Direito Tributário Toque 4 Questões FCC Parte 1

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1 Olá pessoal! Diante da proximidade do concurso para o cargo de Auditor-Fiscal do Município de São Paulo, faremos uma pausa em aulas teóricas, e iniciaremos neste Toque 4 a análise do estilo Fundação Carlos Chagas (FCC) em questões de Direito Tributário. Não deixe de conferir! Iremos analisar questões distribuídas por assunto, buscando enxergar padrões entre as diversas provas. As questões foram extraídas de concursos recentes, para cargos da esfera municipal na grande maioria. O primeiro assunto que trataremos, e que certamente contará com questões nesta prova que se aproxima, refere-se às Limitações Constitucionais do Poder de Tributar. O tema envolve as Imunidades e os Princípios Constitucionais e está concentrado entre os artigos 150 e 152, e um pouco disperso nos artigos 153, 155 e 156, todos da CF/88. Há outros dispositivos relacionados ao tema, mas o principal está nos artigos citados. De qualquer forma, não deixe de estudar o art. 173, 1º, inciso II e 2º, e o art. 195, 7º. IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS (FCC/ Procurador do Município Manaus - AM/ 2006) Configura hipótese de imunidade tributária no âmbito municipal, a incidência de: (A) ITBI sobre os compromissos de compra e venda de imóveis. (B) IPTU sobre os imóveis pertencentes às editoras e livrarias. (C) ISS sobre os serviços prestados com relação empregatícia. (D) ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica. (E) taxas relativas a serviços prestados aos entes públicos federais ou estaduais. Essa é uma questão interessante que envolve imunidade tributária no âmbito municipal. Imunidade é uma proteção constitucional conferida a um fato específico, impedindo que a lei o considere como gerador de obrigação tributária. Portanto, com a imunidade, a obrigação tributária nem chega a se originar. A mecânica é a seguinte: havendo correspondência entre fato ocorrido no mundo real e a descrição da hipótese legal de incidência do tributo, a obrigação tributária seria originada se não fosse pela proteção constitucional. Assim, antes de considerar uma imunidade tributária, é preciso verificar se o fato do mundo real corresponde à hipótese legal de incidência do tributo. No caso de não haver tal correspondência, a imunidade não faria sentido. Seria inócuo proteger algo que não está sob ameaça! É o que está ocorrendo na letra A. Muito embora o compromisso de compra e venda de imóveis não esteja entre as hipóteses de proteção constitucional, não haveria razão em uma imunidade nesse sentido. Isso porque tal situação não é fato gerador da obrigação tributária relativa ao ITBI. Veja o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) à respeito desse tipo de contrato e de outro muito comum em transações imobiliárias, a promessa de cessão de direitos: Ementa:... O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no Direito Murillo Lo Visco 1 Editora Ferreira

2 Privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de direitos a eles relativos.... (STF. Rp 1211/RJ. Rel.: Min. Otávio Gallotti. 1ª Turma. Decisão: 30/04/87. DJ de 05/06/87, p ) A letra B traz uma questão já bem conhecida. A imunidade do livro em relação a impostos, gravada na alínea d do inciso VI do art. 150 da CF/88, é sobre a coisa (o livro), e não sobre a pessoa ou sobre os bens da pessoa que a comercializa. Para a letra C valem as mesmas considerações feitas para a letra A. A letra E se refere a uma situação que poderia criar alguma confusão, caso o candidato não tenha bem consolidado o conceito da Imunidade Recíproca, disposta na alínea a do inciso VI do art. 150 da CF/88. Note que esta imunidade se refere a impostos! Portanto, a letra E, que trata de taxa, refere-se a uma situação em que não há proteção constitucional. Sobrou a letra D, gabarito oficial. Embora um pouco incompleta, é a melhor resposta. Veja a letra da Constituição: Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (grifou-se) Passemos agora para outras questões. O assunto é Imunidade Recíproca. Veja como a FCC gosta deste assunto! São quatro questões de concursos muito recentes envolvendo o mesmo tema: (FCC/ Auditor Tributário Jaboatão dos Guararapes - PE/ 2006) Um Município do Estado de Pernambuco lançou Taxa de Fiscalização Sanitária em relação a um prédio de propriedade da União Federal, localizado no referido município, onde funciona uma repartição pública federal. Essa taxa é: (A) indevida, pois o Município não pode fiscalizar a União Federal. (B) inconstitucional, em face da imunidade tributária da União Federal. (C) ilegal porque a União Federal é imune de taxas. (D) válida e a União Federal deve pagá-la, salvo se houver isenção por lei municipal. (E) ilegal, porque somente o Estado tem competência para criar taxas. Murillo Lo Visco 2 Editora Ferreira

3 Para responder a esta questão basta lembrar que todas as imunidades do inciso VI do art. 150 da CF/88, inclusive a Imunidade Recíproca, referem-se a impostos. Se restar alguma dúvida quanto à letra A ou quanto à letra E, dê uma olhada nos textos que publiquei no site da Ed. Ferreira, respectivamente o Toque 1 e o Toque 3. Gabarito: letra D. (FCC/ Procurador do Município Salvador - BA/ 2006) A imunidade constitucional recíproca, em que os entes da Federação não podem instituir determinados impostos uns dos outros, é extensiva às: (A) empresas públicas e às fundações privadas ou instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à produção, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. (B) sociedades de economia mista e às fundações privadas ou instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere à circulação, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. (C) autarquias, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações em geral, no que se refere ao patrimônio, à renda, à produção e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. (D) fundações públicas ou privadas, empresas públicas e sociedades de economia mista, no que se refere ao patrimônio, à renda, à produção e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. (E) autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Com relação à imunidade recíproca e a extensão de seus efeitos aos entes da Administração Indireta, são importantes os seguintes dispositivos constitucionais: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Murillo Lo Visco 3 Editora Ferreira

4 Ponto importante a ressaltar é que ao se tratar de patrimônio, renda ou serviços da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não há que se falar em vinculação às atividades essenciais. Esta condição vale apenas às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. Outra questão em relação à Imunidade Recíproca, é que não há qualquer menção a empresas públicas ou sociedades de economia mista. Embora essas últimas sejam integrantes da Administração Indireta, a Imunidade recíproca apenas alcança autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, e somente no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. O 3º acima reproduzido tem relação com os seguintes dispositivos também da CF/88: Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.(grifou-se) Perceba que, segundo todos os dispositivos acima, a imunidade recíproca não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, sob pena de ver ferido o princípio da livre concorrência, também de cunho constitucional. Diante de todo o exposto, somente a letra E atende ao enunciado. (FCC/ Procurador do Município Santos - SP/ 2005) A vedação de ser cobrado imposto sobre o patrimônio, a renda ou os serviços entre as pessoas jurídicas de direito público interno, detentoras do poder de instituir e cobrar tributos, caracteriza: (A) a imunidade recíproca e se aplica às autarquias federais, estaduais, do Distrito federal e municipais. (B) uma das formas de limitação do poder de tributar e abrange as autarquias e empresas públicas de qualquer esfera governamental. (C) o não-exercício da competência tributária se aplica a todas autarquias, fundações públicas e concessionárias de serviços públicos. (D) uma limitação relativa ao poder de tributar e abrange, tão-somente, as autarquias, fundações públicas e sociedades de economia mista. (E) a não-incidência tributária, não se aplicando às autarquias, fundações públicas, e demais empresas estatais de qualquer esfera de governo. Murillo Lo Visco 4 Editora Ferreira

5 Adicionalmente ao que foi dito acima, pode-se esclarecer que concessionárias de serviços públicos, expressão que aparece na letra C, refere-se a pessoas jurídicas que celebram contrato de concessão com o Poder Público concedente, nos termos do art. 175 da CF/88. Às concessionárias não é estendida imunidade recíproca que alcance o poder concedente. A letra A atende ao enunciado. Se restar dúvida, reveja os comentários sobre a questão anterior. (FCC/ Procurador do Estado SE/ 2005) A chamada imunidade recíproca que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, também é extensiva às: (A) autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. (B) sociedades de economia mista e às empresas públicas em qualquer hipótese de serviço praticado. (C) fundações mantidas pela iniciativa privada, sem fins lucrativos, abrangendo não só o seu patrimônio, renda ou serviços, mas também todos os fatos que não estejam vinculados a sua atividade fim. (D) pessoas que compõem a Administração Pública Indireta no que se refere exclusivamente ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. (E) concessionárias de serviço público no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de sua atividade econômica. Novamente o mesmo tema. Note que a letra A desta questão é idêntica à letra E da questão para o cargo de Procurador do Município Salvador BA, duas acima. Ambas utilizam exatamente a letra da Constituição. A letra B traz uma questão interessante. Ela sem dúvida está errada, pois na hipótese do serviço praticado por sociedade de economia mista ou por empresa pública configurar exploração de atividade econômica, há proibição expressa na CF/88 de que lhes seja estendido qualquer tratamento mais favorecido, como uma imunidade tributária, em detrimento das demais pessoas jurídicas com quem concorram pelo mercado. Digo que esta é uma questão interessante porque, embora não tenha sido explorado pela FCC, a redação desta alternativa traz uma reflexão: no caso de uma empresa pública que não explore atividade econômica, pode ser a ela estendida a Imunidade Recíproca? Veja o posicionamento do STF a respeito: RE / RS - RIO GRANDE DO SUL - Julgamento: 17/08/2004 Relator: Min. CARLOS VELLOSO EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. Murillo Lo Visco 5 Editora Ferreira

6 I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido. Note bem o que foi pronunciado pelo nosso tribunal constitucional: é necessário distinguir a empresa pública que presta serviço público, de empresa pública que exerce atividade econômica concorrendo com empresas privadas. Aquela que presta serviço público tem natureza de autarquia e por isso lhe deve ser estendida a Imunidade Recíproca. É muito importante saber interpretar esse pronunciamento do STF. De forma alguma se pode afirmar que o STF contrariou a Constituição. A regra geral permanece como gravada no texto constitucional (art. 173, 2º): As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. O STF entendeu que a vedação à concessão de privilégios fiscais a empresas públicas e sociedades de economia mista, quando não extensivos a empresas do setor privado, tal qual enuncia a CF/88, está inserida em um artigo que trata de exploração de atividade econômica pelo Estado brasileiro. Entendeu, também, que nem todas as empresas públicas exploram atividade econômica. Portanto, para essas empresas públicas que não concorrem com empresas privadas não se aplica a vedação constitucional. Em resumo, avaliando os efeitos dessa decisão do STF, principalmente sobre a forma de exploração dessa matéria em provas de concursos, valem as seguintes conclusões: 1. A regra geral continua valendo, segundo a letra da CF/88: empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado; 2. Para explorar a extensão de Imunidade Recíproca a empresa pública, uma eventual questão de prova terá de ser bastante específica, limitando sua aplicação apenas àquelas que prestam serviços públicos sem concorrer com empresas privadas. Embora a FCC não tenha explorado este aspecto na questão da prova para o cargo de Procurador do Estado de Sergipe, é bom estar preparado, haja vista o quanto esta banca examinadora gosta do tema Imunidade Recíproca! Para as demais alternativas, bastam os comentários já feitos anteriormente. Gabarito: letra A. Até nosso próximo encontro, em breve, para mais questões de Direito Tributário extraídas de provas da FCC! Abraço a todos. Murillo Lo Visco 6 Editora Ferreira