PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ACÓRDÃO

Transcrição

1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante MSF - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SOCIEDADE LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Mantiveram a sentença. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RODRIGO ENOUT (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI. São Paulo, 13 de dezembro de 2012 RODOLFO CÉSAR MILANO RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Apelação Processo nº Relator(a):RODOLFO CÉSAR MILANO Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público Apelante: Msf - Administração e Participações Sociedade Ltda Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo VOTO Nº: 1368 DECADÊNCIA Crédito Tributário ITBI Tributo sujeito a lançamento por declaração Aplicação da regra do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional Não ocorrência na espécie Alegação afastada. IMPOSTO Transmissão de bens imóveis ITBI Ação anulatória de débito fiscal Alegação de imunidade ao imposto em razão da integralização do capital de pessoa jurídica Não configuração Empresa que tem como atividade preponderante a locação de bens imóveis Inteligência do artigo 156, parágrafo 2º, I, da CF e artigo 37, parágrafo 2º, do CTN - Intuito de venda do bem sem o pagamento do imposto Imposto devido Ação improcedente Recurso desprovido. Cuida-se de recurso de apelação interposto contra r. sentença de fls , cujo relatório se adota, que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal ajuizada por MSF Administração e Participações Sociedade Ltda. em face da Prefeitura Municipal de São Paulo, objetivando a anulação do lançamento levado a efeito pela ré, referente ao ITBI incidente sobre a transferência de bem imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Alega a apelante, de início, que o crédito tributário em questão está extinto por força da decadência verificada, considerando ter decorrido mais de cinco entre o fato gerador e a constituição definitiva do crédito. Aduz que, em se tratando de imposto sujeito a lançamento por homologação, aplica-se a regra contida no parágrafo 4º, do artigo 150, do CTN. Defende a não incidência do imposto, eis que a transmissão do bem não se deu a título oneroso, como quer fazer crer a apelada, pelo

3 fato de que a incorporação do imóvel ao ativo da empresa não representou transferência de patrimônio imobiliário, mas sim mera reorganização societária e de capital, fato que escapa à regra-matriz da incidência do ITBI. Pugna pela aplicação da regra prevista no artigo 156, parágrafo 2º, I, da CF. Requer o provimento do recurso. Recurso recebido em seus efeitos devolutivo e suspensivo e respondido. É o relatório. Quanto à questão da decadência, convém anotar que, em se tratando de ITBI, o lançamento não se dá por homologação nem é originariamente de ofício, mas por declaração. O imposto é calculado apenas com o contribuinte "noticiando" a existência do fato gerador e do valor do bem, restando ao Fisco Municipal apenas proceder ao lançamento. Logo, não é de ofício, porque aqui o ente tributante não necessita de nenhuma participação do sujeito passivo para proceder ao lançamento e não se trata de ato homologatório na medida em que todo o procedimento é feito pelo devedor, restando ao credor apenas reconhecer sua correção. Diante de tal circunstância, lançamento do tributo por declaração, torna-se indiscutível que o termo inicial, para a contagem do prazo decadencial de cinco anos, nos termos do artigo 173,1, do Código Tributário Nacional, conta-se do primeiro dia do ano seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado (e não o foi porque o responsável deixou cumprir a sua obrigação para tanto, voluntariamente). Assim, no caso em apreço, o fato gerador datado de e tendo a notificação do lançamento realizado de forma substitutiva, em razão da inércia de quem deveria tê-lo feito, mas não o fez - ocorrido em , tem-se que a decadência não se operou, ficando, portanto, devidamente constituído o crédito tributário referente ao fato apontado nos citados documentos. Portanto, fica afastada a decadência arguida pela recorrente. No mais, pretende a apelante que seja reconhecida a não incidência de ITBI na transação imobiliária de incorporação de imóveis para a integralização do seu capital.

4 Com efeito, o art. 156, II, da Constituição Federal, estabelece ser de competência dos Municípios a instituição do ITBI. Observe-o: "Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II transmissões intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. (...) 2º. O imposto previsto no inciso II: I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II compete ao Município da situação do bem." O fato gerador do ITBI a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição (art. 156, II, da CF e art. 35 do CTN). O ITBI incide sobre: a) bens imóveis por natureza: são os imóveis que se formaram por força da natureza, compreendendo o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais (RT 699:9; 572:219); as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo (art. 79, 1ª parte, do Código Civil Lei nº /2002); b) bens imóveis por acessão física: tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano; c) direitos reais sobre bens imóveis: são a enfiteuse (aforamento ou emprazamento), servidões, usufruto, uso, habitação e as rendas expressamente constituídas sobre imóveis. d) cessão de direitos: a cessão de direitos pode ser feita por meio de

5 sentença judicial, de lei, ou de livre acordo entre cedente (aquele que cede) e cessionário (aquele que recebe). Será a cessão de direitos fato gerador do ITBI quando possuir o timbre de transmissão de propriedade, com a efetiva traslação jurídica da propriedade do bem. Portanto, há de se frisar que um mero "contrato de gaveta" não tem o condão de ensejar o ITBI, por não materializar o fato gerador do tributo, que somente ocorre com o registro da escritura definitiva em Cartório. São, portanto, enquadrados como fatos geradores do indigitado gravame aqueles atos que podem levar a pessoa que os recebe à aquisição do imóvel, equivalendo, portanto, à própria transmissão do bem. Embora o ITBI não incida sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, é certo que tal regra é afastada quando o adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos transmitidos, a sua locação ou arrendamento mercantil (artigo 156, parágrafo 2º, I, da CF). No caso, o objeto social da empresa, conforme a cláusula segunda de seu Estatuto Social é a participação e investimento em empreendimentos imobiliários residenciais e não residenciais, visando sua locação e renda, administrando referidos imóveis sempre e exclusivamente por conta própria, excluída a prestação de referidos serviços a terceiros, bem como excluída a compra e venda de imóvel (mercado imobiliário), ou a respectiva intermediação (corretagem)." O parecer do Inspetor Fiscal juntado às fls. 293, que analisou a escrituração contábil da empresa, concluiu estar configurada a preponderância das operações com imóveis, nos termos do artigo 4º, da Lei nº /91. Portanto, em que pesem as alegações expendidas, é certo que a autora não está amparada pela imunidade em objeto, pois sua atividade preponderante, apurada de acordo com o artigo 37, parágrafo 2º, do CTN, é a locação de bens imóveis. Consoante ao entendimento da jurisprudência: "Sabe-se que o ITBI, em regra, não incide sobre a transmissão de bens imóveis feita para integralizar capital de pessoa jurídica. No entanto, se a

6 empresa tem como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, o imposto incide sobre a transferência de imóveis para a integralização do seu capital social, nos termos do artigo 156, 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988: 'I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;' A sociedade impetrante foi constituída tendo como objeto social "a compra e venda de imóveis, bem como a participação em outras empresas como sócia, quotista ou acionista e a administração de bens próprios" (destaques apostos, fls.17). Desta feita, sendo o objetivo social da impetrante a compra e venda, encontra-se excluída da hipótese de imunidade." (fls. 162/163e). [...] Ademais, da análise acurada do acórdão recorrido, verifica-se que a Corte a quo entendeu que "o sócio que integraliza o capital social através da incorporação de imóvel de sua propriedade, e, no mesmo ato, se retira da sociedade, cedendo e transferindo suas quotas, onerosamente, demonstra o intuito de não permanecer na sociedade mas em se valer de imunidade tributária para evasão fiscal, realizando uma venda do bem sem o pagamento do imposto devido" (fl. 164e). (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº MG (2010/ ). Assim, diante do exposto, a sentença deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. RODOLFO CÉSAR MILANO RELATOR