ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

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1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante D&P GESTÃO EM SAÚDE LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR. São Paulo, 28 de julho de João Alberto Pezarini RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Voto nº [digital] Apelação nº Apelante: D&P Gestão de Saúde Ltda Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo Comarca: São Paulo AGRAVO RETIDO Decisão que indeferiu depósito judicial do tributo, nos termos do artigo 151, II do CTN. Direito do contribuinte, que prescinde de autorização judicial. Depósito efetuado. Ausência, portanto, de interesse recursal. Agravo não conhecido. APELAÇÃO Declaratória de inexistência de relação jurídicotributária. Pretensão de afastar incidência de ISS sobre serviços prestados a empresas estabelecidas no exterior, com fundamento no artigo 156, III, 3º, II da CF. Hipótese que não trata de imunidade tributária, e sim de autorização de isenção à exportação de serviço, por meio de lei complementar. Benefício concedido pela LC 116/2003, artigo 2º, inciso I. Parágrafo único, contudo, que exige, para caracterização da exportação, que o resultado da prestação do serviço ocorra no exterior, situação diversa dos autos. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido. Cuida-se de apelação (fls. 195/218) em face de sentença 1 (fls. 184/187) que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária 2, afastando aplicação do artigo 156, III, 3º II da Constituição Federal, sob fundamento de não haver exportação do serviço. Pela sucumbência, a autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ ,00. Preliminarmente, requer conhecimento e provimento do agravo retido em face da decisão que indeferiu pedido de autorização para depósito do tributo. No mérito, alega prestar serviços a empresas domiciliadas no 1 Sentença prolatada e recurso interposto sob a égide do CPC de Valor atribuído à causa em : R$ ,00. Apelação nº São Paulo 2

3 exterior, dentre eles, o de coordenação do tratamento de saúde para pacientes estrangeiros, serviços esses usufruídos pela tomadora estrangeira, o que caracteriza exportação de serviços não sujeita à incidência de ISS, nos termos do artigo 156, III, 3º, II da Constituição Federal, norma imunizante de eficácia plena que dispensa edição de lei complementar. Assim, a Lei Complementar 116/2003 e a Lei Municipal Complementar /03 criaram uma limitação à regra constitucional de imunidade ao estabelecerem que os serviços desenvolvidos no Brasil cujo resultado aqui se verifique não se enquadram no conceito de exportação de serviços. Daí pleiteia reforma. O recurso foi recebido (fls. 228) e contra-arrazoado (fls. 230/240). É o relatório. Inicialmente, verifica-se inadmissível o agravo retido interposto às 126/130. O depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte que prescinde de autorização do Poder Judiciário. Com fundamento no dispositivo acima, a recorrente efetuou os depósitos, requerendo o provimento do agravo apenas para autorizá-lo expressamente. Assim, ausente interesse recursal, não se conhece do agravo retido. A apelação, por sua vez, não merece provimento. A recorrente busca afastar a incidência do ISS sobre serviços prestados a empresas estrangeiras, com fundamento no artigo 156, III, 3º, II da Constituição Federal, que assim dispõe: Apelação nº São Paulo 3

4 Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (destacamos). Inicialmente, descabida a alegação de que o dispositivo acima trata de hipótese de imunidade tributária, mas sim de fundamento constitucional para concessão de isenção. Sobre o tema, distinguindo as normas constitucionais imunizantes daquelas que apenas dão suporte à outorga de isenções, leciona Regina Helena Costa que se a norma constitucional não definir de modo suficiente e expressamente, a situação de exoneração tributária que aponta, remetendo ao legislador infraconstitucional a incumbência de fazê-lo, estar-se-á diante de mera isenção, com fundamento em norma constitucional de eficácia limitada., citando como exemplo de isenção com suporte em preceito constitucional o próprio artigo 156, 3º, II da Constituição Federal. 3 No mesmo sentido, Roque Antonio Carraza, na obra Curso de Direito Constitucional Tributário 4 : 3 Imunidades Tributárias, 2ª Ed., Malheiros Editores, p. 93/ ª edição: , Malheiros Editores, p Apelação nº São Paulo 4

5 Consoante dispõe o art. 156, 3º, da Lei Maior, a União, por meio de lei complementar, pode conceder isenções de ISS sobre as exportações de serviços para o exterior (destacamos). Trata-se de exceção à norma do artigo 151, III da Constituição Federal, que veda concessão de isenção de tributo por ente diferente daquele competente para sua instituição, denominada de isenção heterônoma. Com efeito, o legislador constituinte originário possibilitou à União, por meio de lei complementar, conceder isenção do ISS, tributo de competência municipal. E com suporte na Lei Maior, a Lei Complementar nº 116/2003, assim dispôs: Art. 2 o O imposto não incide sobre: I as exportações de serviços para o exterior do País; Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. (destacamos). A referência a serviços desenvolvidos no Brasil é desnecessária, porquanto o princípio da territorialidade afasta a tributação dos serviços prestados no exterior. Imprescindível para configuração da exportação do serviço é o local onde se dá resultado da sua prestação. E de acordo com a melhor doutrina, a expressão resultado deve ser interpretada como efeito : pensamos que o ideal seria que, ao referir-se a resultado, Apelação nº São Paulo 5

6 devesse o legislador substituí-lo pelo termo efeitos, pois somente assim se atingiria verdadeiramente a exportação de serviços (ISS, Ives Gandra da Silva Martins e Marcelo Magalhães Peixoto, Curitiba: Juruá, 2008, p. 17). O que estamos procurando significar é que a expressão cujo resultado, inserida no parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar 116/2003, há de ser entendida como sinônimo da expressão cuja fruição (Roque Antonio Carraza, na obra Curso de Direito Constitucional Tributário 26ª edição: , Malheiros Editores, p. 1042). Assim, haverá exportação de serviço quando este, executado no Brasil, apresentar efeito no exterior, ou seja, quando o serviço trouxer utilidade ao tomador no exterior. Se, ao contrário, a utilidade, a fruição do serviço, ocorrer no Brasil, não haverá exportação do serviço. Na hipótese dos autos, o contrato celebrado entre a apelante e a Sociedade Nacional de Combustíveis de Angola SONANGOL E.P. (fls. 39/50), tem por objeto a prestação de serviços médicos para acompanhamento de pacientes enviados pela contratante ao Brasil (cf. cláusula 2ª, fls. 40). As faturas comerciais (commercial invoice), juntadas pela apelante, descrevem os serviços prestados como tratamento médico internacional (fls. 54/67). Esclarece a apelante que o serviço prestado não consiste no tratamento médico, mas na gestão e coordenação deste, o que, no seu entendimento, evidenciaria que o resultado desse serviço é usufruído pela contratante estrangeira. Contudo, ainda que a contratação e o pagamento sejam feitos por Apelação nº São Paulo 6

7 empresa estabelecida no exterior, verifica-se que pela natureza do serviço prestado, sua fruição só pode ocorrer dentro do território nacional. O resultado da gestão e coordenação do tratamento médico ocorre com a efetivação deste tratamento, aqui no Brasil. Nesse quadro, de rigor a manutenção da sentença de improcedência. Posto isso, nega-se provimento ao apelo. João Alberto Pezarini Relator Apelação nº São Paulo 7