A assinatura do autor por SILVIO VERICUNDO FERNANDES DIAS:3153 é inválida

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1 A assinatura do autor por SILVIO VERICUNDO FERNANDES DIAS:3153 é inválida Apelação Cível Origem: 5ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Apelante: Ramos e Moreira Oftalmologistas Associados S/A Ltda. Apelado: Município de Curitiba Relator: Des. Silvio Dias TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. BEM IMÓVEL TRANSMITIDO EM DECORRÊNCIA DE CISÃO PARCIAL, EM ALTERAÇÃO DO OBJETO SOCIAL EM IMUNIDADE. ART º INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCO QUE NÃO COMPROVOU QUE A IMPETRANTE, ORA APELANTE, EXERCEU COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE A LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS NOS DOIS ANOS ANTERIORES, OU NOS DOIS ANOS SUBSEQUENTES À CISÃO. ARTIGO 37, 1º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. IMUNIDADE CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO. Trata-se de recurso interposto por Ramos e Moreira Oftalmologistas Associados S/A Ltda., em face da sentença proferida (fls. 717/723) pela MM. Juíza de Direito Substituta Cristine Lopes, nos autos de mandado de segurança nº , que julgou improcedente o pedido do apelante, denegando a segurança pleiteada tendo em vista o entendimento acerca da ausência de direito líquido e certo e inexistência de ilegalidade cometida pelo impetrado. Inconformada, sustenta a apelante que ao contrário do mencionado na sentença apelada, houve ofensa direta ao seu direito líquido e certo, pois foi violada a imunidade constitucional do ITBI na incorporação do conjunto de bens imóveis ao seu patrimônio, assegurada pela Constituição Federal em seu art. 156, 2º, I. Assevera que a sentença está pautada em premissa fática equivocada, já que a cisão parcial entre a empresa CJ Participações e Serviços Ltda. e a apelante ocorreu em 25 de Página 1 de 9

2 novembro de 2009, conforme se extrai do protocolo de cisão em movimento n , sendo que através da quinta alteração contratual, de mesma data, os bens imóveis foram integralizados ao seu patrimônio. Alega que houve mudança de seu objeto social preponderante deixando de ser atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares para passar a exercer a atividade de aluguel de imóveis próprios. A referida alteração foi realizada apenas em 20 de agosto de 2012, por meio da 6ª alteração contratual, devidamente registrada perante a Junta Comercial do Paraná no dia 15 de outubro de 2012 (movimento n.16.10), transcorrendo 33 meses entre a cisão e a alteração do objeto social, ou seja, prazo superior ao previsto pela legislação para determinar a incidência do ITBI na incorporação de imóveis. Aduz que o art. 156, 2º, II da Constituição Federal expressa o direito à imunidade constitucional do ITBI na incorporação de bem imóvel ao patrimônio da pessoa jurídica, excluindo da imunidade a atividade imobiliária preponderante, sendo que o Código Tributário Nacional determina qual a regra e prazo para configuração da atividade preponderantemente imobiliária. Salienta a recorrente que muito embora tenha realizado a modificação do objeto social para aluguel de imóveis próprios, o fez dentro do que permite a legislação, ou seja, após os dois anos impeditivos à imunidade constitucional, além de que apresentou, à época do pedido administrativo da imunidade tributária, os Livros (Diário e Razão) dos anos de 2007 a 2011 e as cópias das Notas Fiscais de prestação de serviço de números 7700 a 8200, e da sua análise ficou comprovado que não realizou a atividade Página 2 de 9

3 preponderantemente imobiliária antes do prazo mínimo previsto pela legislação (vide movimento n ). No que tange ao registro imobiliário, assevera que a sentença mais uma vez mostra-se equivocada ao dispor que a incidência do ITBI ocorre no momento da transmissão do bem e este se dá com o registro da transferência no cartório imobiliário. Alega que se exige o recolhimento do imposto tão logo ocorra à transação imobiliária, tanto é que o pedido de imunidade há de ser efetivado antes do registro, pois sem aquele não se efetiva o registro. Dispõe, ainda, que se o Município de Curitiba exige que o ITBI, ou que a declaração de imunidade, seja apresentada antes do registro, não podendo a sentença apelada reconhecer que o registro é essencial, uma vez que há uma condição insuperável para o contribuinte que é imposta pelos próprios apelados. Alega a recorrente, deste modo, que sem o pagamento do ITBI ou a apresentação da declaração de imunidade, não se faz o registro, sendo justamente isso que motivou o pedido que gerou o ato coator albergado na sentença em tela, razão pela qual a motivação da sentença é desarrazoada. Afirma que ao contrário do entendimento da magistrada a quo, desde 2012 está tentando realizar o registro (conforme processo administrativo /2012, em anexo movimento n a 16.18) por isso pugnou pela renovação da certidão de imunidade que já havia sido concedida em Por fim, dispondo que nos termos do art. 37 do CTN, o contribuinte perde o direito à imunidade do ITBI referente à integralização de bens ao patrimônio da pessoa jurídica decorrente da cisão, se a atividade preponderante da empresa adquirente nos 2 Página 3 de 9

4 (dois) anos subsequentes se der no ramo imobiliário e, portanto, se entre a cisão e a alteração que modificou o capital social já se passou prazo superior àquele previsto na lei, não há como exigir o ITBI. Deste modo, pede a recorrente a reforma da sentença e provimento do recurso conforme as alegações aludidas, prequestionando, ainda, os dispositivos legais mencionados no apelo. Contrarrazões às fls. 751/756. É o relatório. Fundamentação do Voto Conheço do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade. Tempestividade do recurso comprovada tendo em vista que o procurador da apelante foi intimado da sentença em (Judwin) e o recurso foi interposto em (fl. 725). Há nos autos, ainda, certidão (fl. 747) da 5ª Vara da Fazenda dando conta da interposição tempestiva do recurso. Preparo às fls. 745/746. O caso em comento diz respeito ao pedido de reforma da sentença que denegou a segurança pleiteada, dispondo, em síntese (fls. 721/722), o seguinte: (...) se a impetrante pretende somente agora efetuar o registro do imóvel, a questão da concessão ou não da imunidade será analisada levando-se em conta sua situação jurídica atual. Nesse contexto, a hipótese de incidência tributária do ITBI, em seu critério material, é a transmissão do imóvel, a qual se opera quando do registro no cartório de imóveis. (...) Com relação à questão da comprovação da atividade imobiliária nos termos dos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, entendo que a não incidência do tributo na incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital não se aplica, já que o único objeto social da empresa é o aluguel de imóveis próprios (...). Página 4 de 9

5 A apelante pretende o reconhecimento do seu direito líquido e certo à declaração de nulidade do ato administrativo, mantendo-se a concessão da imunidade constitucional do ITBI pela operação de incorporação dos seus imóveis ao seu patrimônio. Pois bem, analisando-se o caso em comento, entendo merecer amparo o pleito recursal. Percebe-se dos autos que houve cisão parcial da empresa apelante e a empresa CJ Participações e Serviços Ltda., em , conforme se observa no protocolo de cisão de fls. 354/356. Assim foi vertida parte do patrimônio da empresa CJ Participações e Serviços Ltda. para a sociedade Ramos e Moreira Oftalmologistas Associados S/A. E a Constituição Federal, em seu artigo 156, traz elencados os impostos de competência dos Municípios. Especificamente no inciso II, prevê a instituição do ITBI, que deve incidir sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. No 2º do mesmo artigo vê-se hipótese de imunidade referente à cobrança de ITBI, na primeira parte do inciso I: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Destaquei. E exceção a esta imunidade, quando incidiria o imposto, na parte final do mesmo inciso: Página 5 de 9

6 I - (...) salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Conclui-se, portanto, que o imposto não incide sobre a transmissão de bens decorrente de cisão, no entanto, se a empresa adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda destes bens há tributação. Em que pesem as previsões da Constituição Federal, o Código Tributário Federal dispõe, em seu artigo 36, sobre a não incidência do ITBI: Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Em seu artigo 37 traz exceções às hipóteses de não incidência, quando o ITBI é devido: Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Portanto, repete a previsão constitucional de que o imposto não incide sobre a transmissão de bens decorrente de cisão, e, que se a empresa adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda destes bens, há tributação. No caso em exame, a cisão parcial de Ramos e Moreira Oftalmologistas Associados S/A Ltda. e CJ Participações e Serviços Ltda. se realizou, como anteriormente salientado, em (fl. Página 6 de 9

7 356), sendo que a alteração do objeto social da apelante (de atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares para aluguel de imóveis fl. 347), conforme se comprova às fls. 346/353, se deu em , com registro na Junta Comercial em (fl. 353). E de acordo com a previsão do artigo 37, 1º do CTN, considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. Destarte, nos autos em momento algum é demonstrado pela autoridade fiscal que a empresa exerceu atividade preponderante de locação de bens imóveis nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à cisão, isto é, entre os anos de 2007 a 2011, prevalecendo o alegado pela recorrente no tocante ao ponto. Portanto, se a cisão parcial ocorreu em , e a alteração do objeto foi realizada apenas em , teria o fisco que demonstrar que a empresa Ramos e Moreira Oftalmologistas Associados S/A exerceu como atividade preponderante a locação de bens imóveis nos dois anos anteriores, ou nos dois anos subsequentes à cisão, o que não fez. Ademais, em outra ocasião já havia sido concedida a empresa a imunidade de ITBI, verificando-se que no ano de 2010 a Secretaria Municipal de Finanças e Departamento de Rendas Imobiliárias da Prefeitura de Curitiba já havia verificado que a atividade preponderante da empresa não é a venda nem a locação de Página 7 de 9

8 imóveis (fls. 90/92). Deste modo, deve ser concedida a imunidade tributária requerida, sendo nesse sentido o entendimento desse Tribunal que, inclusive, deliberou de forma análoga à presente fundamentação quando do julgamento do Agravo de Instrumento , de minha relatoria, que restou ementado da seguinte forma: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. BEM IMÓVEL TRANSMITIDO EM DECORRÊNCIA DE CISÃO PARCIAL, EM ALTERAÇÃO DO OBJETO SOCIAL EM IMUNIDADE. ART º INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCO QUE NÃO COMPROVOU QUE A AGRAVANTE EXERCEU COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE A LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS NOS DOIS ANOS ANTERIORES, OU NOS DOIS ANOS SUBSEQUENTES À CISÃO. IMUNIDADE CONCEDIDA. (Destaquei) RECURSO PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - AI Curitiba - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J ) Abaixo, outras decisões desta Corte no mesmo sentido: REEXAME NECESSÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. CISÃO PARCIAL DE SOCIEDADE ANÔNIMA. IMUNIDADE. ART º INCISO I- CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRAUDE NÃO CONFIGURADA. SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE ITBI NA OPERAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 3ª C.Cível - RN Campo Mourão - Rel.: Vicente Del Prete Misurelli - Unânime - - J ). REMETENTE: JUIZ DE DIREITO IMPETRANTE: LN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. IMPETRADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS E ORÇAMENTO DO MUNICÍPIO DE CAMPO LARGO. (...) MANDADO DE SEGURANÇA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ITBI IMÓVEL TRANSFERIDO DO PATRIMÔNIO DE EMPRESA QUE SOFREU CISÃO ORDEM CONCEDIDA SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. Está imune ao lançamento do ITBI a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se nesses casos, a Página 8 de 9

9 atividade preponderante porque a Constituição Federal expressamente assim dispõe em seu art. 156, II e 2º, I, e artigo 36, parágrafo único do CTN. (TJPR - 1ª C.Cível - RN Foro Regional de Campo Largo da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Rubens Oliveira Fontoura - Unânime - - J ). Destaquei. Assim, deve ser reformada a decisão da magistrada de primeiro grau, devendo ser concedida a imunidade tributária de ITBI pugnada pela empresa apelante, declarando-se nulo ato administrativo referente ao Processo /2012 (fl. 595), que indeferiu o pedido de dispensa tributária do imposto. Diante do exposto, meu voto é no sentido de conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento, de acordo com a fundamentação apresentada. Dispositivo Acordam os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Presidiu o julgamento o Desembargador Lauro Laertes de Oliveira (sem voto) e dele participaram os Desembargadores Stewalt Camargo Filho e Guimarães da Costa. Curitiba, 22 de setembro Des. Silvio Vericundo Fernandes Dias Relator Página 9 de 9