Turma e Ano: 2015 (Master A) Matéria / Aula: Direito Penal Aula 23 Professor: Marcelo Uzeda Monitor: Paula Ferreira dos Santos Aula 23 CONCURSO DE PESSOAS TEORIAS A teoria adotada pelo direito brasileiro é a teoria monista, desdobramento da teoria dos equivalentes dos antecedentes causais. Porém, nossa teoria é temperada ou matizada, já que estabelece a punibilidade diferenciada para cada concorrente na medida de sua culpabilidade. Art. 29, CP - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. - Exceções à Teoria Monista Há também a teoria dualista, a qual distingue o crime praticado pelo autor do crime praticado pelo partícipe. O partícipe não realiza o tipo penal, ele induz, instiga e/ou auxilia. Esta teoria separa o crime do partícipe do crime do autor. Ex.: Art. 124, CP - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Art. 126, CP - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Esses artigos trazem uma exceção à teoria monista ao adotar a teoria dualista, pois o aborto é um só, e, caso adotássemos, neste caso, a teoria monista, ambos responderiam pelo mesmo crime, com mesma pena, apenas variando na medida da culpabilidade, porém, a pena do artigo 126 é de reclusão de 1 a 4 anos, e a pena do art. 124, detenção, 1 a 3 anos. A gestante procura alguém e pede que esta pessoa realize o aborto, ela está consentindo, instigando, induzindo. Este comportamento que, numa visão monista seria de partícipe é elevado a crime autônomo. Quem provoca o aborto, com consentimento da gestante, realiza o tipificado no artigo 126, enquanto a gestante responde pelo artigo 124. Art. 318, CP - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 334, CP. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Art. 334-A, CP. Importar ou exportar mercadoria proibida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. Outro exemplo está no artigo 318 (facilitação de contrabando ou descaminho) e 334 (descaminho)/334-a (contrabando). Quem facilita é o funcionário, por violação do dever. Facilitar é auxiliar, portanto, é uma conduta de partícipe elevada a crime autônomo. Quem pratica o descaminho, pratica crime autônomo, assim como quem facilita. Teoria pluralista pulveriza diversos crimes, isto é, haverá tantas infrações penais quantos forem os autores e participes. A teoria pluralista considera que cada concorrente responde pelo crime, per si. Se são 5 concorrentes, haverá 5 crimes. Ex.: Art. 317, CP - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Art. 333, CP - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. O art. 317 refere-se à corrupção passiva e art. 333, corrupção ativa. Os núcleos do art. 317 são solicitar, receber ou aceitar promessa. Há apenas uma corrupção, porém, o legislador separou as figuras típicas, adotando a teoria pluralista. Nenhum dessas condutas é conduta de participe (oferecer, receber, prometer, aceitar). Alguns consideram como teoria dualista, mas a prova do CESPE classificou como pluralista. Atenção! É possível ter uma corrupção ativa com vários autores. Ex. os diretores de uma empresa concordam em oferecer vantagem para liberar determinada obra. Esses diretores estão na corrupção ativa, em concurso; vários funcionários receberam, daquele grupo, tipificando a corrupção passiva. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS 1 1. Pluralidade de Pessoas e de Conduta (diversas condutas praticadas por pessoas diferentes). 2. Relevância causal de cada conduta: deve haver um nexo causal eficaz para o resultado. Ex. possuo uma arma, legalmente registrada e com posse de arma regular. Um amigo a pede emprestada para matar alguém, e eu a empresto. Não induzi, nem instiguei, 1 Esses requisitos são da teoria monista.
apenas emprestei a arma, auxiliado meu amigo a cometer um crime (portanto, sou partícipe). Porém, ao invés de utilizar a arma, meu amigo mata a mulher a facadas. Assim, no momento em que ele não usou a arma, rompeu-se o nexo causal. Posso responder pelo fato de ter emprestar uma arma, mas não por homicídio. 3. Liame subjetivo ou psicológico entre as pessoas, que se traduz na comum resolução para o fato típico. A relevância causal e a pluralidade de pessoas e condutas é objetivo, assim, chama-se a soma desses dois requisitos de convergência objetiva. A convergência subjetiva significa que há um liame ou vínculo psicológico para a resolução deste fato. Convergência objetiva sem a subjetiva é autoria colateral. A convergência subjetiva exige que a consciência seja idêntica ou juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum. Não há necessidade de ajuste prévio, por exemplo, a coautoria sucessiva (ex. um ladrão, ao entrar em um imóvel, furta uma televisão, mas, antes de sair do prédio, chega um entregador de pizza. Este, percebendo a presença do ladrão, o ajuda a levar a televisão. Não houve prévio ajuste, o ladrão já estava com a execução em curso, e o entregador aderiu ao seu comportamento). Só se admite coautoria sucessiva se ela ocorrer antes da consumação. Neste exemplo, se ele presta auxilio após a consumação, pode ser receptação ou favorecimento real, dependendo do caso. 4. Identidade do ilícito penal: o delito deve ser idêntico ou juridicamente uma unidade para todos. Os agentes, unidos pelo liame subjetivo, desejam praticar a mesma infração penal. A convergência objetiva e a subjetiva levam para a identidade do crime. No exemplo da corrupção, o crime é um só, mas o legislador quebrou a identidade de ilícito penal. Assim, quando o legislador adota uma das exceções à teoria monista (aplicação da teoria dualista ou pluralista), o legislador rompe com a identidade do ilícito penal. CONCEITO DE AUTORIA/COATORIA 2 Diversas teorias disputam a definição de autoria: a) Teoria Objetivo-Formal (adotada pelo nosso Código Penal) O autor é quem realiza a figura típica. O partícipe é aquele que comete ações fora do tipo (instiga, induz, auxilia), havendo a necessidade da norma e extensão para tipificar sua conduta (art. 29, CP). 2 Autoria e coautoria é a mesma coisa, a diferença é que na segunda, há a reunião de várias pessoas na qualidade de autores.
Esta teoria tem alguns problemas. Imagine um filtro de barro (aqueles para armazenar agua). No primeiro filtro ficam os autores, os quais praticaram a conduta típica. Tendo passado deste filtro, são todos partícipes, pela teoria objetiva. Quando a conduta é vinculada, é fácil perceber quem praticou o fato típico, porém, matar alguém pode ocorrer de várias formas (crime livre). Quem executou praticou o fato típico, porém, e o mandante do crime? Pela teoria objetiva, o mandante do crime seria partícipe, pois não realizou o tipo penal. Outro problema é o crime de mão própria. Doutrina diz que não cabe concurso em crime de mão própria, pois a realização é personalíssima. Ao adotar este raciocínio, tem-se em mente a teoria objetiva, porém, é possível dividir tarefa mesmo nestes casos. b) Teoria subjetiva Autor é quem atua com vontade de autor (animus auctoris) e deseja a ação como própria. Partícipe atua com vontade de partícipe (animus socci) e deseja a ação como alheia. Esta teoria tenta resolver os problemas da teoria objetiva, porém, é muito subjetiva, existe uma zona cinzenta, de difícil classificação. c) Teoria Normativa (finalista) O autor é quem possui o domínio final do fato (regra: delito comissivo doloso); É aquele que toma nas mãos o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo. O autor determina o se e o como da prática do crime, pois tem a disponibilidade da decisão sobre a consumação ou a desistência do delito. A ideia de domínio do fato só se aplica a crimes dolosos. O autor é quem domina a ação, é quem tem o poder de decisão. Partícipe, a princípio, não pode desistir, pois a desistência implica em romper o vínculo (partícipe não inicia a execução, então não há o que falar em desistência), mas pode se arrepender de forma eficaz, desde que consiga evitar o crime. No exemplo do empréstimo da arma para a prática de um homicídio, se eu desisto de emprestar a arma, nada acontece, então não chega a ser desistência, porém, se eu empresto a arma, me arrependo e vou à polícia, conseguindo evitar o crime, ocorre o arrependimento eficaz. A desistência do autor irá influenciar na punibilidade do participe, dependendo da situação. Mas, se o autor iniciar a execução, já existe respaldo para punir o partícipe. Domínio do fato é apenas o elemento geral do autor, ao qual deverá ser agregado os elementos especiais da autoria, que se relacionam com: - Elementos especiais do tipo subjetivo (intenções, tendências, motivações. Ex. Prevaricação art. 319, CP).
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exemplo: Oficial de justiça possui uma pilha de mandados a cumprir, porém, fica em casa, pois está com preguiça. Isto não é prevaricação, ele será responsável administrativamente, porém, não está satisfazendo nenhum sentimento pessoal. Já no caso do oficial de justiça ir cumprir o mandado de citação e o citando é alguém que ele não gosta, assim, ele cumpri o mandado de forma vexatória. Neste caso há prevaricação. Outra pessoa, que não tem nada a ver com a história pode prevaricar? A princípio apenas pode ser partícipe, e não coautor, primeiro porque o ato funcional é do oficial de justiça, segundo, o interesse e sentimento também é dele. O sentimento ou interesse até pode ser de outro, e não do oficial de justiça, porém, se ele comprar a briga, ele irá prevaricar. Oficial de justiça se comove com pedido do citando para dar lhe mais um tempo antes de haver a citação, pois ele precisa elaborar a defesa melhor, apesar do interesse não ser do oficial de justiça, este acatou o pedido, pois se comoveu, e, portanto, praticou prevaricação. - Requisitos objetivo-pessoais do autor ligado a especiais posições de dever, por exemplo, delitos funcionais funcionário público (ex. art. 318. 320), médico (art. 269), advogado (ex. art. 355). d) Teoria do domínio funcional do fato Segundo Roxin, autor é aquele que detém o domínio funcional do fato (dentro de um critério de divisão de tarefas) e não apenas aquele que realiza a conduta típica (delito doloso). Como visto, na teoria finalista, quem possui o domínio do fato é o autor, sendo partícipe aquele que auxilia de alguma forma, sem possuir o domínio do fato. Na teoria do domínio funcional do fato, parte-se da ideia da teoria finalista, porém, amplia-se a ideia de autor. Imagine três ladrões que irão roubar uma lotérica, dois entram; o primeiro, com a arma, rende o segurança e o segundo pega o dinheiro, enquanto o terceiro está fora do banco com o carro ligado. - Pela teoria objetiva, autores são apenas aqueles que entraram no banco, enquanto o terceiro que ficou no carro é partícipe (ele não realizou a subtração). - Pela teoria subjetiva há dúvidas quanto ao terceiro que ficou no carro, é necessário descobrir se ele queria participar do crime também (neste caso, será autor) ou não (partícipe). - Pela teoria finalista, há dúvidas também sobre o terceiro que está no carro, sendo necessário descobrir se este possuía domínio do fato.
- Pela teoria funcional, no critério de divisão de tarefa (um ameaça, o outro pega o dinheiro e o terceiro é o motorista), se a pessoa domina a sua parte, no todo, ela será coautora; não é necessário que ela domine tudo, apenas sua tarefa, sendo que esta tarefa tem que ser essencial (apenas emprestar um carro não é uma tarefa essencial, porém, ficar esperando no carro para dar partida assim que os outros chegarem com o fruto do roubo é). Atenção! Se a questão nada falar, ir pela teoria objetiva, que é a adotada pelo nosso Código penal. Nos delitos omissivos próprios e impróprios, culposos e funcionais, o autor é aquele a quem se endereça o respectivo dever. Nos delitos de mão própria, autor é aquele que realiza pessoalmente a ação típica. Art. 304, CTB. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública: Art. 302, CTB. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: 1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente: III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; Art. 303, CTB. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do 1o do art. 302. Art. 135, CP - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Ex. O omitente do artigo 304 é o condutor, porém, não o condutor que causou o acidente, isto porque, no art. 302, há uma causa de aumento de pena do condutor que causou o acidente e não prestou socorro. O motorista que é culpado do acidente precisa prestar socorro, caso contrário, há uma majorante para ele nos artigos 302 e 303. O artigo 304 referese ao motorista envolvido no acidente que não é o culpado do acidente. Não confundir esses casos com o art. 135, CP de omissão de socorro.