotado um fator de complexidade fixo para ser utilizado na fórmula de obtenção da base de cálculo das taxas, pois não há relação entre referido fator e o custo do serviço prestado pelo Estado em seu exercício de poder de polícia. E, muito pior do que isso, estabelecendo o fator de complexidade fixo para a obtenção da base de cálculo do tributo, o Decreto n 47.397/2002 feriu o princípio constitucional da igualdade, uma vez que, injustificadamente, predispõe valores de fator de complexidade que variam de 2 a 5, dependendo da atividade potencialmente poluidora exercida.
Ocorre que os critérios para definir se determinada atividade é mais ou menos poluidora não são objetivos e concretos, ficando a cargo da discricionariedade e subjetividade do Estado. Desta feita, por uma decisão arbitrariamente imposta por Decreto Estadual, o fator de complexidade fixo (W) para o depósito e comércio atacadista de produtos químicos é 2,5, gerando uma base da cálculo maior do que a incidente sobre o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (fator W = 1,5). Há que se concordar que essa variação dos fatores de complexidade não respeitou critérios isonômicos no tratamento aos contribuintes da taxa de licença ambiental, uma vez que o depósito de combustíveis pode ser tão ou até mais poluente que o depósito de produtos químicos. Não foram utilizados critérios objetivos para distinguir o quanto uma determinada atividade é mais poluente do que a outra. É dever do Estado tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. No caso em questão, uma empresa fabricante de produtos farmoquímicos que adota políticas de proteção ambiental e investe na compra de filtros e mecanismos menos poluentes, é tributada da mesma forma que uma outra fabricante de produtos farmoquímicos que não utiliza políticas de proteção ao meio-ambiente e utiliza os mecanismos mais poluentes possíveis. O mesmo se dá com relação ao Decreto n 47.400/2002, quando estabelece um nível de complexidade variável de acordo com a atividade exercida, a ser incluído na base de cálculo da taxa de análise de pedido de licenciamento ambiental. Concluindo, mister se faz a imediata impetração de um mandado de segurança coletivo, a fim de se afastar a exigência da cobrança das taxas de
licenciamento ambiental e de análise de pedido de licenciamento ambiental instituídas pelos Decretos Estaduais n s 47.397/2002 e 47.400/2002. São Paulo, 07 de maio de 2003. Rodrigo Alberto Correia da Silva OAB/SP nº 166.611. Gabriela Shizue Soares de Araujo. OAB/SP n 206.742.