Recurso conhecido e não provido.

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1 A assinatura do autor por RODRIGO OTAVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL:9489 é inválida AGRAVO DE INSTRUMENTO ( ) DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CASCAVEL. AGRAVANTE: Município de Cascavel. AGRAVADA: Send Empreendimentos e Participações Ltda. RELATOR: Juiz Rodrigo Otávio Rodrigues Gomes do Amaral, em substituição ao Desembargador Péricles Bellusci de Batista Pereira. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. ARTIGO 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 35 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. CONTRATO PRELIMINAR (PRÉ- CONTRATO). POSTERIOR DISTRATO DO NEGÓCIO JURÍDICO. FATO GERADOR INOCORRENTE. AUSÊNCIA DE EFETIVA TRANSFERÊNCIA IMOBILIÁRIA. ARTIGO DO CÓDIGO CIVIL DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. Recurso conhecido e não provido. Página 1 de 9

2 2 Vistos, relatados e discutidos esses autos de agravo de instrumento , em que é agravante Município de Cascavel e agravada Send Empreendimentos e Participações Ltda. I. RELATÓRIO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Município de Cascavel contra a decisão interlocutória proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cascavel, que determinou a suspensão da exigibilidade do imposto sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso inter vivos- ITBI, e, por conseguinte, ordenou a expedição de ofício ao 1º Registro de Imóveis daquele juízo para registro de distrato de contrato de compromisso de compra e venda, independentemente do recolhimento do tributo mencionado. Sustenta, em síntese, o agravante, que a decisão recorrida merece reforma, com a concessão de liminar, pelos seguintes fundamentos: a) o Município de Cascavel possui legitimidade para recorrer nos autos de Mandado de Segurança, posto que ele deverá suportar os encargos decorrentes do deferimento do pedido liminar; b) o imposto sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso inter vivos-itbi é um imposto que tem como fato gerador o ato das lavratura da escritura pública ou outro documento hábil que garante a posse ou domínio do bem imóvel; c) o distrato representa uma transmissão/transferência do bem imóvel ao antigo proprietário, ocorrendo o fato gerador da incidência do tributo real Página 2 de 9

3 3 em questão, o qual deve ser devidamente pago pelo contribuinte; d) o preenchimento dos requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris. Pugna, assim, pela concessão de liminar. Pleiteia, por fim, o provimento do presente recurso de agravo de instrumento. Liminar indeferida às fls. 309/310-TJ. Informações prestadas pelo juízo a quo às fls. 315-TJ, por meio das quais comunica o cumprimento do artigo 526 do Código de Processo Civil, pela parte agravante, bem como a manutenção da decisão agravada por seus próprios fundamentos. Foram apresentadas contrarrazões à fl. 317/324-TJ. conclusos. Com a manifestação ministerial, os autos vieram II. FUNDAMENTAÇÃO Presentes os requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, o recurso de agravo de instrumento comporta apreciação. O ponto nevrálgico da questão a ser analisada diz respeito se o distrato de contrato de compromisso de compra e venda de empreendimento constitui fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso inter vivos - ITBI. Página 3 de 9

4 4 O artigo 156 da Constituição Federal dispõe a respeito do imposto real supramencionado, dispondo ser de competência dos Municípios a instituição dele. Veja-se. Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. Por seu turno, o artigo 35 do Código Tributário Nacional apresenta, pormenorizadamente, as hipóteses de incidência do tributo em questão. A matéria foi normatizada, assim, pelo legislador infraconstitucional: Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: Página 4 de 9

5 5 I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. Segundo se verifica dos autos, precisamente às fls. 97/123-TJ, a empresa ZUZ Administradora e Incorporadora Ltda. firmou, em 08 de dezembro de 2008, compromisso de compra e venda com a agravada, visando a aquisição de 85,5% (oitenta vírgula cinco por cento) do empreendimento imobiliário denominado Cascavel JL Shopping. Posteriormente, as partes compromissáriacompradora e promitente-vendedora, essa última a ora agravada, realizaram o distrato do negócio jurídico supramencionado, devidamente documentado às fls. 129/144-TJ. Prevalece o entendimento jurisprudencial de que a promessa de compra e venda não representa o fato gerador do imposto real em questão. O contrato de compromisso de compra e venda trata-se de uma avença puramente preliminar pré-contrato da qual poderá resultar um contrato definitivo, esse sim capaz de ocasionar a transferência da propriedade imobiliária, de acordo com o artigo do Código Civil de Página 5 de 9

6 6 2002, mediante o registro do competente título translativo escritura pública. A ideia de contrato preliminar pode ser bem visualizada na lição doutrinária de Arnaldo Rizzardo: O contrato de promessa de compra e venda pactum contrahendi é um verdadeiro contrato, regulado por leis especiais, que tem por objeto uma prestação de fazer, prestação esta consistente na celebração de outro contrato, o definitivo. (...) A obrigação decorrente desta avença é a de transferir a propriedade definitivamente, ou seja, celebrar outro contrato, no futuro, que é a escritura de compra e venda. Não prescinde da escritura definitiva, em vista do art. 8º do Decreto-Lei 58, de e do Decreto 3.079, de : O registro instituído por esta lei, tanto por inscrição quanto por averbação, não dispensa nem substitui o dos atos constitutivos ou translativos de direitos reais nas forma e para o efeitos das leis e regulamentos dos registros públicos. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 395). Justiça: Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de IMPOSTO DE TRANSMISSÃO 'INTER VIVOS' - FATO GERADOR - NÃO INCIDENCIA SOBRE BENS OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. O IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMOVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS TEM COMO FATO GERADOR A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE OU DO DOMINIO UTIL DE BENS IMOVEIS E NÃO SIMPLES CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA, AINDA QUE IRRETRATAVEL OU IRREVOGAVEL RECURSO PROVIDO. (REsp 1.066/RJ, Rel. Ministro Página 6 de 9

7 7 GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/1994, DJ 28/03/1994, p. 6291) TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI - FATO GERADOR - ART. 35, II DO CTN E ART. 156, II DA CF/88 - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - NÃO INCIDÊNCIA. 1. O fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art. 35, II do CTN e art. 156, II da CF/ Não incidência do ITBI em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo - Precedentes do STF. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp /PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2000, DJ 22/05/2000, p. 91) PROCESSUAL CIVIL ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC SÚMULA 284/STF JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO- OCORRÊNCIA TRIBUTÁRIO ITBI PROMESSA DE COMPRA E VENDA FATO GERADOR NÃO- INCIDÊNCIA PRECEDENTES. 1. O recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Não houve julgamento "extra petita" pelo Tribunal de origem, pois cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. 3. Na hipótese dos autos, a Corte de origem firmou entendimento assente na jurisprudência no sentido de que a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp /RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 16/06/2008) Não é diferente a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se o seguinte precedente: Página 7 de 9

8 8 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. NÃO- INCIDÊNCIA DO ITBI. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. A celebração de contrato de compromisso de compra e venda não gera obrigação ao pagamento do ITBI. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 18/12/2006, DJ PP EMENT VOL PP-01552). Pois bem. Se a entabulação de compromisso de compra e venda não é capaz de representar o fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso inter vivos - ITBI, vez que ausente transferência do domínio imobiliário, é extremamente compreensível que o distrato do correspondente negócio jurídico é incapaz de gerar obrigação tributária dessa natureza. Em caso análogo, foi adotado o mesmo raciocínio jurídico pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se o seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESILIÇÃO CONTRATUAL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. Somente após o registro, incide a exação. 2. Não incide o ITBI sobre o registro imobiliário de escritura de resilição de promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag /DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2002, DJ 09/12/2002, p. 309) Página 8 de 9

9 9 Impõe-se, por isso, a manutenção da decisão impugnada. Em face do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento. III. DISPOSITIVO ACORDAM os Magistrados Integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores RABELLO FILHO, Presidente sem voto, HÉLIO HENRIQUE L.F.LIMA, VICENTE DEL PRETE MISURELLI. Curitiba, 7 de Julho de 2015 Juíz Substituto em 2o Grau RODRIGO OTÁVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL Página 9 de 9