Poder Judiciário ACÓRDÃO Registro: 2013.0000029322 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0031860-45.2009.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes RODRIGO DE CASTRO LOUREIRO, CARLA DE CASTRO LOUREIRO e DIOGO DE CASTRO LOUREIRO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao agravo retido e deram parcial provimento ao apelo, nos termos que constarão do acórdão.v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DANILO PANIZZA (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO E ALIENDE RIBEIRO. São Paulo, 29 de janeiro de 2013. Vicente de Abreu Amadei RELATOR Assinatura Eletrônica
Poder Judiciário 2 VOTO Nº 4.190 APELAÇÃO Nº 0031860-45.2009.8.26.0053 APELANTES: Rodrigo de Castro Loureiro e outros. APELADA: Prefeitura Municipal de São Paulo. APELAÇÃO Desapropriação - Valor da indenização - Divergência entre o assistente técnico dos expropriados e o expert judicial em relação à utilização do fator favela de depreciação com índice de 0,33 - Existência de favela limítrofe à área expropriada que não pode ser desconsiderada, não havendo que se falar em incidência de duplo fator de desvalorização - Imóvel expropriado que é limítrofe à favela Real Parque e também é lindeiro a prédios de médio a alto padrão - Indenização - Avaliação Método comparativo de imóveis circunvizinhos e paradigmas adequados Ausência nas normas do IBAPE e CAJUFA de índice pré-definido a ser analisado - Cálculos e fatores de ajustes técnicos corretos à exceção do índice de depreciação de 0,33 para o fator favela Sopesadas as circunstâncias de localizar-se a área exproprianda em área nobre da cidade, que no entanto é lindeira à favela e também limítrofe a prédio de médio a alto padrão, de rigor a aplicação do índice de depreciação denominado fator favela para o importe de 0,50 Incidência de juros compensatórios no importe de 12% ao ano, contados a partir da imissão na posse; juros moratórios na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação alterada pela Lei nº 11.960/09, com termo inicial para 1º de janeiro do exercício seguinte ao que o valor deveria ter sido pago; honorários advocatícios fixados em 5% da diferença entre o valor da oferta e da indenização, atualizados AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Na fixação da indenização, em desapropriação, a avaliação expressa no laudo do perito é significativo elemento de convicção e, ante seu fundamento e equilíbrio, pautado em dados objetivos, há de prevalecer, em parte, quanto ao valor indenitário alcançado pelo expert pela utilização do método comparativo. Todavia, o índice de depreciação de 0,33 utilizado para o fator favela mostra-se excessivo e inadequado, porquanto embora a área exproprianda seja lindeira à favela também é limítrofe a prédio de médio a alto padrão; portanto, de rigor, sua redução.
Poder Judiciário 3 2. Em desapropriação são devidos juros compensatórios de 12% ao ano (consoante entendimento jurisprudencial), contados da imissão provisória na posse, observado, ante o seu termo final (data de expedição do precatório original) e o termo inicial dos juros de mora (1º de janeiro do exercício seguinte ao que o valor deveria ter sido pago, nos termos do art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.364/41), a impossibilidade de anatocismo ou incidência cumulada. 3. Os honorários de advogado em desapropriação são de 5% da diferença entre o valor da indenização e o da oferta, atualizados, incluídas, na sua base de cálculo, as parcelas dos juros. Trata-se de apelação interposta por Rodrigo de Castro Loureiro e outros (fls. 766/789) nos autos da ação de desapropriação que lhe é movida pela Prefeitura Municipal de São Paulo, contra a r. sentença (fls. 746/753), que julgou procedente a demanda, incorporando o imóvel objeto da ação ao patrimônio da expropriante, mediante o pagamento da indenização de R$ 707.370,00 (setecentos e sete mil, trezentos e setenta reais), válido para dezembro de 2009. Por fim, deixou de condenar a expropriante ao pagamento de juros, pois o valor ofertado e depositado supera o valor indenitário fixado e pela mesma razão condenou os expropriados ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Apelam os expropriados, Rodrigo de Castro Loureiro e outros, pleiteando a reforma do julgado. Em preliminar, pedem o acolhimento do agravo retido (fls. 671/692), interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de realização de nova prova pericial e encerrou a instrução (fls. 664). No mérito, sustentam, em resumo, que: (a) é prematura a conclusão de que a não finalização de dois projetos de empreendimento imobiliário no local seja devido à desvalorização do imóvel; (b) a insistência de manter a posse intacta do imóvel com a contratação de vigia particular reflete a confiança dos recorrentes de que o Poder Público daria uma solução à falta de
Poder Judiciário 4 moradia na região e o imóvel voltasse a ter o valor de mercado que tinha quando de sua aquisição, ocasião em que não havia proximidade com a favela; (c) é equivocada a aplicação do fator favela, pois não podem ser penalizados pela carência de moradias e a ocorrência do fenômeno das favelas nas grandes cidades; (d) mesmo que se admita a aplicação do denominado fator favela ele somente é admitido para os casos em que o terreno expropriado está parcial ou totalmente invadido por ocupação irregular desordenada; (e) o item 5.9 da Portaria do CAJUFA/04 prevê apenas que os elementos comparativos devem refletir a influência da existência de favela e o valor médio encontrado pelo laudo oficial (R$ 1.187,00) já reflete a proximidade do terreno com a Favela Real Parque; (f) deve ser afastada a aplicação do fator favela adotando-se integralmente o parecer divergente para o fim de fixar o valor indenitário em R$ 2.054.000,00 (dois milhões e cinquenta e quatro mil reais); (g) sobre a indenização deverá incidir juros compensatórios, moratórios, correção monetária e verba honorária. Subsidiariamente, pretendem a aplicação de índice de depreciação menor que o aplicado, de 0,33, considerado excessivo. Recebido o recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo (fls. 805), foi contrariado (fls. 811/819), e os autos subiram a este E. Tribunal de Justiça. É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida. Satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade, recebo o recurso de apelação interposto. Inicialmente, julgo o agravo retido, o qual é conhecido, ante o pleito contido nas razões de apelação, nos termos do disposto no artigo 523, 1º, do Código de Processo Civil.
Poder Judiciário 5 Pretendem os agravantes Rodrigo de Castro Loureiro e outros ver reconhecida a imprestabilidade da prova pericial e dos esclarecimentos prestados pelo expert, bem como a nomeação de outro profissional, sob a alegação de que foi encerrada a fase instrutória embora pendentes sérias dúvidas acerca do justo valor indenizatório no que concerne à aplicação pelo perito judicial do fator favela na avaliação do imóvel, que reduziu seu valor de mercado aproximadamente em 1/3 (um terço), quando não há favela instalada no imóvel. Os agravantes insurgem-se contra a decisão que não acolheu a pretensão para que fosse desconsiderado por inteiro o laudo pericial, bem como a nomeação de outro perito para a avaliação do imóvel expropriado, e declarou encerrada a instrução, concedendo o prazo de dez dias sucessivos para apresentação de memoriais. Todavia, não há como dar-se provimento ao agravo retido. Apresentado o laudo pericial, o assistente técnico dos agravantes apresentou suas críticas em laudo parcialmente divergente, repudiando à aplicação do fator favela (fls. 464/494 e 517/534), que foram objeto dos esclarecimentos prestados pelo expert (fls. 623/631 e 648/663). Desta forma, a oportunidade de contrariedade às conclusões do perito judicial, afasta a pretendida declaração de imprestabilidade do laudo pericial, uma vez que ausente qualquer prejuízo aos agravantes. Ademais, pela análise do feito, observa-se que a prova pericial já produzida é suficiente para o deslinde da demanda, sem a necessidade de produção de novo laudo pericial.
Poder Judiciário 6 De outra banda, o perito apresentou seu trabalho com resposta aos quesitos formulados pelas partes e permitiu que o MM. Juízo sentenciante tivesse conhecimento suficiente da causa em seu pleno convencimento. Assim, cumpriu o expert judicial o encargo que lhe foi confiado, o que permitiu a adequada prestação jurisdicional. Nessa trilha, cristalino o escólio de José Carlos de Moraes Salles ao tratar do tema: apelação. O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida (art. 437 do CPC). A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu (art. 438 do CPC). Rege-se a segunda perícia pelas disposições estabelecidas para a primeira (art. 439 do CPC). Não se perca de vista, entretanto, que a segunda perícia não substitui a primeira cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra (paragrafo único do art. 439 do CPC.) A possibilidade de realização de nova perícia funda-se no princípio, já várias vezes referido, de que o juiz tem ampla liberdade de apreciação das provas para formar sua convicção, não estando, por isso mesmo, adstrito ao laudo pericial. (in A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, 5ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 322). Resolvido o agravo retido, rejeitado, passa-se ao exame da Trata-se de ação de desapropriação de área de 2.079,00 m² (terreno e benfeitorias), correspondente à totalidade dos imóveis situados na Rua Barão de Castro Lima, nº 84, Bairro Real Parque (contribuintes nºs 300.047.0019-5, 300.047.0020-9, 300.047.0021-7 e 300.047.0022-5), declarada de interesse social para a implantação do melhoramento Núcleo Habitacional destinado à População de Baixa Renda Real Parque. Limita-se a discussão central do feito ao valor indenizatório e à adoção pelo expert judicial da aplicação do índice depreciativo denominado fator favela, o que caracterizaria dupla
Poder Judiciário 7 incidência de depreciação do imóvel, bis in idem. O valor indenizatório foi apurado pelo perito judicial, de modo fundamentado, nos critérios clássicos e legais de avaliação de imóveis em expropriação, destacando, ainda, que seguiu parâmetros e o método comparativo, atento, ainda, às normas para avaliações de imóveis nas Varas da Fazenda Pública da Capital, CAJUFA/04/2004 da Comissão de Peritos nomeada pela Portaria Cajufa nº 01/2003 (fls. 464/494). O inconformismo dos apelantes com a aplicação do fator favela considerado pelo perito, a rigor, não procede, porquanto a existência de favelas é uma realidade que deprecia o valor dos imóveis circunvizinhos a elas. De outro lado, em que pese as ponderações dos apelantes de que os elementos comparativos utilizados pelo expert aferidos em imóveis circunvizinhos já consideram a desvalorização dos imóveis em razão da existência da favela, nenhum dos imóveis paradigmas é limítrofe à favela como é a área exproprianda. Nota-se claramente que a área exproprianda é limítrofe à parte da favela Real Parque e, simultaneamente, também é lindeira, a outro extremo, qual seja, prédios de médio a alto padrão (fls. 468). Descreveu o perito judicial a área exproprianda da seguinte maneira: à direita do imóvel expropriado vê-se o complexo construtivo da Favela Real Parque (...) à esquerda vê-se prédios residenciais de padrão médio a médio-alto, com boa estrutura de lazer (quadras de tênis, piscinas); é nítido ainda, uma faixa de terras neutras, proteção entre a riqueza e exuberância de parcela formal do
Poder Judiciário 8 Real Parque e a pobreza, deficiência e agressividade da Favela também conhecida como Real Parque (fls. 469). Ora, não se olvida que a indenização em casos de desapropriação deve ser justa, nos termos da garantia constitucional prevista no art. 5º, XXIV, da CF. Desta forma, é certo que o expert judicial, ao fixar o valor do metro quadrado da área exproprianda, já levou em consideração a existência da favela no local (método comparativo/residual). Assim, realizada pesquisa mercadológica dada à peculiaridade do imóvel e o contexto imobiliário do entorno, de posse de seis elementos em oferta (imóveis circunvizinhos), já com o adequado tratamento por fatores, estabeleceu o valor médio do metro quadrado de terreno natural paradigma em R$ 1.187,00m² (hum mil, cento e oitenta e sete reais por metro quadrado) - (fls. 476). Com a aplicação dos fatores de homogeneização (fator oferta, fator transposição, fator topografia, fator favela e fatores frente, profundidade e consistência do solo), o valor do imóvel expropriado foi calculado pela expressão VT=VumxAxCfxCpXFfxFcxFfav (VT= valor do terreno; Vum= valor unitário homogeneizado=r$ 1.1787,00/m² (dez/09); A=área do terreno=2.079,00m²; Cf=coeficiente de frente=1,189; Cp=coeficiente de profundidade=1,00; Ff=fator topografia=0,70; Fc=fator de consistência do terreno=1,00; Ffav=fator favela=0,33) e alcançou o expert o valor de R$ 677.800,00 (seiscentos e setenta e sete mil, e oitocentos reais) para dezembro de 2009 (fls. 478). De outro turno, para as benfeitorias existentes no imóvel, estimou o valor de R$ 29.570,00 (vinte e nove mil, quinhentos e setenta reais), concluindo que o valor do imóvel expropriado alcança o importe de R$ 707.370,00 (setecentos e sete mil, trezentos e setenta reais).
Poder Judiciário 9 No entanto, para além dessa desvalorização utilizando como paradigma a comparação com imóveis vizinhos, a área exproprianda é lindeira a uma pequena parte da favela, o que leva a uma desvalorização específica do imóvel e desta forma, não há que se falar em duplo fator de desvalorização como pretendem fazer crer os recorrentes. Por outro lado, evidentemente que a existência de uma favela limítrofe ao imóvel acarreta sua depreciação, fato este que certamente seria considerado na hipótese de eventual venda do imóvel, de forma que não há razão alguma para ser desconsiderado em desapropriação manejada pela Fazenda Municipal. Anote-se, ainda, que não se admite, tanto na defesa do ente público, considerando o desencaixe do erário e, de outra sorte, ao particular que terá um direito pétreo reduzido, que o valor indenitário não corresponda à realidade do preço do imóvel, a contaminar o processo e as garantias constitucionais neles inerentes. Assim, diante do valor unitário do terreno alcançado pelo perito judicial para o metro quadrado da área exproprianda e, atento ao fato de que, embora o imóvel seja limítrofe à favela não está ocupado por favela e, ainda, considerando-se sua localização singular, pois também lindeiro a prédios de médio a alto padrão, somado ao fato de que não existe um índice pré-definido nas normas do IBAPE ou do CAJUFA a ser utilizado para a apuração do impacto depreciativo da favela (o item 5.9 da Portaria do CAJUFA/04 prevê apenas que os elementos comparativos devem refletir a influência da existência de favela), reputo que diante da peculiaridade da área exproprianda (limítrofe à favela e também a prédios de médio a alto padrão), a utilização do índice de redução no importe de 50% (0,50) correspondente ao fator favela
Poder Judiciário 10 mostra-se razoável e justa. Ademais, não se deve olvidar a tentativa frustrada de dois empreendimentos imobiliários na área exproprianda a evidenciar a ausência de interesse de mercado em sua aquisição até a provocação pela Fazenda Municipal (fls. 400/415 e vº). Desta forma, considerada a expressão do expert judicial para o cálculo do valor da área exproprianda, já com a redução do índice do fator favela para o importe de 0,50, em razão do acima exposto, tem-se que o valor indenitário é de R$ 1.027.000,00 (um milhão e vinte e sete mil reais) que somado ao valor das benfeitorias (R$ 29.570,00) alcança o valor final de R$ 1.056.570,00 (um milhão, cinquenta e seis mil, quinhentos e setenta reais). lide. Superado esse ponto nuclear, analiso os temas satélites da Em relação aos juros compensatórios, observe-se: são de 12% ao ano (Súmula 618 do STF), salvo os incidentes no período entre 11/06/1997 a 13/09/2001, que devem ser de 6% ao ano (Súmula 618 do STF) e, conforme, ainda, a jurisprudência do STJ (REsp 1.111.829/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 13/05/2009), julgado no regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil. têm seu termo inicial na imissão provisória na posse (Súmula 113 do STJ), pois este é o momento em que se perdem os benefícios econômicos da coisa, justificando, então, os juros compensatórios, enquanto frutos civis do valor correspondente ao da coisa expropriada, e seu termo final na data da expedição do precatório original (STJ, REsp. 1.118.103/SP, sujeito
Poder Judiciário 11 ao regime do art. 543-C do CPC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 03/03/2010); sua base de cálculo é o valor final da indenização, deduzido todo o depósito prévio realizado, ainda que este depósito seja posterior a avaliação preliminar determinada judicialmente, para a imissão na posse: incidem apenas sobre o que resta pagar (Ap. nº 994.08.155937-5, rel. Des. Franklin Nogueira, j. 14/04/2009; Ap. nº 994.08.144905-7, rel. Des. Luís Francisco Cortez, j. 17/02/2009). Em relação aos juros moratórios, sublinhe-se que: deverão incidir na forma da regra especial do artigo 1º- F da Lei nº 9.494/97, com redação alterada pela Lei nº 11.960/09, em vigor desde 30 de junho de 2009, data, aliás, anterior ao ajuizamento desta ação; seu termo inicial é 1º de janeiro do exercício seguinte ao que o valor deveria ter sido pago (art. 15-B, do Dec.-lei nº 3.365/41, na redação que lhe deu a MP 2183-56; STJ: EREsp n 615.018/RS, REsp. n 1.077.454-MT, REsp 579.625/SP); sua base de cálculo é o valor indenizatório a pagar, atualizado, e, a princípio, sua incidência sobre os juros compensatórios não constitui anatocismo (Súmula 102 do E. STJ; cf., desta C. Câmara, Ap. nº 990.10.252746-8, rel. Des. Renato Nalini, j. 23/11/2010), mas, atualmente, se pode afirmar que sequer situação de anatocismo é possível cogitar, em razão do termo inicial dos juros moratórios acima referidos e do termo final dos juros compensatórios (até a data da expedição do precatório original), indicado pelo E. STJ, no REsp. 1.118.103/SP, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC, rel. Min. Teori Albino
Poder Judiciário 12 Zavascki, DJe 03/03/2010. Assim, importa observar que, ante os termos - inicial e final - dos juros moratórios e dos juros compensatórios, já referidos, não há que se cogitar em possível anatocismo ou incidência cumulada. Quanto aos honorários advocatícios, porque o valor da indenização supera o da oferta, não se pode deixar de condenar a expropriante, sobre a diferença entre a indenização e a oferta (Súmula 141 do STJ), ora fixada em 5% (cinco por cento). Em relação aos 5% (cinco por cento), é assim, em razão do prescrito no 1º do art. 27 do Dec.-lei nº 3.365/41, na redação que lhe deu a Medida Provisória nº 2.183, de 24/08/2001, que reduziu e limitou o percentual da verba honorária (não superior a 5%, observado o teto de R$ 151.000,00). Neste sentido, é a orientação do E. STJ: REsp 848577/AC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10/08/2010, DJe 10/09/2010; REsp 1113666/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 06/08/2009, DJe 19/08/2009; REsp 815229/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 08/05/2007, DJ 18/05/2007, p. 318. E, nesta Câmara, também não faltam iguais precedentes: Ap. nº 0148264-18.2007.8.26.0000 [94.07.148264-4], rel. Des. Regina Capistrano, j. 24/08/2010; Ap. nº 9113176-91.2006.8.26.0000 [994.06.076815-0], rel. Des. Luís Francisco Cortez, j. 28/09/2010; Ap. nº 930.380-5/8-00, rel. Des. Renato Nalini, j. 18/08/2009. Por fim, no cálculo da verba honorária, devem ser computadas as parcelas correspondentes aos juros compensatórios e moratórios, atualizadas (Súmula 131 do STJ). Por consequência, vinga apenas em parte o apelo dos expropriados para: a) determinar que o índice a ser utilizado para a
Poder Judiciário 13 depreciação do fator favela é de 0,50, alcançando o valor indenitário, com a soma das benfeitorias, o quantum de R$ 1.056.570,00 (um milhão, cinquenta e seis mil, quinhentos e setenta reais); b) fixar os juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação alterada pela Lei nº 11.960/09, com termo inicial, para 1º de janeiro do exercício seguinte ao que o valor deveria ter sido pago, com observação de que, ante os termos - inicial e final - dos juros moratórios e dos juros compensatórios, não há que se cogitar em possível anatocismo ou incidência cumulada (observada que a correção monetária e os juros de mora, serão computados conforme a regra do art. 1º-F da Lei nº 9.497/97, na redação da Lei nº 11.960/09); c) juros compensatórios no importe de 12% ao ano, a partir da imissão na posse; d) honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) sobre a diferença entre a indenização e a oferta (Súmula 141 do STJ). Por último, dou por prequestionados todos os preceitos apontados em recurso, observando ser desnecessário o destaque numérico dos dispositivos legais (STJ, EDcl no RMS 18.205, rel. Min. Felix Fischer). Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo retido e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo. VICENTE DE ABREU AMADEI Relator