Olá! Seja bem-vindo ao nosso BIZU de Direito Administrativo para o concurso da Polícia Federal, mais precisamente para o cargo de Agente, cujas provas serão aplicadas em 06 de maio de 2012. A propósito, muito prazer. Meu nome é Fabiano Pereira e atualmente ocupo o cargo de Analista do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais. Além disso, também exerço o magistério em universidades e vários cursos preparatórios presenciais no Estado de São Paulo e de Minas Gerais. Aqui no Ponto dos Concursos, ministro cursos de Direito Administrativo e Direito Eleitoral. Nas próximas páginas, serão apresentadas informações essenciais e imprescindíveis para quem quer fazer uma excelente prova de Direto Administrativo do CESPE, portanto, aconselho que você faça uma atenta leitura de todo o material. Para aumentar o seu índice de acertos, sugiro que seja dada atenção especial aos tópicos sobre licitações, Lei 8.112/1990 e responsabilidade civil do Estado. No mais, desejo que você faça uma excelente prova. Fico aguardando o convite para o churrasco de comemoração da nomeação! Sucesso! Fabiano Pereira Fabianopereira@pontodosconcursos.com.br FACEBOOK: www.facebook.com.br/professorfabianopereira "Consulte não a seus medos, mas a suas esperanças e sonhos. Pense não sobre suas frustrações, mas sobre seu potencial não usado. Preocupe-se não com o que você tentou e falhou, mas com aquilo que ainda é possível a você fazer." (Papa João XXIII) 1
1. Pelo critério da Administração Pública, o Direito Administrativo pode ser conceituado como um conjunto de princípios e regras que regulam a Administração Pública. Esse é o critério utilizado no Brasil e mais cobrado nas provas do CESPE. 2. Não existe hierarquia entre os diversos princípios administrativos. Caso ocorra uma colisão entre princípios, o juiz deverá ponderar, em cada caso, conforme as circunstâncias, qual princípio deve prevalecer. 3. Para responder à questões sobre o princípio da legalidade, lembre-se: enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não proíbe, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza. Para o particular, tudo o que não é proibido é permitido. 4. É muito comum você encontrar em provas questões que se referem à remoção de servidores com o objetivo de punição ou aplicação de penalidade. Entretanto, a remoção não possui essas finalidades, mas sim o objetivo de suprir a necessidade de pessoal. Portanto, caso seja usada para punir um servidor, restará caracterizado, nesse caso, o famoso desvio de finalidade ou desvio de poder. 5. A publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é condição de sua validade, mas sim condição de eficácia e moralidade. 6. O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente público em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob três formas diferentes: a) quando o agente público ultrapassa os limites da competência que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); b) quando o agente público exerce a competência nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); c) pela omissão. 7. O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada à Administração Pública de apurar infrações funcionais dos servidores públicos e demais pessoas submetidas à disciplina administrativa (a exemplo dos concessionários e permissionários de serviços públicos), bem como aplicar penalidades após o respectivo processo administrativo, caso seja cabível e necessário. 8. É válido destacar que os particulares que não possuem vínculo com a Administração não podem ser punidos com respaldo no poder disciplinar, pois não estão submetidos à sua disciplina punitiva. Sendo assim, caso o particular tenha sido alvo de penalidade aplicada pela Administração, sem possuir 2
qualquer vínculo jurídico com a mesma, não se trata de exercício do poder disciplinar, mas, provavelmente, do poder de polícia. 9. A Administração Pública brasileira compreende a administração direta e a administração indireta. A primeira é composta pela União, Estados, Municípios, Distrito Federal e seus respectivos órgãos públicos, enquanto a segunda é integrada pelas autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas e consórcios públicos de direito público. 10. Os atos praticados pelo agente público devem ser imputados à entidade a qual está vinculado, seja ela de direito público ou de direito privado, e não a si próprio. É o que diz a teoria do órgão (também chamada de teoria da imputação volitiva), criada pelo jurista alemão Otto Gierke. 11. O 1º, do art. 173, da CF/1988, dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como suas respectivas subsidiárias que também explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Todavia, em relação às empresas estatais prestadoras de serviços públicos em regime de monopólio (a exemplo dos Correios), o entendimento é um pouco diferente. Nesse caso, defende a doutrina majoritária que tais entidades podem gozar das prerrogativas asseguradas às autarquias e demais entidades regidas pelo direito público, inclusive imunidade tributária recíproca. 12. No julgamento do Mandado de Segurança nº 25.092-5/DF, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, publicado no DJE em 17/03/2006, o Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União, não obstante seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. 13. As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.), sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais. Por outro lado, as empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma jurídica prevista em lei (sociedade anônima, sociedade limitada ou sociedade em comandita por ações), inclusive sob uma forma jurídica inédita (no caso das entidades federais); 14. Ao responder às questões de provas, lembre-se sempre de que somente as autarquias e as fundações públicas de direito público são criadas por lei 3
específica. As empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado tem a criação autorizada por lei específica. 15. Apresento, abaixo, alguns truques para facilitar a resolução de questões sobre as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação: 1º) Ao responder a questão do CESPE, primeiramente tente verificar se a alternativa ou alternativas apresentadas se referem às hipóteses de inexigibilidade, previstas no artigo 25 da Lei 8.666/93. Como são apenas 03 (três), fica fácil decorá-las. Caso você constate que as alternativas não se referem a uma das hipóteses de inexigibilidade, passe então para o próximo passo. Lembre de que a inexigibilidade se caracteriza quando não há possibilidade de competição ou disputa entre vários interessados. 2º) Superado o primeiro passo, verifique agora se a alternativa ou alternativas referem-se às hipóteses de licitação dispensada, que estão relacionadas diretamente à alienação de bens pela Administração (art. 17 da Lei 8.666/1993). A expressão alienação pode ser utilizada para fazer referência à doação, permuta, venda ou dação em pagamento. Assim, se você detectar essas palavras na alternativa da questão, trata-se de uma hipótese de licitação dispensada. Existe uma única circunstância na qual você irá se deparar com a expressão alienação e que não corresponderá a uma hipótese de alienação dispensada. Essa exceção está prevista no inciso XXIII, artigo 24, da Lei 8.666/93, cujo texto corresponde a uma hipótese de licitação dispensável, mesmo existindo a expressão alienação em seu texto. O dispositivo possui o seguinte teor: É dispensável a licitação na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. 3º) Por último, se as alternativas apresentadas não estiverem se referindo a uma hipótese de inexigibilidade (já que não estão presentes no artigo 25), nem a uma hipótese de licitação dispensada (por não se referir à alienação de bens e suas expressões sinônimas), certamente será uma hipótese de licitação dispensável, prevista no artigo 24 da Lei 8.666/1993. Moleza, né!? Nesse caso, você não precisará decorar todas as 33 hipóteses de licitação dispensável. 4
16. O art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa é expresso ao afirmar que o seu texto não se restringe aos agentes públicos, alcançando também aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. 17. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. 18. A prática do ato de improbidade administrativa pressupõe a existência de dolo ou de culpa, isto é, não existe responsabilidade objetiva em matéria de improbidade administrativa. A modalidade culposa é admitida somente na hipótese de prejuízo ao erário; nas demais modalidades há a necessidade da presença do dolo. 19. A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. 20. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas na Lei 8.429/1992 podem ser propostas: a) até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. 21. Em relação à responsabilidade civil do Estado, lembre-se de que no Brasil foi adotada a teoria do risco administrativo, que admite excludentes de responsabilidade, tais como a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e força maior; 22. As pessoas jurídicas de direito privado, desde que prestadoras de serviços públicos (como as concessionárias, por exemplo), respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem aos usuários ou não-usuários do serviço prestado; 23. A responsabilidade civil do Estado, em virtude de omissões que causaram danos aos particulares, é de natureza subjetiva, sendo necessária a comprovação do dolo e/ou culpa a fim de que o Estado seja obrigado a indenizar; 5
24. A absolvição do servidor na esfera penal, por insuficiência de provas, não exclui a possibilidade de condenação na esfera administrativa em virtude de falta residual. 25. A absolvição do servidor na esfera penal, por negativa de autoria ou inexistência do fato, obriga à absolvição do servidor também na esfera administrativa. 26. Segundo entendimento da doutrina e jurisprudência majoritárias (inclusive do Superior Tribunal de Justiça), não pode haver denunciação à lide do agente público em ação de indenização contra o Estado, já que o pedido do particular está amparado na RESPONSABILIDADE OBJETIVA, enquanto a responsabilidade do agente em face do Estado fundamenta-se na RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. 27. Em relação aos atos típicos (leis) editados pelo Poder Legislativo, predomina o entendimento na doutrina de que o Estado somente poderá ser responsabilizado civilmente em duas hipóteses: edição de leis inconstitucionais ou leis de efeitos concretos. No mesmo sentido, a regra é a de que não será possível responsabilizar o Estado pelos atos jurisdicionais praticados pelos magistrados integrantes do Poder Judiciário, desde que no exercício de suas funções típicas (a de julgar). Entretanto, o próprio inciso LXXV, do art. 5º, da CF/1988, apresenta duas exceções, ao estabelecer que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. 28. As principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na maioria deles (não em todos), são: integram a estrutura de uma pessoa jurídica; não possuem personalidade jurídica; são resultado da desconcentração; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, 8º.); não tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; alguns tem capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais e não possuem patrimônio próprio. 29. A partir de agosto de 2007, voltou a vigorar, pelo menos em caráter provisório, o denominado regime jurídico único. Desse modo, a União, as autarquias e as fundações públicas federais de direito público estão proibidas de contratar agentes administrativos pelo regime celetista, já que devem prevalecer os efeitos da medida cautelar (liminar) proferida pelo STF na ADI 6
2135-4 e que suspendeu a alteração promovida no texto original do art. 39 da Constituição Federal. 30. Para responder às questões do CESPE, lembre-se de que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 31. Os sistemas de controle interno e de controle externo da administração pública federal se caracterizam por serem autônomos entre si, não havendo subordinação hierárquica entre um e outro. 32. A respeito do controle externo da administração pública, a cargo do Congresso Nacional, e exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, é correto afirmar que o Tribunal de Contas da União pode determinar a responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, que não cientificarem o tribunal quanto a irregularidades e ilegalidades, que tomarem ciência em razão de suas ações de controle. 33. Todas as questões de prova que afirmarem que os estrangeiros estão proibidos de ocupar cargos públicos no Brasil devem ser consideradas incorretas. Apesar de se tratar de exceção, o 3º, artigo 5º, da Lei 8.112/90, assegura essa possibilidade; 34. No julgamento da Reclamação 6650, o Supremo Tribunal Federal declarou que a contratação de parentes para cargos políticos (Ministros, Secretários de Estado e Secretários municipais, por exemplo) não viola a Constituição Federal, pois são cargos que devem ser providos por pessoas de extrema confiança da autoridade nomeante. Nesses termos, o Prefeito de um Município pode nomear sua mãe para ocupar o cargo de Secretária Municipal da Fazenda, mas não pode nomear a irmã para ocupar o cargo de Gerente do Posto de Saúde X, pois este não é considerado cargo político e sim um cargo administrativo. 35. Atualmente, deve ser adotado o entendimento de que o prazo do estágio probatório no âmbito da Administração Pública Federal, assim como no Distrito Federal, é de 3 (três) anos. 36. Em regra, o texto constitucional proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções no âmbito da Administração Pública brasileira. Todavia, em caráter excepcional, desde que exista compatibilidade de horários e seja respeitado o teto geral remuneratório, a acumulação será 7
possível nos seguintes casos: dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou, ainda, dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. 37. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o limite de idade para a inscrição em concurso público é legítimo, quando tal limite possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 38. A partir da publicação do ato de provimento (nomeação), o candidato terá o prazo de 30 (trinta) dias para tomar posse no cargo público. Caso a posse não ocorra nesse prazo, o ato de provimento será tornado sem efeito. Por outro lado, se o candidato tomar posse, terá o prazo de 15 (quinze) dias para entrar em exercício (começar efetivamente a trabalhar) no cargo público. Se, por algum motivo, deixar de entrar em exercício, será exonerado do cargo. 39. A CF/1988, em seu art. 41, inc. III, 2º, dispõe que invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. 40. Preso preventivamente, em flagrante ou em virtude de pronúncia, o funcionário policial, enquanto não perder a condição de funcionário, permanecerá em prisão especial, durante o curso da ação penal e até que a sentença transite em julgado. 8