Auditoria fiscal na apuração da atividade preponderante imunidade do ITBI

Auditoria fiscal na apuração da atividade preponderante imunidade do ITBI

1 Previsão legal do ITBI: competência, imunidade e fato gerador Constituição Federal: Art. 156 Compete aos Municípios instituir imposto sobre:... II transmissão inter-vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;... 2º-O imposto previsto no inciso II: I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

1 Previsão legal do ITBI: competência, imunidade e fato gerador Código Tributário Nacional: Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

1 Previsão legal do ITBI: competência, imunidade e fato gerador Código Tributário Nacional: Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data

1 Previsão legal do ITBI: competência, imunidade e fato gerador Código Tributário Nacional: o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito não se aplica a exceção quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição caracterizada a atividade preponderante se mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente decorrer de transações do ramo imobiliário nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes àaquisição ou 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição, conforme o caso. maioria das legislações municipais reproduz regramento do CTN, como é o caso do município de Porto Alegre, por meio da Lei 197/89

1 Previsão legal: competência, imunidade e fato gerador doutrina consagra a imunidade como um excludente de incidência tributária no intuito de salvaguardar determinados fatos jurídicos que o legislador entendeu necessários deixar fora do alcance do ente tributante A imunidade éuma proibição ao legislador, que exclui do âmbito no qual ele pode atuar, criando tributo, certas pessoas, ou certos fatos. Assim, a imunidade é anterior à criação do tributo. É anterior à definição de quem deve pagar, e dos fatos sobre os quais pode ser cobrado. Limita o próprio poder de tributar. E o faz porque a Constituição define certos objetivos. Consagra princípios. E cada norma de imunidade traz subjacente um ou mais de um dos princípios consagrados pela Constituição. Impõe-se, pois, a prevalência do elemento teleológico, na interpretação da norma imunizante, sem o que a realização do princípio poderia estar inteiramente frustrada..(hugo de Brito Machado)

1 Previsão legal: competência, imunidade e fato gerador regra imunizante está sempre ligada a determinada finalidade Sandra Cristina Denardi (DENARDI, 2005, p.330), em Comentários ao Código Tributário Nacional, ao analisar o art. 156, II, 2º, I da CF/88: Deflui deste preceito a intenção do legislador constituinte em prestigiar a iniciativa privada, imprimindo um incentivo para facilitar a constituição, transformação, o desenvolvimento e a extinção de fonte econômica produtora, de modo que todas as transmissões de bens e direitos sobre imóveis, ao patrimônio de pessoas jurídicas para a realização de capital social, ficaram protegidas pela imunidade.

2 Apresentação da questão Apuração de atividade preponderante de empresas com receita operacional sem receita operacional FOCO: auditoria de empresas sem receita operacional

2 Apresentação da questão Aplicabilidade da imunidade tributária do ITBI nos casos de transferência de bens imóveis para fins de integralização de capital a pessoas jurídicas com ausência de receita operacional, nos termos do art. 156, II, 2ºda Constituição Federal. Compartilhar algumas considerações numa perspectiva instrumental Premissa: tributação como regra e a imunidade como exceção tributação como meio para o desenvolvimento harmônico da sociedade tributados ou não tributados num mesmo plano de coordenação harmônica entre fins e meios de um objetivo que visa o desenvolvimento de todos

2 Apresentação da questão Situação peculiar: empresas que não iniciam suas atividades no lapso temporal estabelecido para análise da preponderância situação de existência formal, porém, sem realizar operações no âmbito econômico Dúvidas: como apurar receitas operacionais de uma empresa que não as têm? esta situação estáao abrigo da imunidade?

2 Apresentação da questão ÉPOSSÍVEL... Aplicação simplificada da legislação: a ausência de atividade não afasta imunidade, pois não resta provada a preponderância das receitas de caráter imobiliário. Caso sua atividade preponderante constatada fosse a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, com receita superior à metade da sua receita operacional, haveria a tributação a título de ITBI. Entretanto, essa situação não se vislumbrou nos autos. Com isso, o AI é insubsistente, pois o fato da empresa autora supostamente não ter exercício de qualquer tipo de atividade econômica não é fundamento para afastar a imunidade, já que não caracteriza preponderância de receitas imobiliárias, obviamente.(ação ordinária nº 001/1.10.0290739-0 do Tribunal de Justiça gaúcho, julgado em 11.08.2011)

2 Apresentação da questão Consequência: àempresa inativa, isto é, sem receita operacional, não se aplica o regramento do CTN, restando imune ao ITBI No entanto... o reconhecimento da imunidade pode induzir, nesta situação, os agentes econômicos a planejarem suas ações de forma a constituírem empresas meramente formais e integralizarem bens ao patrimônio para, findo prazo de análise da preponderância, eximirem-se da tributação.

2 Apresentação da questão TAMBÉM ÉPOSSÍVEL... Apelação Cível nº655.056-5/5-00, TJ de São Paulo Relatora: Des. Daniella Lemos Data do Julgamento: 06.03.2009 Como cediço, a finalidade precípua da imunidade é permitir não só a integralização do capital social, mas também, fomentar a atividade econômica das pessoas jurídicas e fortalecer o seu patrimônio com o aumento do capital. Ora, se a empresa não existe de fato e não exerce qualquer atividade não pode fazer jus ao benefício da imunidade, notadamente por não atingir o objetivo constitucional. Se a embargante não exerce e nunca exerceu qualquer atividade mercantil como aferir a condição de atividade preponderante??... querer fazer crer que por não exercer qualquer atividade faria jus a imunidade é desvirtuar o sentido da regra constitucional da imunidade, que é fomentar a atividade econômica.

2 Apresentação da questão registrar a empresa e, ao mesmo tempo, mantê-la sem lucro ou, pior, sem atividade econômica nenhuma, pelo período mínimo de 3 anos éindubitavelmente contrário à logica de mercado.

2 Apresentação da questão PERGUNTA-SE... É objetivo constitucional incentivar a inatividade do agente econômico, tributando aqueles que se lançam no mercado, correndo os riscos inerentes àatividade econômica em face da livre concorrência, uma vez que empresa inativa se restringe ao plano de existência formal, da situação de direito e não de fato? (...) tenho que a inatividade da pessoa jurídica é suficiente para afastar a pretensão da obtenção de declaração de imunidade do ITBI pelas razões que passo a expor. No caso presente o objetivo do legislador é justamente fomentar a criação de empresas fazendo girar a roda da economia, através da produção, da geração de lucro, emprego e renda. (Resolução n. 068/2010/2 TART, de 09/09/2010)

Imunidade do ITBI na transferência de imóvel na realização de capital e o posicionamento do tribunal administrativo (TART) 2 Apresentação da questão As diferentes nuances destas situações afetam de forma determinante a adequação do correto enquadramento legal, ou seja, definem a correta subsunção do fato ànorma. A constatação da atividade ou inatividade, bem como a existência ou não de receitas operacionais, formam possibilidades mais complexas e combinadas entre estes conceitos Análise das circunstâncias concretas, notadamente verificando provas documentais, fiscais, contábeis e argumentos trazidos pelos contribuintes, atendo-se aos princípios da verdade material, da transparência, do contraditório e da finalidade do processo administrativo.

3 Procedimentos de auditoria 3.1 Linhas de análise/auditoria i. Objeto social: inexistindo receita, éno objeto social que se pode verificar a natureza da atividade empresarial Equivocado o entendimento de que a ausência de receita abriga àimunidade na transmissão imobiliária. Este Tribunal tem entendido que a análise da preponderância requer que haja receita e que se tenha completado o lapso temporal para aferição da receita preponderante da empresa. Fora disso, a análise fica limitada ao objeto social da sociedade, indicador das atividades às quais a empresa pretende se dedicar, e que, neste caso, encontra-se entre as exceções constitucionais. (Resolução n. 236/2008/2-TART, de 04.12.2008)

3 Procedimentos de auditoria ii. Análise dos documentos Logo, o simples fato de a empresa estar inativa, não auferindo receita de qualquer tipo, não lhe concede o abrigo da imunidade constitucional, pois, como se depreende dos autos, inclusive, as matrículas formam unificadas na mesma data do registro da incorporação, passo inicial de um procedimento de loteamento das glebas. Assim, embora inativa, a empresa estava tomando providências para a urbanização futura dos lotes, com vistas à efetiva concretização do seu objeto social. (Resolução nº 236/2008/2-TART, de 04.12.2008) Ou seja, embora inativa do ponto de vista de suas operações, a empresa toma providências que visam o fim a que se destina: futura comercialização de lotes.

3 Procedimentos de auditoria Resolução n. 032/2010-2- TART, de 08.04.2010 4. Empresa considerada Ativa, embora ausente receita operacional, presentes outras atividades não operacionais, descaracterizada a inatividade e não comprovada a atuação da Contribuinte na compra e venda de imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; 5. Reconhecida a imunidade tributária do ITBI na transmissão de imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nos termos do art. 156, 2º, inciso I da Constituição Federal; 5. Recurso Voluntário provido, por unanimidade. (Sublinhei).

3 Procedimentos de auditoria iii. Situação da contabilidade Pressuposto: escrituração da empresa não está dispensada, ainda que inativa operacionalmente (Código Civil) Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. confusão patrimonial do sócio com a empresa...receitas de aluguel ficam com os sócios inconsistência contábil de seus registros (despesas não declaradas...)

3 Procedimentos de auditoria iv. Utilização dos Imóveis Resolução n. 047/2014/2-TART, de 26.06.2014: despesas escrituradas evidenciam práticas adotadas pela empresa que inequivocamente importam uma ação reiterada e planejada por parte dos sócios, almejando fim diverso daquele que instituiu o empreendimento De outra banda, hános demonstrativos fiscais inúmeros lançamentos, sempre no campo das despesas, tais como guia de INSS, FGTS, PRO LABORE, HONORÁRIOS DA DIRETORIA, mas sem qualquer receita. A recorrente possui um vasto capital imobiliário que, segundo se percebe, estásendo ocupado, ao menos um deles, por uma empresa (RIVA-fls. 12 a 15), sem qualquer justificativa econômica, enquanto amarga prejuízo fiscal, o que, nos parece inverossímil. 21

3 Procedimentos de auditoria v. Participações/equivalência patrimonial: Com relação àafirmação de que a investigação sobre a atividade preponderante deve se resumir as receitas operacionais da pessoa jurídica adquirente do imóvel, não alcançando suas receitas oriundas de participação em outras sociedades, considera-se correta a interpretação realizada pelo Tribunal de origem....ora, a atividade preponderante se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores enos dois anos subsequentes àaquisição, decorre de transações imobiliárias, de modo que, quaisquer transações imobiliárias que gerem receitas à adquirente, próprias ou não, devem ser levadas em consideração para efeitos da análise da atividade preponderante, não se restringindo às transações realizadas pela adquirente. (grifamos) (REsp 1336827/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015).

3 Procedimentos de auditoria 3.2 Recursos e sistemas de consulta circularização de informações: ISS, ITBI, IPTU, Alvarás declarações à Receita Federal (DOI, DIMOB, IR) coleta de dados junto a terceiros internet, street view...

4 Considerações finais não se questiona o direito a imunidade nos limites e para os objetivos estabelecidos pela Constituição Federal; regra imunizante está sempre ligada à determinada finalidade; intuito de planejamento tributário que, embora lícito, não obsta a tributação do ITBI; necessidade de verificação da consistência dos elementos probatórios; utilização de recursos distintos na auditoria fiscal; aprimoramento contínuo da atividade fiscal; Link do TART: http://www2.portoalegre.rs.gov.br/tartsmf/default.php

Obrigado!!! Ana Cristina Weber Benjamin Fone: 3289.1134 anacw@smf.prefpoa.com.br Claudio Lopes de Almeida Fone: 3289.1191 clalmeida@smf.prefpoa.com.br Porto Alegre/RS